〔摘要〕 將共同危險(xiǎn)行為向共同侵權(quán)行為看齊的舊定位并不妥當(dāng)，因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，對(duì)其妥當(dāng)定位應(yīng)是分別侵權(quán)行為。共同危險(xiǎn)行為的定位革新能夠理順數(shù)人侵權(quán)行為的內(nèi)部邏輯體系，脫綁共同侵權(quán)行為與連帶責(zé)任的必然關(guān)聯(lián)性，并區(qū)分邏輯意義上的連帶責(zé)任與技術(shù)意義上的連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為的定位革新具有重要的立法價(jià)值，不僅可以彌補(bǔ)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的不足，對(duì)我國司法實(shí)踐也有指導(dǎo)意義。

〔關(guān)鍵詞〕 共同危險(xiǎn)行為；定位；共同侵權(quán)行為；分別侵權(quán)行為

〔中圖分類號(hào)〕D923.7 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2018）04-0064-09

① 不僅民法學(xué)界，民事訴訟法學(xué)界也對(duì)共同危險(xiǎn)行為理論進(jìn)行了深入的研究。如許可《論我國侵權(quán)責(zé)任法上之共同危險(xiǎn)行為構(gòu)成要件與免責(zé)事由》，張衛(wèi)平主編《民事程序法研究》第13輯，廈門：廈門大學(xué)出版社，2015年，63-75頁；霍海紅《論共同危險(xiǎn)行為規(guī)則之無因果關(guān)系免責(zé)》，《中外法學(xué)》2015年第1期；任重《民事訴訟視野下的共同危險(xiǎn)行為》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期，等等。

② 因?yàn)橛刑嗟膶W(xué)者持這種觀點(diǎn)，本文就不再一一列舉出處。

〔作者簡介〕楊會(huì)，成都理工大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，四川 成都 610059。 如果說共同侵權(quán)行為理論是數(shù)人侵權(quán)這座海島上最高大的、名為傅毅的那棵樹，那么共同危險(xiǎn)行為理論就是這座海島上最雄偉的、叫作班固的那一棵——學(xué)界較多的研究成果也印證了共同危險(xiǎn)行為理論的魅力。筆者在中國知網(wǎng)以“關(guān)鍵詞”為檢索詞對(duì)“共同危險(xiǎn)行為”進(jìn)行檢索，截止到2018年2月10日，檢索結(jié)果為602條。①在共同危險(xiǎn)行為的定位上，不論是理論界還是實(shí)務(wù)界，主流觀點(diǎn)都是將其向共同侵權(quán)行為看齊，或置于狹義共同侵權(quán)行為的范疇〔1〕，或置于廣義共同侵權(quán)行為的范疇②；在定義共同危險(xiǎn)行為時(shí)每一個(gè)著述也都會(huì)寫道：“它又被稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”。

對(duì)于學(xué)界的主流觀點(diǎn)，筆者實(shí)在是不敢茍同。實(shí)際上，共同危險(xiǎn)行為既不是共同侵權(quán)行為，也不是準(zhǔn)共同侵權(quán)行為。眾所周知，共同危險(xiǎn)行為的定位是共同危險(xiǎn)行為理論研究的重要基石，它對(duì)共同危險(xiǎn)行為理論的其他方面都有著深刻的影響。因此，筆者不揣淺陋，撰寫本文，找尋共同危險(xiǎn)行為的準(zhǔn)確定位，從而為提高我國共同危險(xiǎn)行為理論研究水平盡綿薄之力。

一、共同危險(xiǎn)行為的舊定位不妥：

欠缺意思聯(lián)絡(luò)

（一）共同危險(xiǎn)行為不是共同侵權(quán)行為

筆者曾經(jīng)認(rèn)為，共同侵權(quán)行為是指數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人基于意思聯(lián)絡(luò)實(shí)施的數(shù)個(gè)侵權(quán)行為和數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人實(shí)施的同一侵權(quán)行為，包括意思聯(lián)絡(luò)型共同侵權(quán)行為和同一行為型共同侵權(quán)行為。〔2〕現(xiàn)在看來，同一侵權(quán)行為屬于共同侵權(quán)行為理所當(dāng)然、天經(jīng)地義，沒有研究的價(jià)值和必要，為了研究上的便利，筆者將其排除出去；如此一來，共同侵權(quán)行為就是指意思聯(lián)絡(luò)型共同侵權(quán)行為。關(guān)于“共同”的理解，筆者采“意思聯(lián)絡(luò)說”，前述著述已經(jīng)詳細(xì)介紹了原因，此處不再贅述。

共同危險(xiǎn)行為是指數(shù)個(gè)行為人都實(shí)施可能危及他人權(quán)益的危險(xiǎn)行為，其中一個(gè)行為實(shí)際造成損害，但是不知哪個(gè)危險(xiǎn)行為人是實(shí)際造成損害的具體侵權(quán)人?！?〕共同危險(xiǎn)行為的客觀要件是數(shù)個(gè)行為人都實(shí)施了危險(xiǎn)行為，并且每個(gè)人的行為自己就能夠、就足以造成損害結(jié)果的發(fā)生，無需借助其他人的行為；共同危險(xiǎn)行為的主觀要件是數(shù)個(gè)行為人都在各自意志下實(shí)施危險(xiǎn)行為，相互之間并沒有進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)。由其主觀要件可以發(fā)現(xiàn)，數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人之間并無意思聯(lián)絡(luò)，因此，共同危險(xiǎn)行為不是共同侵權(quán)行為。

不得不承認(rèn)的是，在打水漂或投擲石頭等一些共同危險(xiǎn)行為中，數(shù)個(gè)共同危險(xiǎn)行為人之間可能存有默契，甚至也可以把這種默契理解為溝通、商量；但必須明確的是，這種溝通、商量并非意思聯(lián)絡(luò)。意思聯(lián)絡(luò)是指數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人通過溝通、商量而就接下來要實(shí)施的侵權(quán)行為可能造成的損害后果形成一致認(rèn)識(shí)，是對(duì)他們的侵權(quán)行為可能造成的損害后果這種意思的聯(lián)絡(luò)。但是在共同危險(xiǎn)行為中，數(shù)個(gè)行為人之間所謂的溝通、商量僅僅是對(duì)他們接下來要實(shí)施的危險(xiǎn)行為進(jìn)行溝通、商量，而非對(duì)他們危險(xiǎn)行為可能造成的損害后果這種意思的溝通、商量：有的共同危險(xiǎn)行為人能夠預(yù)見到自己接下來實(shí)施的危險(xiǎn)行為可能會(huì)導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，有的共同危險(xiǎn)行為人預(yù)見不到自己接下來實(shí)施的危險(xiǎn)行為可能會(huì)導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，有的共同危險(xiǎn)行為人不會(huì)預(yù)見到全體危險(xiǎn)行為可能會(huì)導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生。既然如此，對(duì)于那些沒有預(yù)見到的危險(xiǎn)行為人來說，他就不可能就此與其他共同危險(xiǎn)行為人進(jìn)行溝通、商量，進(jìn)而達(dá)成一致的認(rèn)識(shí)；所以，在共同危險(xiǎn)行為中并不存在意思聯(lián)絡(luò)。

（二）共同危險(xiǎn)行為不是準(zhǔn)共同侵權(quán)行為

筆者發(fā)現(xiàn)一個(gè)奇怪而有趣的現(xiàn)象：在定義共同危險(xiǎn)行為時(shí)，不論是論文還是著作，不論是專著還是教材，不論作者是理論界的學(xué)者還是實(shí)務(wù)界的專家，都有這樣一句話：“它又被稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”。這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，不宜把共同危險(xiǎn)行為稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為。

“準(zhǔn)”字放在某個(gè)名詞或者概念后面，不僅日常生活上出現(xiàn)（如軍銜中的準(zhǔn)將、把哥哥的女朋友稱為準(zhǔn)嫂子），在法律上也出現(xiàn)（如準(zhǔn)占有、準(zhǔn)物權(quán)）。雖然很多學(xué)者在自己的著述中使用“準(zhǔn)”字，并沒有多少人認(rèn)真研究法律上“準(zhǔn)”字的含義，但崔建遠(yuǎn)教授是個(gè)例外。他在《準(zhǔn)物權(quán)研究》一書中專門研究了以“準(zhǔn)”字作為標(biāo)志的法律概念，認(rèn)為大體可以分為四類：一是它與原概念之間共性大于個(gè)性，法律效果基本相同；二是它與原概念在本質(zhì)上雖然不同，但在法律效果上卻大多準(zhǔn)用；三是它與原概念之間個(gè)性大于共性，法律效果方面差異巨大；四是它與原概念之間具有本質(zhì)的不同，法律效果大相徑庭?！?〕

對(duì)于崔建遠(yuǎn)教授的分類，筆者有兩個(gè)看法。

其一，第一類和第二類不易區(qū)分，第三類和第四類不易區(qū)分?！皞€(gè)性大于共性”與“本質(zhì)的不同”很難區(qū)分、表達(dá)的意思其實(shí)相同，而法律效果很容易確定；所以，從法律效果的角度來區(qū)分更為妥當(dāng)。如此一來，以“準(zhǔn)”字作為標(biāo)志的法律概念其實(shí)就包括兩類：第一類，它與原概念之間共性大于個(gè)性，法律效果基本相同；第二類，它與原概念之間個(gè)性大于共性，法律效果差異較大。

其二，上述的第二類可能有所不妥。在漢語中，“準(zhǔn)”的意思是指“和某類事物差不多，如同，類似” “程度上雖不完全夠，但可以作為某類事物看待”〔5〕，使用該字往往意味著兩個(gè)事物非常相似或相近；如果兩個(gè)事物并不相似或并不相近，不應(yīng)該也沒有必要用“準(zhǔn)”來表明它們之間的聯(lián)系。如此看來，只有第一類大同小異的情形符合常理，第二種同小異大的情形并不適宜用“準(zhǔn)”字——實(shí)際上，崔建遠(yuǎn)教授所舉的“準(zhǔn)合同”的例子，在當(dāng)今學(xué)術(shù)用語中已不復(fù)存在。

學(xué)界主流觀點(diǎn)將共同危險(xiǎn)行為稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，也是出于第一類“準(zhǔn)”的考慮；即二者小異（是兩種不同的數(shù)人侵權(quán)行為）大同（都是能夠?qū)е逻B帶責(zé)任產(chǎn)生的數(shù)人侵權(quán)行為）。實(shí)際上并非如此，共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為之間個(gè)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于共性，法律效果也有差異，是同小異大：前者是同質(zhì)行為后者是非同質(zhì)行為，前者沒有意思聯(lián)絡(luò)（分別過錯(cuò)）后者有意思聯(lián)絡(luò)（共同過錯(cuò)）……雖然二者的共性在于都能夠?qū)е逻B帶責(zé)任的產(chǎn)生，但使用“準(zhǔn)”仍然不妥：（1）共同危險(xiǎn)行為導(dǎo)致的是邏輯意義上的連帶責(zé)任，而共同侵權(quán)行為導(dǎo)致的是技術(shù)意義上的連帶責(zé)任，它們是數(shù)人侵權(quán)領(lǐng)域中的兩種不同的連帶責(zé)任。 所謂邏輯意義上的連帶責(zé)任是指基于法律邏輯而產(chǎn)生的連帶責(zé)任。這種連帶責(zé)任的產(chǎn)生，是法律邏輯使然，基于一定的事實(shí)和法律的邏輯體系，必須讓數(shù)個(gè)責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任；如果不讓數(shù)個(gè)責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任，就會(huì)違反法律的邏輯體系。所謂技術(shù)意義上的連帶責(zé)任是指基于法律技術(shù)的考慮而設(shè)立的連帶責(zé)任。這種連帶責(zé)任的產(chǎn)生，并不是基于法律邏輯體系得出的結(jié)論，而是法律基于一定的政策考量讓數(shù)個(gè)責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任；這種連帶責(zé)任的施加主要是一種技術(shù)上的選擇，而邏輯體系上的考量較少或沒有。二者的詳細(xì)介紹參見楊會(huì)《邏輯意義上的連帶責(zé)任和技術(shù)意義上的連帶責(zé)任：一對(duì)新概念的提出》，《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2014年第1期。（2）在分別侵權(quán)行為中，能夠?qū)е逻B帶責(zé)任產(chǎn)生的數(shù)人侵權(quán)行為包括《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的共同危險(xiǎn)行為、《侵權(quán)責(zé)任法》第11條的并發(fā)侵權(quán)行為 關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第11條規(guī)定的數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)，不同學(xué)者對(duì)其有不同的稱呼。最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組將其稱為“并發(fā)侵權(quán)行為”（參見最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2010年，91頁），本文從之。、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第3條第1款的直接結(jié)合行為，若按照學(xué)界主流觀點(diǎn)的邏輯，也應(yīng)該把并發(fā)侵權(quán)行為、直接結(jié)合行為稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，實(shí)際上并沒有任何一個(gè)著述持這種觀點(diǎn)。〔6〕

由此可見，共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為之間同小異大，并不適合用“準(zhǔn)”字來描述二者的關(guān)聯(lián)，準(zhǔn)共同侵權(quán)行為的稱呼并不可取。

二、共同危險(xiǎn)行為的新定位：分別侵權(quán)行為

（一）分別侵權(quán)行為的合理界定

理論界和實(shí)務(wù)界使用“分別侵權(quán)行為”來指代某些數(shù)人侵權(quán)行為比較少見 在筆者有限的閱讀范圍內(nèi)，只見到以下文獻(xiàn)提及“分別侵權(quán)行為”這個(gè)概念：楊震主編《侵權(quán)責(zé)任法》，北京：法律出版社，2010年，115頁；宋華祥《分別侵權(quán)行為的責(zé)任認(rèn)定》，《安徽審判》2016年第3期。，廣泛使用的表述是“無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為”“無過錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為”。而楊立新教授是一個(gè)例外，他在數(shù)篇論文和著作中提及該概念并且詳細(xì)論述〔7〕，因此接下來本文只對(duì)楊立新教授的觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)析。

楊立新教授認(rèn)為，分別侵權(quán)行為是指數(shù)個(gè)行為人分別實(shí)施侵權(quán)行為，既沒有共同故意，也沒有共同過失，只是由于各自行為在客觀上的聯(lián)系，造成同一個(gè)損害結(jié)果的多數(shù)人侵權(quán)行為。如此界定的結(jié)果就是分別侵權(quán)行為與共同侵權(quán)行為、競合侵權(quán)行為和第三人侵權(quán)行為一道構(gòu)成多數(shù)人侵權(quán)行為體系，進(jìn)而建立多數(shù)人侵權(quán)行為與多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，即共同侵權(quán)行為對(duì)應(yīng)連帶責(zé)任，分別侵權(quán)行為對(duì)應(yīng)按份責(zé)任或連帶責(zé)任，競合侵權(quán)行為對(duì)應(yīng)不真正連帶責(zé)任，第三人侵權(quán)行為對(duì)應(yīng)第三人責(zé)任?！?〕

毫無疑問，“分別侵權(quán)行為”的表述優(yōu)于“無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為”“ 無過錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為”；因?yàn)檫@樣與“共同侵權(quán)行為”字?jǐn)?shù)相同，也有“侵權(quán)行為”四個(gè)字，符合美學(xué)的對(duì)稱要求。 實(shí)際上，由于《侵權(quán)責(zé)任法》第11條、第12條使用了“分別實(shí)施侵權(quán)行為”字樣，越來越多的人使用“分別侵權(quán)”這個(gè)表述。盡管同屬一個(gè)陣營，但筆者并不贊同楊立新教授對(duì)分別侵權(quán)行為的界定。

在漢語中，“共同”是指“一起”，分別是指“各自”；而在法律上呢？在法律上使用某詞語當(dāng)然可以與日常用語不同，但應(yīng)該盡可能地與之保持一致，從而避免法律用語的桀驁晦澀，有助于普通老百姓的理解。 實(shí)際上，讓法律規(guī)范淺顯易懂是世界大多數(shù)國家立法的追求。日本債法修改過程中的口號(hào)之一是“讓普通老百姓易于理解”，法國法典化高等委員會(huì)設(shè)立的目標(biāo)之一是“致力于法的單純化與明確化”，瑞士民法立法當(dāng)初也明確表明以法典的通俗化為其追求，歐洲私法統(tǒng)一過程中《歐洲示范民法典草案學(xué)者建議稿》在語言風(fēng)格上也盡量追求“普及性和可理解性”；而《德國民法典》在語言方面的艱深晦澀、深?yuàn)W抽象，受到了不少學(xué)者的批評(píng)。參見周江洪《論民法典透明度的實(shí)現(xiàn)及其障礙》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期。所以，簡單地說，共同侵權(quán)行為就是數(shù)個(gè)行為人一起實(shí)施侵權(quán)行為，分別侵權(quán)行為就是數(shù)個(gè)行為人各自實(shí)施侵權(quán)行為。

然而，如何理解法律意義上的“一起”“各自”？ 如前所述，本文對(duì)共同侵權(quán)行為中的“共同”采“意思聯(lián)絡(luò)說”，所以，就用意思聯(lián)絡(luò)來理解法律意義上的“一起”“各自”。易言之，有意思聯(lián)絡(luò)就是一起實(shí)施，沒有意思聯(lián)絡(luò)就是各自實(shí)施。如此一來，用意思聯(lián)絡(luò)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可以將數(shù)人侵權(quán)行為分為兩類：共同侵權(quán)行為與分別侵權(quán)行為。其中前者是指侵權(quán)行為人進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)而實(shí)施的數(shù)人侵權(quán)行為，后者是指侵權(quán)行為人沒有進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)而實(shí)施的數(shù)人侵權(quán)行為。由于有意思聯(lián)絡(luò)和無意思聯(lián)絡(luò)是一種完全區(qū)分，不存在除此之外的第三種情形，因此，共同侵權(quán)行為和分別侵權(quán)行為的區(qū)分是一種完全區(qū)分，一個(gè)數(shù)人侵權(quán)行為要么是共同侵權(quán)行為，要么是分別侵權(quán)行為，除此之外并無其他。

因此，只要數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)沒有進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，它就是分別侵權(quán)行為，其外延包括《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的共同危險(xiǎn)行為、第11條的并發(fā)侵權(quán)行為、第12條的一般分別侵權(quán)行為、《人身損害賠償司法解釋》第3條第2款的間接結(jié)合行為。

楊立新教授筆下的數(shù)人侵權(quán)行為體系除了分別侵權(quán)行為與共同侵權(quán)行為，還有第三人侵權(quán)行為、競合侵權(quán)行為。筆者認(rèn)為，讓第三人侵權(quán)行為、競合侵權(quán)行為和分別侵權(quán)行為并列，并不妥當(dāng)：不僅與中文表達(dá)習(xí)慣不符合，其分類標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，還復(fù)雜 有學(xué)者建立的數(shù)人侵權(quán)行為體系是讓競合侵權(quán)行為和共同侵權(quán)行為、分別侵權(quán)行為并列，參見鄭志峰《競合侵權(quán)行為理論的反思與重構(gòu)——與楊立新教授商榷》，《政治與法律》2015年第8期。這也存在同樣的問題。需要說明的是，鄭志峰還認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第67條也是競合侵權(quán)行為，其數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)應(yīng)當(dāng)是按份責(zé)任。實(shí)際上《侵權(quán)責(zé)任法》第67條的規(guī)定存有不足，合理的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)是連帶責(zé)任。對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第67條的詳細(xì)分析參見王麗萍、李寧《無意思聯(lián)絡(luò)環(huán)境污染者對(duì)外責(zé)任研究——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第 67 條為展開》，《政法論叢》2017年第1期。；而本文的分類既符合中文表達(dá)習(xí)慣，又簡明扼要、一目了然。此外，楊立新教授建立的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系與數(shù)人侵權(quán)行為體系也不是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，因?yàn)榉謩e侵權(quán)行為能夠?qū)е掳捶葚?zé)任和連帶責(zé)任兩種數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的產(chǎn)生。 需要說明的是，楊立新教授之前建立的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系與數(shù)人侵權(quán)行為體系是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，分別侵權(quán)行為只會(huì)產(chǎn)生按份責(zé)任這一種數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。參見楊立新《多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展》，《法學(xué)》2012年第7期。

實(shí)際上早在2012年，筆者就使用共同加害行為與分別加害行為的表述〔9〕，其內(nèi)涵外延與共同侵權(quán)行為、分別侵權(quán)行為完全相同；當(dāng)然在語言表述上，它們略遜于共同侵權(quán)行為與分別侵權(quán)行為，所以筆者拋舊用新使用該表述。

（二）共同危險(xiǎn)行為是分別侵權(quán)行為

因?yàn)橛袛?shù)個(gè)共同危險(xiǎn)行為人，所以共同危險(xiǎn)行為是數(shù)人侵權(quán)行為而非單人侵權(quán)行為；而從數(shù)人侵權(quán)行為的內(nèi)部來看，它是分別侵權(quán)行為而非共同侵權(quán)行為。因?yàn)椴徽撌且黄鸫蛩€是一起投擲石頭抑或其他共同危險(xiǎn)行為，數(shù)個(gè)行為人在主觀上并沒有進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，他們之間并沒有形成一個(gè)整體意志，每個(gè)行為人實(shí)施危險(xiǎn)行為都是基于自己獨(dú)立的、分別的意志，而沒有受到其他行為人意志的影響。所以，盡管數(shù)個(gè)共同危險(xiǎn)行為人在客觀上都實(shí)施了導(dǎo)致受害人遭受損害的危險(xiǎn)行為，但在主觀上他們沒有進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，自然而然的結(jié)論就是：共同危險(xiǎn)行為是分別侵權(quán)行為。

實(shí)際上，本文的這種理解也符合《侵權(quán)責(zé)任法》的立法本意。在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之前，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第2項(xiàng)、《人身損害賠償司法解釋》第4條已經(jīng)規(guī)定了共同危險(xiǎn)行為；其中《人身損害賠償司法解釋》第4條的文字表述是“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為”，而《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的文字表述是“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為”。通過對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條刪去了“共同”二字，這就表明，共同危險(xiǎn)行為不是《侵權(quán)責(zé)任法》中的共同侵權(quán)行為。如前所述，由于共同侵權(quán)行為與分別侵權(quán)行為是一種完全區(qū)分，它既然不是共同侵權(quán)行為，自然就是分別侵權(quán)行為。

當(dāng)然，在數(shù)個(gè)共同危險(xiǎn)行為人要對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，這并不影響其分別侵權(quán)行為的法律屬性；如前所述，分別侵權(quán)行為在特殊情況下也會(huì)承擔(dān)連帶責(zé)任，而共同危險(xiǎn)行為就是其中的一種特殊情況。

（三）小結(jié)

上述分析表明，共同危險(xiǎn)行為在法律屬性上是數(shù)人侵權(quán)行為中的分別侵權(quán)行為；圖一表明了它在侵權(quán)行為體系中的位置。

三、共同危險(xiǎn)行為定位革新的理論意義

與學(xué)界主流觀點(diǎn)不同，本文將共同危險(xiǎn)行為定位為分別侵權(quán)行為，這樣的定位革新具有重要的理論意義，具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

（一）清晰數(shù)人侵權(quán)行為的劃分，理順數(shù)人侵權(quán)行為內(nèi)部邏輯體系

眾所周知，科學(xué)的分類要依據(jù)合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，唯有如此，分類結(jié)果才能清晰，并且不存在重合；如果分類結(jié)果不清晰或者存在重合，這樣的分類就不合理、不科學(xué)。

學(xué)界主流觀點(diǎn)將共同危險(xiǎn)行為向共同侵權(quán)行為看齊（筆者稱之為舊定位），這就無視二者之間的區(qū)別。盡管它們有著很多相同之處，但個(gè)性大于共性，區(qū)別還是比較明顯的：僅就損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件而言，除了損害后果要件之外，二者在行為要件、因果關(guān)系要件、過錯(cuò)要件上都存在著諸多區(qū)別，由于筆者已經(jīng)撰文論述，此處不再贅述。 二者在行為要件方面區(qū)別的詳細(xì)論述參見楊會(huì)《淺論共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的行為要件》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第6期；二者在因果關(guān)系要件方面區(qū)別的詳細(xì)論述參見楊會(huì)《論共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的因果關(guān)系要件》，未刊稿；二者在行為過錯(cuò)方面區(qū)別的詳細(xì)論述參見楊會(huì)《論共同危險(xiǎn)行為人的過錯(cuò)》，《淮南師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第6期。

學(xué)界主流觀點(diǎn)的舊定位無視二者的區(qū)別，自然而然的后果就是無視共同危險(xiǎn)行為與其他類型的分別侵權(quán)行為的區(qū)別，進(jìn)而混淆它們。如并發(fā)侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》第11條中“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為”的表述，清晰地表明了其是分別侵權(quán)行為，本來該與共同危險(xiǎn)行為并列、屬于同一陣營；但是按照學(xué)界主流觀點(diǎn)的舊定位，一個(gè)位于共同侵權(quán)行為的楚河、一個(gè)位于分別侵權(quán)行為的漢界。由此可見，學(xué)界主流觀點(diǎn)的舊定位不僅模糊了共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為區(qū)分，也模糊了它與其他類型分別侵權(quán)行為的界限，如此一來，就使得數(shù)人侵權(quán)行為內(nèi)部體系產(chǎn)生紊亂。

本文的新定位以數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人之間是否有意思聯(lián)絡(luò)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)數(shù)人侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分，區(qū)分結(jié)果就是將其分為共同侵權(quán)行為與分別侵權(quán)行為兩類；數(shù)個(gè)共同危險(xiǎn)行為人之間沒有進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)因而屬于分別侵權(quán)行為，數(shù)個(gè)并發(fā)侵權(quán)行為人之間沒有進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)因而也屬于分別侵權(quán)行為。這樣的分類結(jié)果一目了然、十分清晰，并且將不同類型的數(shù)人侵權(quán)行為置于應(yīng)有的位置，自然就理順了數(shù)人侵權(quán)行為內(nèi)部的邏輯體系，實(shí)現(xiàn)了數(shù)人侵權(quán)體系的內(nèi)在和諧與外部圓通，消除了舊定位在此方面的缺陷。

如前所述，在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之前學(xué)界有“無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為”的表述，與之對(duì)應(yīng)的就是“有意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為”，即共同侵權(quán)行為。盡管學(xué)界對(duì)于該概念的內(nèi)涵與外延存有分歧，但數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)這點(diǎn)已達(dá)成共識(shí)。姑且不論無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為可能導(dǎo)致的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)是連帶責(zé)任還是其他責(zé)任、是否與有意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為所致責(zé)任相同，單看有意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)行為這種區(qū)分就非常明確、一目了然，通過意思聯(lián)絡(luò)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，清晰了數(shù)人侵權(quán)行為的內(nèi)部體系。而實(shí)際上，前者就是共同侵權(quán)行為，后者就是分別侵權(quán)行為，這種區(qū)分非常科學(xué)合理。

（二）把共同侵權(quán)行為與連帶責(zé)任脫綁，認(rèn)可連帶責(zé)任起源的多樣性

不論是理論界還是實(shí)務(wù)界，很少有人使用數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的表述，大家更多被使用的是連帶責(zé)任；而在連帶責(zé)任的來源上，學(xué)界主流觀點(diǎn)又將其與共同侵權(quán)行為捆綁起來，認(rèn)為只有共同侵權(quán)行為才能產(chǎn)生連帶責(zé)任。這種觀點(diǎn)比較常見 需要說明的是，在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之前，這種觀點(diǎn)比較流行；《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之后，支持這種觀點(diǎn)的人逐漸減少。，基于篇幅的考慮，此處僅舉兩個(gè)例子。曹險(xiǎn)峰教授說道：“從理論的傾向性與實(shí)踐的要求性上來看，學(xué)說與司法實(shí)踐關(guān)注的往往是（廣義的）共同侵權(quán)行為，這更多的是因?yàn)楣餐謾?quán)行為為連帶責(zé)任的代名詞，……”〔10〕“將某種數(shù)人侵權(quán)行為認(rèn)定為共同侵權(quán)行為的實(shí)益，主要在于連帶責(zé)任的適用，而將某些數(shù)人侵權(quán)行為認(rèn)定為‘多因一果數(shù)人侵權(quán)行為，往往就意味著按份責(zé)任的適用?！薄?1〕丁?？〗淌谡f道：“在傳統(tǒng)侵權(quán)行為法中，連帶責(zé)任與共同侵權(quán)行為（廣義）是對(duì)等的關(guān)系。共同侵權(quán)行為是與單獨(dú)侵權(quán)行為對(duì)立的侵權(quán)行為樣態(tài)，這種侵權(quán)行為樣態(tài)對(duì)應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)即是連帶責(zé)任。因此，若共同侵權(quán)行為成立，必生連帶責(zé)任；而若是因侵權(quán)行為而承擔(dān)連帶責(zé)任，則必是構(gòu)成了共同侵權(quán)行為。”〔12〕

這種將共同侵權(quán)行為與連帶責(zé)任捆綁的觀點(diǎn)明顯不當(dāng)。第一，數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)是多樣的，不僅有連帶責(zé)任，還有按份責(zé)任和大補(bǔ)充責(zé)任——圖二就是數(shù)人侵權(quán)行為所致的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài) 當(dāng)然，筆者也修正了自己之前的觀點(diǎn)。筆者之前的觀點(diǎn)參見楊會(huì)《數(shù)人侵權(quán)責(zé)任研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，310頁。——連帶責(zé)任僅僅是數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的一種，盡管是其中最主要的一種?！?3〕第二，如前所述，不僅共同侵權(quán)行為能夠?qū)е逻B帶責(zé)任的產(chǎn)生，另一種數(shù)人侵權(quán)行為，分別侵權(quán)行為也可以。

本文的新定位通過科學(xué)地厘定數(shù)人侵權(quán)行為的體系，在此基礎(chǔ)上合理地確定每種數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任形態(tài)，從而準(zhǔn)確地確定不同情形下的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任。如此一來就擯棄了把共同侵權(quán)行為與連帶責(zé)任捆綁的錯(cuò)誤思維，將二者脫綁，承認(rèn)分別侵權(quán)行為也能夠產(chǎn)生連帶責(zé)任，從而豐富了連帶責(zé)任的來源。

（三）區(qū)分兩種連帶責(zé)任，符合連帶責(zé)任的內(nèi)在機(jī)理

學(xué)界主流觀點(diǎn)將共同危險(xiǎn)行為稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，一個(gè)重要的原因是它和共同侵權(quán)行為一樣能夠產(chǎn)生連帶責(zé)任。殊不知前者是技術(shù)意義上的連帶責(zé)任，后者是邏輯意義上的連帶責(zé)任；二者在產(chǎn)生原因、爭議性、道德基礎(chǔ)、激勵(lì)機(jī)制、所處地位等方面都存有差異，不容混淆。 上述區(qū)別的詳細(xì)介紹參見楊會(huì)《邏輯意義上的連帶責(zé)任和技術(shù)意義上的連帶責(zé)任：一對(duì)新概念的提出》，《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2014年第1期。而學(xué)界主流觀點(diǎn)的舊定位無視這些差別，不承認(rèn)技術(shù)意義上的連帶責(zé)任的存在，讓技術(shù)意義上的連帶責(zé)任一直寄居于邏輯意義上的連帶責(zé)任中，明顯不當(dāng)。

本文的新定位不僅將技術(shù)意義上的連帶責(zé)任從邏輯意義上的連帶責(zé)任中獨(dú)立出來，還賦予其新的名稱；實(shí)際上分別命名不僅僅是稱呼問題，而是要凸顯出技術(shù)意義上的連帶責(zé)任的特殊性，即它在成立上有“門檻”，即過錯(cuò)到一定程度和責(zé)任份額到一定比例的侵權(quán)行為人才承擔(dān)連帶責(zé)任?！?4〕數(shù)人侵權(quán)領(lǐng)域存在兩種連帶責(zé)任，一個(gè)是共同危險(xiǎn)行為等分別侵權(quán)行為產(chǎn)生的、技術(shù)意義上的連帶責(zé)任，另一個(gè)是共同侵權(quán)行為產(chǎn)生的、邏輯意義上的連帶責(zé)任。這樣的區(qū)分是遵循連帶責(zé)任的內(nèi)在機(jī)理，同時(shí)也豐富了連帶責(zé)任的制度內(nèi)涵，更為合理。

四、共同危險(xiǎn)行為定位革新的實(shí)踐價(jià)值

與學(xué)界主流觀點(diǎn)不同，本文將共同危險(xiǎn)行為定位為分別侵權(quán)行為，這樣的定位革新不僅具有重要的理論價(jià)值，還具有重要的實(shí)踐價(jià)值，對(duì)于我國的立法和司法都有所裨益。

（一）新定位的立法價(jià)值

本文對(duì)共同危險(xiǎn)行為的新定位將會(huì)對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》起到一定的完善作用，改變《侵權(quán)責(zé)任法》目前在規(guī)范共同危險(xiǎn)行為方面的不足。具體說來就是兩點(diǎn)：一是將第10條的表述改為“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)侵權(quán)行為都有可能造成損害但不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”，二是將第10條與第12條的順序進(jìn)行調(diào)換。

1.條文表述的變化

本文將共同危險(xiǎn)行為定位為分別侵權(quán)行為，因此它和第11條、第12條都是分別侵權(quán)行為，是并列關(guān)系；而第11條、第12條開頭的幾個(gè)字都是“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害”，那么第10條開頭的表述就應(yīng)當(dāng)與第11條、第12條的開頭保持一致，否則就違反形式對(duì)稱原則。妥當(dāng)?shù)谋硎鼍褪恰岸艘陨戏謩e實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)侵權(quán)行為都有可能造成損害但不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”。如此一來，第10條、第11條、第12條清晰明確地成為三種不同的分別侵權(quán)行為，與第8條、第9條兩種不同的共同侵權(quán)行為相并列。

這樣的變化其實(shí)符合《侵權(quán)責(zé)任法》的立法本意。前文已述，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條刪去 “共同”二字，而這樣的刪除，《侵權(quán)責(zé)任法》立法者并非一時(shí)的疏忽大意，而是認(rèn)真思考后的處理；對(duì)此他們說道：“在起草過程中，有的人提出需要加上‘共同二字，即‘二人以上共同實(shí)施……。經(jīng)研究，在共同危險(xiǎn)行為制度中，‘共同的含義主要是要求數(shù)個(gè)行為人的行為必須是在同一時(shí)間、同一場所的行為，即‘時(shí)空上的共同性，如果各被告的行為在時(shí)間上、場所上發(fā)生了分離，就不屬于共同危險(xiǎn)行為。本法第八條有關(guān)共同侵權(quán)規(guī)定中的‘共同與此處的‘共同的含義不一樣，在同一部法律中，不宜出現(xiàn)表達(dá)相同但含義不同的法律術(shù)語。所以，沒有采納這一建議?！薄?5〕這段話清楚地表明了《侵權(quán)責(zé)任法》立法者的態(tài)度，他們認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為的“共同”與共同侵權(quán)行為的“共同”存在本質(zhì)的區(qū)別，不宜將共同危險(xiǎn)行為稱為“二人以上共同實(shí)施”。不是“共同實(shí)施”就是“分別實(shí)施”，所以，本文對(duì)第10條的表述上的改變符合《侵權(quán)責(zé)任法》的立法本意，比較妥當(dāng)。

① 在劉華顧與劉華富等人身損害賠償糾紛上訴案〔一審案件文書號(hào)：廣東省增城市人民法院（2006）增法民一初字第566號(hào)民事判決書；二審文書號(hào)：廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2007）穗中法民一終字第1952號(hào)民事判決書〕中，數(shù)個(gè)侵權(quán)行為明明構(gòu)成共同侵權(quán)行為，而法院判決構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。2.條文順序的調(diào)整

將共同危險(xiǎn)行為定位為分別侵權(quán)行為，再加上條文表述的變化，第10條、第11條、第12條在順序上的不科學(xué)也就顯而易見?！肚謾?quán)責(zé)任法》從第8條到第12條規(guī)范的是數(shù)人侵權(quán)行為導(dǎo)致的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任，其中第10條、第11條、第12條是分別侵權(quán)行為；在分別侵權(quán)行為內(nèi)部，三個(gè)條文是并列關(guān)系。基于立法科學(xué)性的要求，作為并列關(guān)系的第10條、第11條、第12條不能隨意安放，而是要遵循一定的邏輯順序。

《侵權(quán)責(zé)任法》第10條、第11條、第12條規(guī)范的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)并不相同，第10條是連帶責(zé)任、第11條是連帶責(zé)任、第12條是按份責(zé)任。如前所述，分別侵權(quán)行為中每個(gè)行為人都是在自己的獨(dú)立主觀意志支配下而實(shí)施侵權(quán)行為，基于責(zé)任自負(fù)理念，每個(gè)行為人都只對(duì)自己所為的侵權(quán)行為所致?lián)p害后果負(fù)責(zé)，而不對(duì)其他行為人實(shí)施的侵權(quán)行為所致?lián)p害后果負(fù)責(zé)，除非有特殊原因。易言之，分別侵權(quán)行為原則上只導(dǎo)致按份責(zé)任，導(dǎo)致連帶責(zé)任屬于例外。如此一來，第10條、第11條都是例外的、特殊的分別侵權(quán)行為，第12條才是一般的分別侵權(quán)行為。基于“先一般、后特殊”的邏輯順序，第12條應(yīng)該置于分別侵權(quán)行為之首，它應(yīng)當(dāng)放在第10條的位置，而原第10條的共同危險(xiǎn)行為應(yīng)調(diào)到第12條的位置。

實(shí)際上第12條的條文表述也體現(xiàn)出其作為分別侵權(quán)行為“首領(lǐng)”的特質(zhì)。第12條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l要求數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人承擔(dān)按份責(zé)任并無前提條件，不像第11條有“每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的”的條件、也不像第10條有“不能確定具體侵權(quán)人的”的條件——當(dāng)然，“能夠確定責(zé)任大小的”和“難以確定責(zé)任大小的”兩個(gè)所謂的條件是規(guī)定兩種不同情形下數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人的責(zé)任份額，并非承擔(dān)按份責(zé)任的條件。

在解讀第12條時(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》立法者說道：“本條的適用范圍與本法第八條有關(guān)共同侵權(quán)制度的適用范圍呈現(xiàn)互補(bǔ)關(guān)系。第八條規(guī)定要求數(shù)個(gè)行為人共同實(shí)施侵權(quán)行為，而本條要求數(shù)個(gè)行為人分別實(shí)施侵權(quán)行為。”〔16〕由此可見，在《侵權(quán)責(zé)任法》立法者眼里，第12條，而非第10條、第11條，才代表著分別侵權(quán)行為與代表共同侵權(quán)行為的第8條相提并論。遺憾的是，《侵權(quán)責(zé)任法》立法者盡管認(rèn)識(shí)到這點(diǎn)，在確定條文順序時(shí)并未遵循“先一般、后特殊”的邏輯順序，錯(cuò)誤地將第10條置于分別侵權(quán)行為之首。本文以共同危險(xiǎn)行為的新定位為依據(jù)，對(duì)第10條、第12條的順序進(jìn)行了調(diào)整，這樣就完善了《侵權(quán)責(zé)任法》中的分別侵權(quán)行為的規(guī)定，使其更加科學(xué)。

（二）新定位的司法價(jià)值

本文對(duì)共同危險(xiǎn)行為的新定位不僅對(duì)立法起到一定的完善作用，對(duì)司法也具有重要的意義：它既能夠避免連帶責(zé)任的濫用，又能讓共同危險(xiǎn)行為人正常免責(zé)。

1.避免了連帶責(zé)任的濫用

在我國目前的司法實(shí)踐中，數(shù)人侵權(quán)領(lǐng)域的連帶責(zé)任已經(jīng)被濫用，大量案件中數(shù)個(gè)被告被判決向原告承擔(dān)連帶責(zé)任，而實(shí)際上數(shù)個(gè)被告本不該承擔(dān)連帶責(zé)任。之所以出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，固然與我國現(xiàn)階段社會(huì)綜合救助體系薄弱、侵權(quán)法一定程度上承擔(dān)著分擔(dān)損害的作用有關(guān)〔17〕，甚至是法官緩解維穩(wěn)、結(jié)案與考核壓力下的便宜選擇〔18〕；但學(xué)界對(duì)共同危險(xiǎn)行為的不當(dāng)定位也給法官帶去了錯(cuò)誤的指引。法官面對(duì)可能是共同危險(xiǎn)行為的案件，由于舊定位將共同危險(xiǎn)行為基本等同于共同侵權(quán)行為①，而他們又有把共同侵權(quán)行為與連帶責(zé)任捆綁的傳統(tǒng)思維，他們就會(huì)做出數(shù)個(gè)被告向受害人承擔(dān)連帶責(zé)任的判決，導(dǎo)致連帶責(zé)任的濫用。

本文的新定位將會(huì)使法官厘清共同危險(xiǎn)行為的性質(zhì)，將其與共同侵權(quán)行為隔開，清晰二者之間的界限；如此一來，法官一看到可能是共同危險(xiǎn)行為的案件就不會(huì)本能地、立刻地、輕而易舉地聯(lián)系到共同侵權(quán)行為，也不會(huì)本能地、立刻地、輕而易舉地判決數(shù)個(gè)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；而是在沒有它的干擾下，以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，結(jié)合具體的案件進(jìn)行利益衡量 關(guān)于司法者或司法性的利益衡量，有學(xué)者對(duì)其程序、方法、原則和邊界等內(nèi)在微觀問題進(jìn)行了詳細(xì)的分析。參見李可《利益衡量的方法論構(gòu)造——以司法性利益衡量為中心》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢））》2017 年第2期。，給數(shù)個(gè)侵權(quán)行為人課以相應(yīng)的、合理的侵權(quán)責(zé)任。如此一來，數(shù)人侵權(quán)案件中連帶責(zé)任的數(shù)量就會(huì)減少，為人詬病的連帶責(zé)任濫用也就會(huì)減少；實(shí)際上這樣也會(huì)增強(qiáng)裁判文書的合理性和可接受性，讓裁判文書更加說理?！?9〕

2.讓共同危險(xiǎn)行為人能夠正常免責(zé)

在我國目前的司法實(shí)踐中，某人一旦被起訴并且法官認(rèn)定共同危險(xiǎn)行為成立，他很難通過抗辯而免責(zé)，盡管他提出了足夠的證據(jù)證明自己并非實(shí)際造成損害的具體侵權(quán)人。之所以出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，固然與法官對(duì)共同危險(xiǎn)行為免責(zé)事由采“肯定說”有關(guān)，但學(xué)界對(duì)共同危險(xiǎn)行為的不當(dāng)定位也給法官帶去了錯(cuò)誤的指引。某一數(shù)人侵權(quán)行為被法官認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為之后，被告本可以通過多種方式進(jìn)行抗辯（比如自己實(shí)施的侵權(quán)行為與他人實(shí)施的侵權(quán)行為不具有同質(zhì)性、自己沒有過錯(cuò)、自己實(shí)施的行為不可能造成損害后果的發(fā)生），但由于法官將共同危險(xiǎn)行為向共同侵權(quán)行為看齊，即使被告提出了足夠的證據(jù)證明自己并非真正實(shí)施致害行為的侵權(quán)行為人，他也要證明自己沒有和其他被告進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)才能免責(zé)；這無疑增加了被告的舉證難度，致使被告事實(shí)上很難免責(zé)。

本文的新定位將會(huì)讓法官在處理共同危險(xiǎn)行為案件時(shí)避開了共同侵權(quán)行為的干擾，在被告抗辯時(shí)法官不會(huì)再要求被告對(duì)意思聯(lián)絡(luò)進(jìn)行舉證，這自然就降低了被告的舉證難度；與此同時(shí)，被告的抗辯事由會(huì)增加，這也降低了被告的舉證難度。如此一來，共同危險(xiǎn)行為人就能夠正常免責(zé)。

五、結(jié)語

關(guān)于共同危險(xiǎn)行為，學(xué)界主流觀點(diǎn)將其向共同侵權(quán)行為看齊，進(jìn)而就認(rèn)為二者在是否能夠確定實(shí)際加害人方面不同，更有甚者認(rèn)為加害人是否明確是共同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為最本質(zhì)的區(qū)別?！?0〕 實(shí)際上并非如此。在共同危險(xiǎn)行為中，實(shí)際加害人并不確定；在共同侵權(quán)行為中，也可能實(shí)際加害人并不確定。比如甲懷疑自己的妻子與乙有染，找到好朋友丙、丁，三人商量去乙的家里教訓(xùn)乙，在乙的家里甲、丙、丁三人每人用刀捅了乙一下，乙心臟中了一刀死亡（剩下兩刀都捅在非致命部位）；由于甲、丙、丁三人使用的刀相同，無法查明到底是誰用刀捅死了乙。本案中由于甲、丙、丁三人之間有意思聯(lián)絡(luò)，實(shí)際加害人明確與否都不會(huì)影響認(rèn)定此種情形構(gòu)成共同侵權(quán)行為。所以，實(shí)際加害人是否明確并不是二者的區(qū)別。

基于此，可以推導(dǎo)出如下兩個(gè)結(jié)論：第一，加害人不明并非共同危險(xiǎn)行為的特征，因?yàn)樵诠餐謾?quán)行為中也可能存在加害人不明的情形。大部分著述在論述共同危險(xiǎn)行為的特征時(shí)往往都會(huì)提到加害人不明這點(diǎn)，而實(shí)際上加害人不明并非共同危險(xiǎn)行為的特征。

第二，在判斷某一個(gè)具體的數(shù)人侵權(quán)行為是共同侵權(quán)行為還是共同危險(xiǎn)行為時(shí)，首先看行為人是否進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)，而不是看實(shí)際加害人是否確定。因?yàn)橹灰謾?quán)行為人之間進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)，那就是共同侵權(quán)行為，至于實(shí)際加害人確定與否根本就無需考慮。

我國的民法典編纂正在如火如荼地進(jìn)行中，《民法總則》已在2017年3月15日出臺(tái)，它將統(tǒng)領(lǐng)接下來的物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編等分編 實(shí)際上，《民法總則》作為民法典的總則編，對(duì)各分編有著重要的影響。詳細(xì)論述參見朱廣新《〈民法總則〉的特色及其對(duì)民法各分編的影響》，《中國海商法研究》2017年第4期。；各分編的制定也在有序地進(jìn)行中。就其中的侵權(quán)責(zé)任編部分，2017年10月31日全國人大法工委民法室制定了“室內(nèi)稿”，2018年3月15日全國人大法工委制定了“內(nèi)部征求意見稿”，兩個(gè)草案第7條都是關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定，該規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》第10條相比只是最后加上免責(zé)的但書，條文表述與條文順序與《侵權(quán)責(zé)任法》第10條相同。由此可見，這兩個(gè)草案對(duì)共同危險(xiǎn)行為的定位仍然采取學(xué)界主流觀點(diǎn)，這令人遺憾。根據(jù)立法慣例，不久的將來全國人大常委會(huì)將向全社會(huì)公布侵權(quán)責(zé)任編草案并征求意見，期盼其中的共同危險(xiǎn)行為部分能夠以分別侵權(quán)行為的定位為基礎(chǔ)；如此一來，最終出臺(tái)的《中華人民共和國民法典·侵權(quán)責(zé)任編》就能夠?qū)餐ｋU(xiǎn)行為做出科學(xué)合理的規(guī)定。

〔參考文獻(xiàn)〕

〔1〕程嘯.侵權(quán)責(zé)任法教程〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：124.

〔2〕楊會(huì).共同侵權(quán)行為的新界定〔J〕.西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2013（1）；楊會(huì).數(shù)人侵權(quán)責(zé)任研究〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2014：38.

〔3〕〔7〕〔13〕〔17〕楊會(huì).數(shù)人侵權(quán)責(zé)任研究〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2014：159，181，32，205.

〔4〕崔建遠(yuǎn).準(zhǔn)物權(quán)研究〔M〕.北京：法律出版社，2012：18-21.

〔5〕中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編.現(xiàn)代漢語詞典〔K〕.北京：商務(wù)印書館，1996：1658.

〔6〕楊立新.多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展〔J〕.法學(xué)，2012（7）；楊立新.論競合侵權(quán)行為〔J〕.清華法學(xué)，2013（1）；楊立新，陶盈.論分別侵權(quán)行為〔J〕.晉陽學(xué)刊，2014（1）.

〔8〕楊立新主編.多數(shù)人侵權(quán)行為與責(zé)任〔M〕.北京：法律出版社，2017：第三章；楊立新.論競合侵權(quán)行為〔J〕.清華法學(xué)，2013（1）.

〔9〕楊會(huì).數(shù)人侵權(quán)責(zé)任研究〔D〕.北京：北京大學(xué)博士學(xué)位論文，2012.

〔10〕〔11〕曹險(xiǎn)峰.論“多因一果”的侵權(quán)行為———兼論多數(shù)人侵權(quán)行為體系之建構(gòu)〔J〕.法律科學(xué)，2007（5）.

〔12〕丁海俊，吳克孟.論作為法律技術(shù)的連帶責(zé)任——兼評(píng)我國《侵權(quán)責(zé)任法草案（二次審議稿）》第12、13條及相關(guān)條文〔J〕.政法論叢，2009（4）.

〔14〕楊會(huì).邏輯意義上的連帶責(zé)任和技術(shù)意義上的連帶責(zé)任：一對(duì)新概念的提出〔J〕.南昌大學(xué)學(xué)報(bào)：人文社會(huì)科學(xué)版，2014（1）；楊會(huì).數(shù)人侵權(quán)責(zé)任研究〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2014：206.

〔15〕〔16〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2010：41，49.

〔18〕侯雪梅.侵權(quán)連帶責(zé)任制度研究〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2016：85-86.

〔19〕黃現(xiàn)清.裁判文書說理的法理分析〔J〕.政法論叢，2016（1）.

〔20〕陽雪雅.連帶責(zé)任研究〔M〕.北京：人民出版社，2011：164.

（責(zé)任編輯：周中舉）