武合講

武合講 男，中國遺傳學會會員、中國農(nóng)學會會員、中國法學會會員。1997年取得律師資格從事律師執(zhí)業(yè)，先創(chuàng)辦山東信法律師事務所，后轉(zhuǎn)入山東貴和律師事務所，任副主任和專職律師，專業(yè)處理農(nóng)作物種子和種業(yè)科技成果保護法律事務。辦理了大量的大田作物、蔬菜、中藥材和食用菌等種子案件和品種推廣案件以及種業(yè)科技成果保護、種業(yè)技術(shù)秘密保護、育種專利和品種權(quán)保護案件，均為重大疑難案件。例如，2013年和2014年公安部通報的偽劣種子典型案件的50%以上，均由武合講律師承辦。

參加了歷屆全國農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研討會和《種子法》修訂論證。受河南省、江蘇省、天津市等省市農(nóng)業(yè)主管部門的邀請，對種子執(zhí)法人員、種子管理人員和種子經(jīng)營者進行培訓。著有《農(nóng)業(yè)知識》，在《中國蔬菜》、《中國種業(yè)》和《種子世界》等期刊發(fā)表論文200余篇。

《種子法》規(guī)定，轉(zhuǎn)基因種子的生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。轉(zhuǎn)基因種子屬于《種子法》明確規(guī)定的限制買賣的物品。未經(jīng)許可經(jīng)營轉(zhuǎn)基因種子構(gòu)成犯罪的，依據(jù)《刑法》第二百二十五條第（一）項規(guī)定追究非法經(jīng)營罪的刑事責任，筆者沒有異議?！缎谭ā返诙俣鍡l只規(guī)定“未經(jīng)許可”“經(jīng)營”法律限制買賣的物品的構(gòu)成犯罪，未規(guī)定“未經(jīng)許可”“生產(chǎn)”法律限制生產(chǎn)的物品的構(gòu)成犯罪。轉(zhuǎn)基因種子生產(chǎn)，既不具備擾亂市場秩序的行為要件，又不具備構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情節(jié)要件，以生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因種子為由依據(jù)《刑法》第二百二十五條追究非法經(jīng)營罪的刑事責任，適用法律錯誤。本文借助2個案例闡述個人觀點。

案例一：受委托生產(chǎn)種基因種子的非法經(jīng)營罪

玉米雜交種巡天1102，是審定品種和申請保護品種;審定編號分別是：國審玉2015009、國審玉20176086、冀審玉20170013;品種權(quán)保護申請?zhí)柺牵?0151024.9，公告號是：CNA013991E。2016年春天，劉某某受委托，與種植戶簽訂巡天1102雜交種子種植回收合同，約定回收種植戶生產(chǎn)的巡天1102雜交種子。農(nóng)業(yè)部門經(jīng)對制種玉米抽樣檢測，顯示父本呈轉(zhuǎn)基因陽性，生產(chǎn)的140 hm2左右玉米被鏟除。法院以未取得生產(chǎn)許可證生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因玉米種子為由，根據(jù)合同約定回收種子的價格和斤數(shù)，認定劉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑并處罰金。

案例二：未按照規(guī)定地點生產(chǎn)種子的非法經(jīng)營罪

玉米雜交種德美亞1號是審定品種，審定編號分別是：吉審玉2012048、蒙認玉2012013號、黑審玉2004014、冀審玉2014034號。2015年4月，贠某提供德美亞1號親本的種子，呂某、丁某某制種17.33 hm2。約定秋收后由贠某收購雜交種子。2015年8月27日，農(nóng)業(yè)部門檢查組對呂某、丁某某種植的該批雜交玉米進行抽樣檢測，檢測結(jié)果顯示該批種子為轉(zhuǎn)基因種子。2015年9月17～23日，在某縣農(nóng)業(yè)委員會、種子管理局、公安局等部門的監(jiān)督下，呂某、丁某某將17.33 hm2雜交玉米進行粉碎、焚燒、掩埋。法院以非法經(jīng)營罪分別判處贠某、呂某、丁某某有期徒刑并處罰金。

1 《刑法》第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定

《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的;（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”

2 非法經(jīng)營罪是選擇性罪名

《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營行為有4項，應當根據(jù)非法經(jīng)營行為的不同選擇不同的罪名：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的;（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

3 非法經(jīng)營轉(zhuǎn)基因種子罪的主要構(gòu)成要件

依據(jù)《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營種子罪的主要構(gòu)成要件是：①違反《種子法》和《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》規(guī)定的轉(zhuǎn)基因植物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可制度（行政違法性要件）;②有未經(jīng)許可經(jīng)營《種子法》和《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》規(guī)定的限制買賣的產(chǎn)品即轉(zhuǎn)基因種子的非法經(jīng)營行為（行為要件）;③擾亂市場秩序（客體要件）;④情節(jié)嚴重（結(jié)果要件）。

《刑法》第二百二十五條第（一）項和第（四）項采用的是空白罪狀，其他采用的是敘明罪狀。對空白罪狀，必須參照其他法律、法規(guī)的規(guī)定，才可全面認識該種犯罪的構(gòu)成要件，這是其在犯罪構(gòu)成上的一個重要特點。

4 與非法經(jīng)營有關(guān)術(shù)語的含義

《刑法》分則條文中分別使用的與“經(jīng)營”相近的術(shù)語有：“銷售”“買賣”“倒賣”“販賣”“收買”“收購”“出售”“出賣”“發(fā)售”等，每個術(shù)語都有特定含義，應當依據(jù)所在法條敘明的罪狀正確理解。

①“經(jīng)營行為” 是指以營利為目的的市場行為。

②“市場” 是指商品交換的場所。

③“市場秩序” 是指國家通過特定許可管理形成的市場經(jīng)營秩序。

④“許可” 許可種子生產(chǎn)和許可種子經(jīng)營的意義不同。種子生產(chǎn)，是指農(nóng)業(yè)主管部門許可從事種子生產(chǎn)的田間種植活動，與市場無關(guān)。種子經(jīng)營，是指農(nóng)業(yè)主管部門許可從事種子經(jīng)營的市場行為，是“市場準入”。

⑤“未經(jīng)許可” 是指未取得種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證生產(chǎn)經(jīng)營轉(zhuǎn)基因種子，或者未按照種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營轉(zhuǎn)基因種子。

⑥“國家規(guī)定” 是指《種子法》和《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》有關(guān)轉(zhuǎn)基因種子生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)定。

⑦“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣的物品”是指由法律、行政法規(guī)明確規(guī)定由專門的機構(gòu)經(jīng)營的專營、專賣的物品。如《煙草專賣法》規(guī)定，國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理。

⑧“其他限制買賣的物品” 是指國家根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和維護國家、社會和人民群眾利益的需要，規(guī)定在一定時期實行限制經(jīng)營的物品。轉(zhuǎn)基因種子屬于《種子法》和《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》規(guī)定的限制買賣的物品。

⑨“情節(jié)嚴重” 是指《最高檢公安部關(guān)于刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十九條第（八）規(guī)定的下列情形之一：a.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的;b.單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;c.雖未達到上述數(shù)額標準，但2年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過2次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的;d.其他情節(jié)嚴重的情形。

⑩“情節(jié)特別嚴重” 是指相關(guān)司法解釋或者規(guī)范性文件已對特定的非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重”作出的量化標準。若在類似罪名中已有相關(guān)標準的，可以參照執(zhí)行。對非法經(jīng)營轉(zhuǎn)基因種子的“情節(jié)特別嚴重”，沒有正式的量化標準和可參照的量化標準，處理具體案件應當慎重。

5 種子，屬于法律規(guī)定的限制買賣的物品

法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣的物品，包括專營、專賣的物品（如煙草等）和禁止買賣的物品（如禁止經(jīng)營的文物）?！斗N子法》規(guī)定：“禁止任何單位和個人無種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證或者違反種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的規(guī)定生產(chǎn)、經(jīng)營種子”?！掇r(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可管理辦法》第三十條規(guī)定：“本辦法所稱種子生產(chǎn)經(jīng)營，是指種植、采收、干燥、清選、分級、包衣、包裝、標識、貯藏、銷售及進出口種子的活動;種子生產(chǎn)是指繁（制）種的種植、采收的田間活動”。依據(jù)上述規(guī)定，種子銷售屬于種子經(jīng)營中的一種行為。因為《種子法》禁止種子銷售，所以種子屬于《刑法》第二百二十五條第（一）項規(guī)定的法律規(guī)定的限制買賣的物品。

6 未經(jīng)許可生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因種子的，具備行政違法性

《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》第十九條規(guī)定：“生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因植物種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種，應當取得國務院農(nóng)業(yè)政主管部門頒發(fā)的種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種生產(chǎn)許可證”?！斗N子法》規(guī)定：禁止任何單位和個人無種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證或者違反種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的規(guī)定生產(chǎn)、經(jīng)營種子。未取得國務院農(nóng)業(yè)行政主管部門頒發(fā)的種子生產(chǎn)許可證生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因植物種子的，違反了法律法規(guī)規(guī)定的轉(zhuǎn)基因種子生產(chǎn)許可制度，可以依據(jù)《種子法》第七十七條第一款第（一）項規(guī)定追究行為人的行政責任。

7 種子生產(chǎn)不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪未遂

按照生產(chǎn)種子使用的目的，可將種子生產(chǎn)分為科研用種子生產(chǎn)、試驗用種子生產(chǎn)（包括生產(chǎn)試驗、區(qū)域試驗、DUS測試）、自用種子生產(chǎn)、委托人用種子生產(chǎn)、預約人用種子生產(chǎn)等多種。為了科研用、試驗用生產(chǎn)的種子，用于科研或試驗，不用于種子經(jīng)營，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。為了自己用、委托人用、預約人用生產(chǎn)的種子，即使由自己、委托人、預約人將生產(chǎn)的種子用于種子經(jīng)營，由于種子生產(chǎn)不是種子經(jīng)營（對生產(chǎn)的種子進行清選、分級、干燥、包衣等加工處理以及包裝、標識、銷售）中的任何一個環(huán)節(jié)，種子生產(chǎn)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪未遂。

《種子法》規(guī)定：只從事非主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)的，不需要辦理種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證。例如，B公司未辦理種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證生產(chǎn)非主要農(nóng)作物種子。A公司未辦理種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證，銷售使用B公司生產(chǎn)的種子加工、分級、包裝、附有標簽和使用說明的種子被查處。若以種子生產(chǎn)和種子經(jīng)營系同一個行為，種子生產(chǎn)是種子經(jīng)營的前提，B公司和A公司系共同犯罪為由，追究B公司非法經(jīng)營罪的刑事責任，顯然與《種子法》第三十一條第四款和《刑法》第二百二十五條第（一）項的規(guī)定相矛盾。

8 即使種子生產(chǎn)屬于種子經(jīng)營，只具備無證生產(chǎn)種子的行政違法要件，不具備擾亂市場秩序和情節(jié)嚴重要件的，仍不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

8.1 種子生產(chǎn)是田間活動，不是市場買賣行為

不具備擾亂市場秩序要件的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

《刑法》第二百二十五條既然規(guī)定是“經(jīng)營行為”擾亂了“市場秩序”，那么“經(jīng)營行為”就必須與“市場”相關(guān)，而“市場”是指“商品交易的場所”?！缎谭ā返诙俣鍡l既然規(guī)定“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，那么“經(jīng)營行為”又必須是一種以獲利為目的的行為。所以“經(jīng)營行為”是以營利為目的的市場行為。因為種子生產(chǎn)的田間活動是以收獲種子為目的，不以營利為目的，所以種子生產(chǎn)不是種子經(jīng)營行為。

8.2 種子生產(chǎn)不是種子買賣

沒有經(jīng)營數(shù)額或者違法所得情節(jié)要件的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

“情節(jié)嚴重”，是指個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的;單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。種子生產(chǎn)，是指種植和收獲種子的田間活動。種子生產(chǎn)收獲的是種子實物，不是“經(jīng)營數(shù)額”或“違法所得”。缺少“經(jīng)營數(shù)額”或“違法所得”的情節(jié)要件，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

9 種子生產(chǎn)和種子經(jīng)營各具有獨立性

種子生產(chǎn)許可證和種子經(jīng)營許可證的兩證合一，不等于種子生產(chǎn)和種子經(jīng)營2種行為合二為一。

《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》第三章規(guī)定的是“生產(chǎn)與加工”，第四章規(guī)定的是“經(jīng)營”?！掇r(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》將“生產(chǎn)”“加工”與“經(jīng)營”作出了區(qū)分。從事轉(zhuǎn)基因植物種子生產(chǎn)的，需要取得農(nóng)業(yè)部頒發(fā)的“生產(chǎn)許可證”;從事轉(zhuǎn)基因種子加工的，應由農(nóng)業(yè)部或者農(nóng)業(yè)廳批準;從事轉(zhuǎn)基因植物種子經(jīng)營的，需要取得農(nóng)業(yè)部頒發(fā)的“經(jīng)營許可證”。生產(chǎn)、加工、經(jīng)營3種行為是獨立的，不是“三合一”。

《煙草專賣法》第三條規(guī)定：“國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度?！钡诎藯l規(guī)定：“煙草種植應當因地制宜地培育和推廣優(yōu)良品種。優(yōu)良品種由當?shù)責煵莨窘M織供應?！币罁?jù)上述規(guī)定，煙草種植和煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售，是獨立的。未經(jīng)許可種植煙草的，既不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯，也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪未遂。

《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可管理辦法》（農(nóng)業(yè)部令2011年第3號）第三十二條第一款規(guī)定：“本辦法所稱種子生產(chǎn)，是指種植、采收、晾曬或者烘干種子的活動?！钡诙钜?guī)定：“本辦法所稱種子經(jīng)營，是指對生產(chǎn)的種子進行清選、分級、干燥、包衣等加工處理，以及包裝、標識、銷售的活動”?！掇r(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可管理辦法》（農(nóng)業(yè)部令2016年第5號）第三十條規(guī)定：“本辦法所稱種子生產(chǎn)經(jīng)營，是指種植、采收、干燥、清選、分級、包衣、包裝、標識、貯藏、銷售及進出口種子的活動;種子生產(chǎn)是指繁（制）種的種植、采收的田間活動?！币罁?jù)上述規(guī)定，種子生產(chǎn)和種子經(jīng)營，屬于具有獨立性的2種不同的法律行為。

2016年1月1日以前，從事主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)的辦理《主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證》，從事農(nóng)作物種子經(jīng)營的辦理《農(nóng)作物種子經(jīng)營許可證》。2016年1月1日以后，主要種子生產(chǎn)許可證和種子經(jīng)營許可證實行兩證合一，成為《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證》。種子生產(chǎn)許可證和種子經(jīng)營許可證的兩證合一，并不等于種子生產(chǎn)行為和種子經(jīng)營行為的兩種行為也合二為一了。將領(lǐng)取一個《結(jié)婚證》的夫和妻認定為同一個人，不符合社會常識;將領(lǐng)取一個《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證》的種子生產(chǎn)行為和種子經(jīng)營行為認定為同一種行為，不符合農(nóng)業(yè)常識。

我國的種子企業(yè)總體規(guī)模較小，專業(yè)化程度不高，雖然專門從事種子生產(chǎn)的企業(yè)數(shù)量少，但不是無。若按照《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證》的字面機械地解釋為種子生產(chǎn)和種子經(jīng)營是一個行為，將導致專門從事種子生產(chǎn)不從事種子經(jīng)營的企業(yè)，以及生產(chǎn)的種子供自己使用的（包括農(nóng)場、農(nóng)民、種田大戶），或者供種子經(jīng)營者使用的（包括委托生產(chǎn)、預約生產(chǎn)等），或者供科研、試驗使用的等等從事非商品種子生產(chǎn)的種子生產(chǎn)者，都必須辦理《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證》，用以證明自己的“種子生產(chǎn)”是經(jīng)許可的“種子經(jīng)營”，否則都將被以未經(jīng)許可為由追究非法經(jīng)營罪的刑事責任。如此解釋兩證合一，不僅與《刑法》設立非法經(jīng)營罪只維護市場經(jīng)營秩序、不規(guī)范田間生產(chǎn)活動的立法本意相悖，而且也不符合種子生產(chǎn)和種子經(jīng)營具有獨立性的農(nóng)業(yè)常識。

為了配合“兩證合一”，《種子法》由規(guī)定“主要農(nóng)作物和主要林木的商品種子生產(chǎn)實行許可制度”，修訂為主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)實行許可制度。如果將“兩證合一”解釋為就是將種子生產(chǎn)和種子經(jīng)營2種行為合二為一了，后果是將造成科研種子生產(chǎn)、試驗種子生產(chǎn)（包括生產(chǎn)試驗、區(qū)域試驗、DUS測試）、自用種子生產(chǎn)、委托種子生產(chǎn)、預約種子生產(chǎn)等一切從事非商品種子生產(chǎn)的單位或個人，無論是科學家、試驗員、企業(yè)家、農(nóng)場主、種田大戶還是個體種植者，無論生產(chǎn)的種子是自用、科研用、審定用、授權(quán)用、供應種子經(jīng)營者使用，也無論是否進入市場經(jīng)營，只要未領(lǐng)取《農(nóng)作物種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證》，都屬于非法經(jīng)營;生產(chǎn)種子的價值5萬元以上的，都將被追究刑事責任。如此解釋，新《種子法》就是一部“惡法”，“兩證合一”就是設置陷阱用以妨害科技進步、限制種業(yè)發(fā)展，陷害種業(yè)科研技術(shù)人員和種子生產(chǎn)者以及種田大戶甚至個體農(nóng)民的“罪惡制度”。