劉青

摘要：目前我國對行政性壟斷行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要建立在“濫用行政權(quán)力”和“排除限制競爭”這二個維度上，已有的合法性標(biāo)準(zhǔn)通過對照法律文本可以快速識別是否“濫用”，但缺乏可操作的合理性標(biāo)準(zhǔn)以有效合理地判斷是否“了”？缺乏可操作的合理性標(biāo)準(zhǔn)以有效合理地判斷是否產(chǎn)生了“排除限制競爭”的后果產(chǎn)生了“排除限制競爭”的后果。通過總結(jié)現(xiàn)有規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)存在的問題，借鑒域外經(jīng)驗，以期完善我國對行政性壟斷行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：行政性壟斷 合法性標(biāo)準(zhǔn) 合理性標(biāo)準(zhǔn)

一、引言

合理判斷政府妨礙競爭的行為是否觸及行政性壟斷是有效規(guī)制行政性壟斷的前提.也是理清政府和市場關(guān)系的關(guān)鍵。依據(jù)《反壟斷法》第八條，“濫用行政權(quán)力”和“排除限制競爭”是行政性壟斷的構(gòu)成要件，這也決定了判斷行政性壟斷行為的二大標(biāo)準(zhǔn)——合法性標(biāo)準(zhǔn)和合理性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前對行政性壟斷的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在《反壟斷法》總則和分則部分，其他規(guī)范性文件如《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（下文簡稱國發(fā)[2016]34號文）和《公平競爭審查實施細則》以《反壟斷法》為依據(jù)設(shè)定了判斷是否構(gòu)成抽象行政性壟斷行為的審查標(biāo)準(zhǔn)。但筆者發(fā)現(xiàn)上述標(biāo)準(zhǔn)多數(shù)是以是否有法律法規(guī)依據(jù)或者國務(wù)院規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn).通過定性分析能夠快速識別是否構(gòu)成“濫用行政權(quán)力”.但在判斷是否“排除限制競爭”上遭遇挑戰(zhàn).因為在這一問題上需要借助合理性標(biāo)準(zhǔn)對造成的市場競爭機制損害進行分析。而上述規(guī)范性文件對行政性壟斷規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定更多的是一種合法性考量.合理性標(biāo)準(zhǔn)在操作層面依舊存在空白。針對這一問題.筆者通過進行具體分析《反壟斷法》和其他規(guī)范性文件對行政性壟斷的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，指出其中的不足，借鑒域外經(jīng)驗。提出具有可操作性的合理性標(biāo)準(zhǔn)。完善我國對行政性壟斷行為的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，以期加強對行政性壟斷的規(guī)制力度。

二、行政性壟斷規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的不足

（一）《反壟斷法》設(shè)定的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)呈模糊性

《反壟斷法》在總則中對行政性壟斷作出原則性規(guī)定——禁止濫用行政權(quán)力排除限制競爭，在分則中采用概括和列舉并用的方式列舉幾類行政性壟斷行為的表現(xiàn)形式?？偫ㄅc列舉的立法方式有助于競爭執(zhí)法人員和社會公眾了解何為行政性壟斷，但在具體識別中收效甚微。首先。《反壟斷法》總則中設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，主要建立在“濫用行政權(quán)力”和“排除限制競爭”這二個維度上.缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)去判斷何為濫用，是否產(chǎn)生了“排除限制競爭”的效果。首先，政府部門對市場的調(diào)節(jié)屬于行政行為，行政權(quán)力的“濫用”主要包括“不合法”“不合理”二種。不合法包括沒有法律授權(quán)、超越法律授權(quán)、違反法定標(biāo)準(zhǔn)等：“不合理”主要是指排除限制競爭。只要是阻礙全國統(tǒng)一市場的形成.不利于發(fā)揮市場在資源配置中起決定性作用，就是具有排除限制競爭效果的行為，《反壟斷法》并沒有明確相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)以作進一步判斷。這在厘清政府和市場的關(guān)系上很難發(fā)揮作用，也減弱了競爭法律對政府經(jīng)濟權(quán)力運行的規(guī)制效果。其次，分則列舉式的立法方式難以確定對行政性壟斷的規(guī)制范圍。除此之外，《反壟斷法》設(shè)置了政府排除限制行為得以豁免的例外規(guī)定，即涉及社會公共利益條款的規(guī)定，不能否認行政機關(guān)是存在逐利可能性的，上述例外規(guī)定也許是行政機關(guān)權(quán)力尋租下的產(chǎn)物——以“社會公共利益”為名，行行政性壟斷行為之實。分則在認定政府干預(yù)市場的行為是否符合行政性壟斷的例外規(guī)定上更是遭遇了挑戰(zhàn).只能“一刀切”地進行豁免.不利于理清政府和市場關(guān)系。

（二）其他規(guī)范性文件對規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定缺乏合理性考量

其他規(guī)范性文件對規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定依舊在行政法學(xué)框架內(nèi)細化合法性標(biāo)準(zhǔn)，缺乏對造成競爭機制損害的考量因素?？赡軙斐蛇@樣的局面：政府妨礙競爭的行為只要有法可依，就具有正當(dāng)性。政府妨礙競爭行為對競爭機制造成的實質(zhì)性影響體現(xiàn)在資源配置效率降低，這應(yīng)作為合理性標(biāo)準(zhǔn)納入考量。2017年出臺的《公平競爭審查制度實施細則》全面細化對抽象行政性壟斷行為的審查標(biāo)準(zhǔn)，但筆者發(fā)現(xiàn)多數(shù)是以是否有法律法規(guī)依據(jù)或者國務(wù)院規(guī)定為細化標(biāo)準(zhǔn)，是否有法律依據(jù)或者國務(wù)院規(guī)定明顯就是合法性標(biāo)準(zhǔn)?！秾嵤┘殑t》設(shè)定了“合理性”審查標(biāo)準(zhǔn)，其對“合理性”的解讀是是否“明顯不必要或者超出實際需要”，而衡量“明顯不必要”和“超出實際需要”的標(biāo)準(zhǔn)依舊是是否有法律法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定，難以衡量競爭機制是否受到損害。

可見.已有法律法規(guī)和其他規(guī)范性文件對政府妨礙競爭行為的合法性標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有系統(tǒng)的規(guī)定，但依舊難以對競爭損害進行合理性考量。在我國經(jīng)濟生活中。基于國家的“經(jīng)濟調(diào)節(jié)權(quán)”而實施的行為，也可能產(chǎn)生“損害競爭機制”效果，從而構(gòu)成“行政性壟斷”行為。但是，上述行為往往因為其具有“合法性”而一刀切地得到反壟斷法的豁免。

三、對完善合理性標(biāo)準(zhǔn)的建議

（一）第一階段——嚴格依照《公平競爭審查制度實施細則》進行合法性標(biāo)準(zhǔn)的判斷

在實際操作中，可以依據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)和合理性標(biāo)準(zhǔn)將對政府妨礙競爭的行為分成二個階段進行判斷。第一階段是進行合法性審查。凡是屬于違反法律法規(guī)明文規(guī)定的行政性壟斷行為.因為違法性質(zhì)顯著，依據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)即可判斷其違法。公平競爭審查制度中的《實施細則》為合法性審查提供了全面可操作的工具?！秾嵤┘殑t》在國發(fā)[2016]34號文設(shè)定的四個方面18條審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進一步細化成50余條二級標(biāo)準(zhǔn)，雖然依舊是總括和列舉式的規(guī)定方式.但涵蓋了當(dāng)前政府部門排除限制競爭的主要行為類型，即使政策制定機關(guān)在競爭執(zhí)法上專業(yè)性不足，通過準(zhǔn)確理解相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，逐一對照《實施細則》設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。能夠快速準(zhǔn)確識別出政府部門妨礙市場競爭的行為是否構(gòu)成行政壟斷。

如果政府部門妨礙競爭的行為具有法律授權(quán)，或者沒有超越法律規(guī)定，具有形式上的合法性或者符合《反壟斷法》的例外規(guī)定，但實際上產(chǎn)生了限制競爭的損害，這種情況是認定的難點。也就要進入第二階段——對競爭損害進行合理性考量。

（二）第二階段——設(shè)定具有可操作性的合理性標(biāo)準(zhǔn)進行考量

合理性考量需要充分考慮限制競爭行為的后果，即是否損害了市場競爭機制，還需要對行為本身實現(xiàn)的“社會公共利益”進行考察，在權(quán)衡“損害競爭機制”與“社會公共利益”的基礎(chǔ)上得出行為是否應(yīng)該被禁止的結(jié)論。在我國學(xué)界，張占江（2015）提出結(jié)合結(jié)構(gòu)、行為、績效要素進行系統(tǒng)分析，判斷政府妨礙競爭的合理性，以此來減少不利于競爭的制度安排。在域外，歐盟國家援助制度判斷政策合理性的標(biāo)準(zhǔn)需要考察其目的與手段是否合理，為實現(xiàn)社會理性目標(biāo)，其采取的政策措施應(yīng)當(dāng)是合比例的且在最小程度上損害競爭。澳大利亞國家競爭政策下的“公共利益測量法”，假定限制競爭的公共政策一般都是不合理的而應(yīng)當(dāng)予以消除。除非能證明該限制對于維護公共利益是必要的，即該項限制給社會整體帶來的收益超過了成本。且該立法的目標(biāo)只能通過限制競爭實現(xiàn)?？偨Y(jié)上述理論知識和域外經(jīng)驗，筆者建議針對具體的政府妨礙競爭行為，如某項財政補貼措施，對代表政府權(quán)力的政策措施與市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效之間的關(guān)系進行定量分析。因為市場績效是可量化的，是代表資源配置效率的，因此以可量化的市場績效作為競爭機制是否受損的合理性因素.同時借鑒澳大利亞的上述經(jīng)驗判斷政府妨礙競爭的行為是否能夠達到理性目標(biāo)中的社會公共利益從而得到《反壟斷法》的豁免，

四、總結(jié)

判斷政府干預(yù)市場行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，不能僅僅判斷是否“有法可依”，應(yīng)衡量市場競爭機制是否收到損害。以可量化的市場績效、能否達到理性的社會公共利益目標(biāo)等作為合理性考量因素。采用量化分析和定性分析相結(jié)合的方式對政府妨礙競爭行為進行權(quán)衡分析，完善行政性壟斷規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，以期有效全面規(guī)制行政性壟斷。