劉 韻

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北京冬奧會背景下興奮劑仲裁案件的程序正義進路——以運動員的基本人權(quán)為視角

劉 韻

廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建廈門 361005

當前，體育領(lǐng)域的興奮劑問題數(shù)量居高不下、形式變化多樣，表明國際體育組織對興奮劑違規(guī)行為的高壓政策并未達至其制度目的。采用文獻資料調(diào)研、案例分析、歷史分析等研究方法，對全球視域下興奮劑管控情況進行分析，研究表明：國際體育領(lǐng)域在興奮劑管控問題上仍然存在兩對難以調(diào)和的矛盾，即興奮劑管控日趨嚴格和興奮劑問題屢禁不止的矛盾，以及興奮劑仲裁規(guī)則日趨完善化和興奮劑案件爭議持續(xù)化的矛盾，凸顯原有的問題分析和解決路徑存在較大的局限性。因此，有必要突破原有路徑束縛，以保障運動員基本人權(quán)為分析原點，提出處理困境的可行進路在于當事人親歷性的程序參與制度。仲裁制度的本質(zhì)屬性決定參與制度的客觀可行性，體育仲裁制度的爭議性決定參與制度的現(xiàn)實需求性。參與制度應(yīng)著重圍繞當事人參與事項的范圍和參與的時間節(jié)點予以設(shè)計，即可在仲裁庭審開始前設(shè)置前置程序，賦予當事人參與案件的事實討論和規(guī)則適用的權(quán)利。2022年北京冬奧會應(yīng)致力于提供有利于擴大當事人親歷性、保障當事人程序參與實質(zhì)性、強化參與時效性所需的軟硬件設(shè)施，以增強當事人的程序尊重感，降低爭議處理結(jié)果的抗拒感，以利于處理結(jié)果的順暢執(zhí)行。

體育仲裁；興奮劑案件；基本人權(quán)；程序親歷性；參與制度；北京冬奧會

體育運動是集競技、娛樂、鍛煉等于一身的混合體[10]，經(jīng)過歷史的傳承和社會、民眾需求的不斷變化，已成為目前為數(shù)不多的可以超越國界、語言和文化差異的全球性項目之一。當下，體育運動的競技屬性愈發(fā)凸顯，在眾多賽事中，奧林匹克運動會作為參與性最廣、關(guān)注度最高的全球大型運動會，在體育社會文化中占據(jù)獨特重要地位。隨著各國不斷強化奧運會比賽項目的制度建設(shè)、資金支持、人員配備，比賽結(jié)果越來越成為各方關(guān)注的焦點，進一步導(dǎo)致了目前體育糾紛所呈現(xiàn)的頻發(fā)化、國際化、復(fù)雜化的趨勢。

冰雪運動項目的緊張刺激無法抹去平昌冬奧會遺留下的種種話題。作為2022年冬奧會的舉辦國，我們應(yīng)當注意到體育賽場出現(xiàn)的各種爭議所引發(fā)的媒體、觀眾的關(guān)注度似乎已經(jīng)不亞于競技比賽本身，更需引以為鑒的是，這些爭議大都引發(fā)了社會各界對賽事主辦方相當程度的質(zhì)疑。平昌冬奧會提出了這樣一個議題：大型運動賽事主辦方如何去建立并維持公眾的信任度？全球媒體對平昌冬奧會的報道似乎在說明，比賽場地軟硬件資源的完備性并非自然絕對地導(dǎo)向賽事的成功舉辦，除了著力提供優(yōu)良的硬件設(shè)施和周到的軟件服務(wù)，應(yīng)著重于及時回應(yīng)和消除公眾的質(zhì)疑，可在糾紛解決、爭議處理等相關(guān)問題上予以反思，特別是在體育糾紛解決的方式和渠道上應(yīng)有所作為。

1 問題的提出：難以調(diào)和的兩對矛盾

國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sports，簡稱CAS）從成立之初，便被國際社會、國際體育組織和廣大運動員寄予客觀公平處理國際體育糾紛的希望。雖然CAS在其30余年的發(fā)展中亦因應(yīng)社會變化而不斷進行制度修正，但發(fā)展至今，各界對其質(zhì)疑聲仍然不斷。而在CAS所處理的各類型糾紛中，興奮劑案件無疑是爭議最大、影響最廣、最易成為社會關(guān)注熱點的類案，對其解決糾紛的方式和配套機制進行研究，有一定的典型意義，而對其當前所遇困境的解析，則具有相當?shù)默F(xiàn)實意義和借鑒價值。

1.1 興奮劑管控日趨嚴格和興奮劑問題的屢禁不止

1.1.1 國際組織對興奮劑問題的管控愈發(fā)嚴格

1）“保護渴望公平競賽的干凈運動員”成為國際奧林匹克運動未來發(fā)展的核心。2014年12月8日，在摩納哥召開的國際奧委會第127次全會上，國際奧林匹克委員會（the International Olympic Committee，簡稱IOC）發(fā)布了《奧林匹克2020議程》，在其官網(wǎng)上明列出《議程》的7項關(guān)鍵領(lǐng)域中，“保護渴望公平競賽的干凈運動員”被闡釋為國際奧委會40項發(fā)展計劃中的核心[17]，從而將“保護干凈運動員”的目標推至奧林匹克運動未來發(fā)展戰(zhàn)略核心的高度。2）重構(gòu)與提升全球反興奮劑體系。2016年10月8日，IOC在第5次奧林匹克峰會上提出了全面提升全球反興奮劑體系的議題，旨在構(gòu)建獨立于國際體育組織和國家利益的反興奮劑機構(gòu)[12]。IOC和興奮劑違規(guī)行為之間的抗爭始于20世紀60年代，經(jīng)過多年的發(fā)展，在打擊興奮劑問題上，IOC明確和堅持“興奮劑零容忍”的態(tài)度。針對醫(yī)學(xué)發(fā)展遲延性的客觀現(xiàn)實，規(guī)定運動員的檢測樣瓶可以保存10年以上以供復(fù)檢等規(guī)定，類似這樣的條款，讓欲違規(guī)者不得不重新計算違規(guī)成本。3）逐步形成多金字塔的立體興奮劑管控體系。與大多數(shù)國際體育規(guī)則的發(fā)展一樣，國際興奮劑管控規(guī)則的制定與完善亦是源于現(xiàn)代奧運項目的需求。興奮劑問題愈演愈烈，IOC也意識到遏制興奮劑違規(guī)問題，不僅是某個機構(gòu)的任務(wù)，也需要結(jié)合多方力量，構(gòu)建一個反興奮劑體系。據(jù)此，體育管理領(lǐng)域產(chǎn)生了有著自身特殊糾紛解決規(guī)則的CAS 和興奮劑違規(guī)行為認定及禁藥范圍認定的世界反興奮劑機構(gòu)（World Anti-Doping Agency ,簡稱WADA）。IOC不斷強化與國家奧林匹克委員會（National Olympic Committees，簡稱NOCs）、WADA、國際單項體育聯(lián)合會（International Federations, 簡稱IFs）、國家反興奮劑組織（National Anti-Doping Organization,簡稱NADOs）、CAS等組織和醫(yī)療、法律等專業(yè)機構(gòu)的緊密合作。從宏觀層面來看，目前對興奮劑的管控主要分為國際和國內(nèi)兩條主線，同時這兩條主線又并非涇渭分明，而是相互合作，于是，在某種程度上來說，當下正逐步形成“多金字塔”結(jié)構(gòu)的興奮劑控管體系。4）除了制定宏觀政策和完善具體制度等針對機構(gòu)管理面向的措施，國際體育組織也不斷加強對運動員身體狀況的監(jiān)控，種類繁多的興奮劑檢查名目和檢查形式層出不窮，例如“飛行檢查”（飛行檢查即賽外興奮劑檢查，指在非比賽期間，由指定的檢測人員事先通知接受檢驗的運動員，也可以不予通知，直接到運動員的訓(xùn)練基地、住處或其他任何地方對運動員進行檢驗）、“生物護照”（生物護照指運動員個體身體狀況的數(shù)據(jù)庫，通過長期對運動員的興奮劑檢測情況進行跟蹤、檢測、分析、保存，形成該運動員的身體指標趨勢數(shù)據(jù)。如果該運動員的檢測結(jié)果超出數(shù)據(jù)波動的正常范圍，則認為該運動員可能存在違規(guī)行為）等等。國際組織對興奮劑問題的監(jiān)控之嚴，我們可以通過以下趨勢圖略知一二。圖1展示了歷年夏季奧運會的參賽人數(shù)、抽檢數(shù)和抽檢率，這3組數(shù)據(jù)總體上呈現(xiàn)逐步增長的趨勢，顯示體育管理組織對興奮劑問題管控越發(fā)嚴格。

Figure1.Doping Control Data of Each Summer Olympic Games

注：本圖數(shù)據(jù)據(jù)IOC、WADA以及CAS官方網(wǎng)站所載資料綜合整理而成。

1.1.2 興奮劑違規(guī)事件呈現(xiàn)出集團性、組織性、預(yù)謀化特征

興奮劑問題已成為奧運會關(guān)注之焦點，全球化、商業(yè)化、政治化等因素?zé)o疑均助推著興奮劑問題頻發(fā)，包括運動員、運動員團隊、相關(guān)機構(gòu)在內(nèi)的集體和個人都有相當?shù)闹饔^動力去違反規(guī)定以牟取包括經(jīng)濟、物質(zhì)、名譽在內(nèi)的各種暴利。當前，興奮劑違規(guī)行為似乎并非僅是運動員的個體傾向性選擇，反而同時呈現(xiàn)出一種集體或團隊行為。如曝光于2014年的俄羅斯興奮劑事。隨后，俄羅斯黑客組織Fancy Bears曝光了美國、英國等國運動員獲得相關(guān)組織的特殊醫(yī)療許可，以所謂合法醫(yī)療治療原因被授予服用被禁藥物的權(quán)利，這其中不乏許多世界著名運動員，藉此在全球范圍內(nèi)出現(xiàn)了對“治療用藥豁免”名單的標準與豁免程序的討論，引發(fā)了對名單標準設(shè)定規(guī)則及程序透明度的質(zhì)疑，從而導(dǎo)致社會各界對興奮劑管控機構(gòu)的公正性產(chǎn)生了合理懷疑[20]。在平昌冬奧會上，俄羅斯部分運動員由于涉及興奮劑違規(guī)，無法參與該屆冬奧會，而滿足IOC的特別前置條件及相關(guān)IFs特別規(guī)則的169名俄羅斯運動員最后雖然得以趕上平昌奧運會的末班車，但仍然有32名俄羅斯運動員向平昌冬奧會AHD提出訴訟，最終仍被駁回而無法參賽[14]。雖然“治療用藥豁免”的規(guī)定確實缺乏一定的透明度，包括WADA在內(nèi)的國際組織必須重置相關(guān)程序，加強公眾的社會監(jiān)督，以獲程序公開、公正，消除公眾質(zhì)疑。但是，即便諸如此類程序本身漏洞確有存在，但對“治療用藥豁免”的質(zhì)疑仍然無法掩飾興奮劑問題長期以來存在的團體化、集體化的違規(guī)傾向。

由此，IOC已將反興奮劑提升至新的戰(zhàn)略高度，IOC和WADA在打擊興奮劑違規(guī)行為上亦是不遺余力。包括IOC和WADA在內(nèi)的許多機構(gòu)似乎認為，通過嚴格頻繁的興奮劑檢測，不僅可對運動員產(chǎn)生足夠的威懾力，也能扭轉(zhuǎn)當前社會上出現(xiàn)的“體育興奮劑普遍且泛濫”的信任危機。不可否認，就短期而言，嚴苛頻繁的興奮劑檢測在部分賽事（比如大型綜合性比賽）、在特別的時間段（比如比賽期間）確實能對運動員個體在一定時間內(nèi)產(chǎn)生一定程度上的規(guī)制，但時間的推移會凸顯該策略在法律、規(guī)則、倫理和道義上存在天然缺陷，興奮劑違規(guī)事件仍呈現(xiàn)出逐步泛濫之勢。如何化解管控的嚴格化趨勢和興奮劑的泛濫化趨勢這對矛盾體，有必要深入探討。

1.2 興奮劑仲裁規(guī)則日趨完善化和興奮劑案件爭議持續(xù)化

WADA的主要工作圍繞以下兩個方面展開：1）關(guān)于《禁用物質(zhì)及禁用方法清單》（the Prohibited Substances and Methods List）的修訂、更新、頒布；2）與興奮劑相關(guān)的人事工作，比如檢測程序、分析程序、檢測人員自費認定等標準的制定和統(tǒng)一[22]。由此可見，WADA主要是對興奮劑的種類、清單范圍等興奮劑本身事務(wù)進行管理和調(diào)控。而CAS則主要是作為提供興奮劑糾紛解決方案的一方活躍于全球體育領(lǐng)域。自成立以來，CAS經(jīng)歷了從與IOC的一體化到目前的非完全分離和有限度合作的過程，并在此過程中不斷修正自定規(guī)則，已成為目前全球范圍內(nèi)最受認可的國際體育糾紛解決機構(gòu)。

2016年7月26日，CAS首次成立了反興奮劑特別仲裁庭（Anti-doping Division，簡稱ADD），作為CAS的特別分庭，專職解決奧運會期間發(fā)生的興奮劑相關(guān)糾紛，在功能上涵蓋國際奧委會紀律委員會對奧運會期間發(fā)生的興奮劑事件進行聽證和作出決定權(quán)限。里約奧運會作為正式運作的第1站，ADD在該屆奧運會上共裁決了8起興奮劑糾紛案件。CAS亦在平昌冬奧會的現(xiàn)場設(shè)置了兩個臨時仲裁庭，即ADD和臨時仲裁庭（Ad Hoc Division，簡稱AHD）[15]，這也是ADD第2次在奧運會中運營。根據(jù)《國際奧委會反興奮劑條例》（IOC Anti-Doping Rules），ADD是2018年冬奧會期間興奮劑相關(guān)糾紛的一審仲裁機構(gòu)，也就是說，對于ADD的裁決結(jié)果，當事人可在奧運會結(jié)束后，向位于瑞士洛桑的CAS總部提起上訴。眾所周知，自1996年亞特蘭大奧運會以來，AHD即出現(xiàn)在夏季奧運會、冬季奧運會、英聯(lián)邦運動會、歐洲足球錦標賽、足球世界杯、亞足聯(lián)亞洲杯等一系列重大國際、洲際賽事中，以解決比賽期內(nèi)出現(xiàn)的體育糾紛。定位為興奮劑糾紛解決機構(gòu)的ADD的出現(xiàn)，將大型比賽期間內(nèi)發(fā)生的興奮劑案件管轄權(quán)從AHD權(quán)限中分離出來，并將興奮劑糾紛的處理提升至更高的、更專業(yè)的重要程度。平昌冬奧會ADD和AHD已在2018年1月30日～2018年2月25日時間段內(nèi)，為參賽者等提供免費的爭議解決服務(wù)，所受理的興奮劑糾紛主要分為賽外興奮劑檢測（OUT-OF-COMPETITION TESTING）和賽內(nèi)興奮劑檢測（IN-COMPETITION TESTING）。在此期間，平昌冬奧會AHD共仲裁了6個案件[16]，其裁量數(shù)與2014年索契冬奧會相當；ADD共受理了4起案件。

對處理全球體育糾紛最權(quán)威的機構(gòu)——CAS的仲裁規(guī)則特別是規(guī)則修訂后的變化情況進行研究，具有指向性和參照性意義。CAS興奮劑仲裁規(guī)則在仲裁庭組成、仲裁員選擇、仲裁程序的開展、仲裁文書的執(zhí)行、上訴程序等方面均吸收了一般意義上的法律原理、普通仲裁規(guī)則，比如，仲裁庭一般由3名仲裁員組成，首席仲裁員具有一定的爭議解決方式的決定權(quán)；規(guī)則上賦予爭議雙方對仲裁員的選任權(quán)，證據(jù)提出權(quán)和聽審權(quán)。CAS 30余年的發(fā)展歷程，均可看出其確實致力于仲裁規(guī)則的完善，但體育糾紛卻并非如其設(shè)想般案結(jié)事了人和。國際體育糾紛特別是興奮劑糾紛的敗訴一方，一般均會通過上訴等方式歷經(jīng)多層級的不同機構(gòu)的裁決，即便最后停止上訴，但裁決的執(zhí)行最后多是強制機構(gòu)的權(quán)威體現(xiàn)，而非當事人的自愿履行。

囿于體育自治性和專業(yè)性之需，CAS設(shè)置了大量獨特的規(guī)則，如，對涉藥運動員采用“嚴格責(zé)任規(guī)則”“先例的選擇性遵循”“仲裁庭的無限自由裁量權(quán)”等，不可否認，這些規(guī)則在一定程度上契合了體育自治和專業(yè)自治要求，但藉由專業(yè)自治的名義，同時也引發(fā)了大量的質(zhì)疑。現(xiàn)代體育富含的大量主客觀利益的動因，以及檢測技術(shù)總是遲延于禁藥物質(zhì)或手段之發(fā)展的客觀因素，給興奮劑事件的蔓延提供了主客觀基礎(chǔ)和動力。囿于本源式存在的主客觀動因在可預(yù)見的一段時間內(nèi)無法有所改善，而作為本源下游的附隨事件或有可突破原有路徑的可能性。

雙重矛盾的產(chǎn)生揭示出當前興奮劑問題的嚴重性和復(fù)雜性，第1重矛盾即管控之嚴與違規(guī)之濫的矛盾，需要依托各國政府、國際社會組織、運動員個人等多元主體參與以形成合力予以宏觀管控，逐步實現(xiàn)控制。第2重矛盾即興奮劑仲裁規(guī)則完善化和興奮劑糾紛持續(xù)化，本文將著重對此予以討論。興奮劑糾紛持續(xù)化的原因為何？仲裁程序針對這些原因可做哪些修正，北京冬奧會又該作出何種努力，此乃本文的關(guān)注焦點。關(guān)于興奮劑糾紛，可以突破過往僅對仲裁過程和仲裁方式進行研究的局限性，以重塑仲裁程序信任度為突破口，挖掘問題之本源，至少可在更廣的范圍內(nèi)拓展問題的解決思路。

2 問題的思考路徑：基于基本人權(quán)的考量

當事人將紛爭交予司法機關(guān)、仲裁機構(gòu)等糾紛解決方，其仲裁的質(zhì)量優(yōu)劣主要體現(xiàn)在裁決過程和裁決執(zhí)行上。審判強制和做出令人信服的裁決的主要區(qū)別表現(xiàn)在法律效力上[6]，即仲裁之好壞并非僅是裁決書的作出與否，而是作為紛爭當事人是否接受、愿意遵循此為糾紛解決之方式，在國家司法程序上，即為“息訴止爭”，又謂當事人的滿意度。資源的稀缺性必然導(dǎo)致紛爭解決有勝負輸贏之分，如何提高敗訴一方的滿意度，一般認為，當事人的程序主體權(quán)得到尊重與否成為滿意高低之關(guān)鍵影響指標。仲裁程序與司法程序都以提供可被當事人接受和遵循的裁決結(jié)果為目標，但在體育糾紛至少在興奮劑案件中，當事人因為種種原因不愿遵循裁決結(jié)果之現(xiàn)象屢見不鮮。當事人作為糾紛的直接關(guān)系人、裁決文書的最終承擔(dān)者，何以讓之達至自愿履行裁決結(jié)果，從典型案例中予以分析不失為一具有說服力的分析路徑，下文將對持續(xù)近10年的克勞迪婭·佩希施泰因興奮劑糾紛案為例予以分析。

德國速度滑冰運動員克勞迪婭·佩希施泰因（Claudia Pechstein）于2009年3月5日，被國際滑冰聯(lián)合會（the International Skating Union，簡稱ISU）確認為因血液指標異常而違反反興奮劑的相關(guān)規(guī)定，并遭到禁賽處罰。佩希施泰因自2009年起，先后向體育糾紛仲裁系統(tǒng)內(nèi)的CAS、瑞士聯(lián)邦法院，向國家司法系統(tǒng)內(nèi)的慕尼黑地方法院、慕尼黑高等法院、德國聯(lián)邦法院、德國憲法法院提起上訴。近10年的訴訟過程和不同糾紛解決機關(guān)的處理，并未讓當事人佩希施泰因獲得滿意的結(jié)果。在不同的仲裁機構(gòu)和各級法院的裁判文書中，可以發(fā)現(xiàn)糾紛解決機構(gòu)所采認的裁決理由和最終的裁決結(jié)果大相徑庭。游離于體育仲裁體系之外的德國審判機關(guān)的審理過程，鑒于其內(nèi)涵的司法機關(guān)屬性，其所適用的實體法和程序法具有相當?shù)钠帐纼r值和一般公民的可接受性，通過訴訟程序參與者之間的“對話”，最后形成一個符合國民一般正義觀或至少符合參與者最低爭議要求的解決方案[1]，因此，對體育仲裁規(guī)則的修正來說，較之于體育仲裁體系的內(nèi)部裁決，司法機關(guān)的裁決書可能更具有探討和借鑒的價值。

德國司法機關(guān)對于CAS仲裁程序的質(zhì)疑主要有以下幾個方面：1）基于基本人權(quán)保障，認為CAS仲裁程序違反《歐洲人權(quán)公約》（European Convention on Human Rights）第6條規(guī)定，該條主要對公平審判所包括的面向做了一定圈定，在程序性面向方面，認為公平審判應(yīng)包括適時審判、公開宣判、無罪推定等程序性要求，以及對被審判人最低正當權(quán)益的維護，如，有權(quán)使用自己能理解的語言參與審判、律師選擇權(quán)，相關(guān)部門有提供法律服務(wù)的義務(wù)等等。2）認為體育競技項目和體育仲裁內(nèi)生出一種類似于市場服務(wù)性行業(yè)的特質(zhì)，有必要適用市場經(jīng)濟的公平、平等等相關(guān)理論。ISU規(guī)定應(yīng)由CAS作為唯一的糾紛解決機構(gòu)，并將此限制性條件作為運動員獲得該項目參賽權(quán)的前置條件，德國司法機關(guān)認為該規(guī)定違反了《德國反托拉斯法》（German anti-trust law），ISU的行為應(yīng)視為濫用了其在速度滑冰項目中的支配壟斷地位。3）從運動員作為當事人的地位出發(fā)，認為CAS仲裁程序剝奪了作為當事人的運動員的程序參與權(quán)和程序選擇權(quán)。特別作為應(yīng)內(nèi)含當事人意思自治的仲裁程序而言，CAS程序在一定程度上剝奪了諸如當事人對仲裁庭組成的選擇權(quán)，剝奪了當事人的聽證權(quán)等自然性權(quán)利。4）從國家本位和社會本位出發(fā)，認為上文中所認定的ISU濫用支配地位的行為也違反了德國的公共政策，運動員和ISU之間約定的仲裁協(xié)議應(yīng)屬無效，無效的仲裁協(xié)議自然導(dǎo)致CAS的仲裁裁決無效。

從上述司法機關(guān)的裁決理由來看，雖然以上4點在表述上有所不同，但剝離其外在文字表述的差異性，其內(nèi)核大抵均是對作為運動員的自然人的基本人權(quán)是否得到保障為關(guān)注點，基本人權(quán)在具體個案中也可以外化為當事人的程序主體權(quán)是否得到尊重和實現(xiàn)。當自然人套上運動員的社會身份時，鑒于體育領(lǐng)域所獨有的專業(yè)性，自然需要遵循體育領(lǐng)域所賴以生存、發(fā)展和繁榮的特殊法則，但遵循“特殊性”的前提是此“特殊性”必須合乎權(quán)力機關(guān)強權(quán)管理下的被管理者基本權(quán)益得到保障的一般觀念價值，從某種意義上說，即便是包括體育仲裁規(guī)則、體育管理辦法等在內(nèi)的專業(yè)體育領(lǐng)域制度，亦應(yīng)遵守現(xiàn)代社會所認可的一些普世價值。體育仲裁是體育資源或體育競技相關(guān)權(quán)益在當事人間進行重新分配或予以確定的一種社會服務(wù)，其直接關(guān)涉當事人切身利益，對此更應(yīng)慎重妥適處理。對于興奮劑糾紛和其他體育糾紛應(yīng)有著不同的功能認識，其他體育仲裁制度應(yīng)為著重于規(guī)則設(shè)置下所具有的發(fā)現(xiàn)功能；而在興奮劑仲裁制度中，應(yīng)有著部分政策性考量，外顯出一定的行為導(dǎo)向性。興奮劑仲裁案件直接關(guān)乎是否應(yīng)對運動員采取包括禁賽在內(nèi)的處罰措施，而禁賽在一定程度上來說剝奪了運動員“運動自由”乃至一定意涵范圍內(nèi)“人身自由”之意，同時直接關(guān)涉運動員的名譽、財富等損失。因此，我們似乎可以將興奮劑仲裁制度與法律體系中的刑法予以類比，兩者皆擁有各自領(lǐng)域中最嚴厲的處罰措施，對“規(guī)則參與人”在該領(lǐng)域內(nèi)的個體發(fā)展權(quán)均有著直接的、決定性的影響，因此在規(guī)則實施過程中，必須讓“被規(guī)制方”能夠獲得最基本的人權(quán)保障，感受到程序的正義。借助羅爾斯的抽象契約理論，參與者關(guān)于正義問題所達成的契約，已經(jīng)不再是個體功利的感覺，而是經(jīng)過充分辯論所達成的一致觀點，不再缺乏穩(wěn)定性的動態(tài)鏡像，而是可在一定時間內(nèi)反復(fù)適用并得以遵守的常規(guī)性正義。[8]

3 問題的解決方式：當事人親歷性的參與制度

CAS目前面臨的信任危機主要體現(xiàn)在興奮劑糾紛的解決過程，國家審判機關(guān)對佩案的多次介入，進一步將CAS仲裁的正義性推至輿論討論之高峰。對社會媒體和個人來說，國家司法機關(guān)的裁決更具有說服力，畢竟其制度原則蘊含自然正義內(nèi)核、制度規(guī)則趨于成熟完備，當CAS的裁決與國家審判機關(guān)出現(xiàn)差異時，社會大眾的傾向性也就不言而喻。當然，我們據(jù)此也需要明確，司法機關(guān)對包括興奮劑糾紛在內(nèi)的體育糾紛的介入，應(yīng)做到有理、有節(jié)、有度，其介入底線應(yīng)當是不影響體育領(lǐng)域的專業(yè)自治，其介入的必要性應(yīng)是體育仲裁制度存在對包括人權(quán)在內(nèi)的普世價值的侵犯。在考慮如何提升CAS仲裁裁決的信服度和執(zhí)行力時，應(yīng)以維護基本人權(quán)為出發(fā)點，借鑒其他領(lǐng)域的有益方式，應(yīng)置興奮劑仲裁規(guī)則的重點于抑制權(quán)力機構(gòu)特別是處于一定壟斷地位機構(gòu)的權(quán)力及伸張人權(quán)等方面，即如何保障“被規(guī)制方”的程序主體地位，而“被規(guī)制方”的程序親歷性或者有效的“參與”似乎是當前最具有實踐操作性的路徑，“高水平的參與十分需要，其最終目的是促進權(quán)力運作合理化”[19]。

興奮劑仲裁案件的參與者一般是處于管理方和被管理方地位的體育相關(guān)機構(gòu)和運動員，及有著類似行政機構(gòu)單向權(quán)力的仲裁方，對于地位不對等的對方參與者，拉近距離和消除不信任的關(guān)鍵就是親歷性的參與，仲裁程序和司法程序亦是通過多方交往予以完成。在交往類型上，體育仲裁應(yīng)是共識型交往與競爭型交往的混合，此點可以參考共識型協(xié)商民主和競爭型協(xié)商民主的分類法[18]。

3.1 仲裁制度的本質(zhì)屬性決定參與制度的客觀可行性

仲裁被認為是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，本質(zhì)上具有服務(wù)市場和服務(wù)客戶的功能，其產(chǎn)生及發(fā)展是為了彌補司法裁判在糾紛解決中的不足。仲裁制度補全了司法制度不能給予的當事人對時效性的要求，更為重要的是，仲裁制度賦予當事人更多的程序自決權(quán)，如選擇仲裁員的權(quán)利，程序自決權(quán)的基礎(chǔ)即是切實的參與機會和完備的參與條件。體育仲裁制度雖亦是一種仲裁，但其在制度設(shè)計和規(guī)則制定上卻試圖脫離仲裁的“服務(wù)性”，舍棄當事人在仲裁領(lǐng)域所具有的相當程度的程序自治，外顯出類似于行政機關(guān)的單向、壟斷的無限權(quán)力，缺乏參與人相互性行為的獨白式權(quán)力運行所導(dǎo)致的必然后果之一即是裁決的爭議性。爭議的消除、裁決的執(zhí)行以及仲裁機構(gòu)信任感的重塑等目標的達成需要讓體育仲裁回歸仲裁之本身，在當前修改制度規(guī)則難度較大的客觀前提下，我們可以賦予當事人充分的參與機會，讓其親歷整個裁決過程，參與過程的相互主體行為有利于溝通實效，并在一定程度上可消除不信和疑慮。畢竟，一個社會或國家中的其他國家機關(guān)以及至少大部分公眾、組織大致了解并理解司法的本來邏輯，因而也愿意并且事實上按照司法的邏輯來評價司法活動及司法系統(tǒng)。這是司法公信力是否存在的直接決定因素[13]。相較于國家司法制度，仲裁具有更強的市場性和產(chǎn)品的服務(wù)特性，這類特性讓仲裁對待當事人的實質(zhì)參與具有客觀便利，具有天然的可接受性。參與是交往的前提和基礎(chǔ)，交往是主體間的相互行為，交往行動的主體愿意使它們的行動計劃建立在一種共識的基礎(chǔ)之上，而這種共識又建立在對有效性主張的相互表態(tài)和主體間承認的基礎(chǔ)之上[3]，糾紛的解決即是仲裁機構(gòu)、雙方當事人所需共同完成的共同目標，三者有著良好的參與動因和基礎(chǔ)，因此，參與制度在體育仲裁領(lǐng)域亦不缺乏可行性。

3.2 體育仲裁制度的爭議性決定參與制度的現(xiàn)實需求性

在體育權(quán)益關(guān)系界線日益模糊、體育糾紛日益復(fù)雜，過往傳統(tǒng)單向的體育仲裁制度早已受到極大質(zhì)疑，運動員一方對仲裁裁決所載觀點、裁決結(jié)果愈發(fā)顯現(xiàn)出“可預(yù)測”的需求，使得現(xiàn)在的裁決亦應(yīng)帶有對未來做預(yù)先決定的色彩。規(guī)則適用的可預(yù)期性在一定階段取決于當事人的程序參與度，特別是當前關(guān)于運動員基本人權(quán)議題討論得愈發(fā)激烈的階段，當事人參與仲裁各階段的現(xiàn)實需求性隨之增高，當事人在仲裁過程中扮演著越發(fā)重要的角色。特別是關(guān)涉運動員職業(yè)生命的興奮劑仲裁，更需要參與人相互性行為的介入，為相互性的參與?！皡⑴c”所要求的不僅是形式上的介入，更是實質(zhì)上的共同決定，此項共同決定，在仲裁決定程序中，最重要的是如何來表達、體現(xiàn)當事人的程序主體地位，從而實現(xiàn)當事人特別是運動員一方的基本權(quán)，亦即藉由參與仲裁程序，實現(xiàn)運動員的基本權(quán)利。誠然，類似于“司法公信力”這一術(shù)語描述的可能不僅僅是司法單方面的屬性，而是“司法與公眾之間動態(tài)、均衡的信任交往與相互評價”[2]。新型態(tài)的當事人參與特征在于，當事人與CAS仲裁庭和當事人之間應(yīng)有密切互動，當事人并非消極地接受、而是積極地影響程序之進行，不但可提出質(zhì)疑與異議，更能主張建議及提議。猶如哈貝馬斯所說，“法的范式性前理解要能夠消除受理論影響的判決的不確定性，并確保足夠程度的法律確定性，它就必須是被所有公民護體間共享的，必須表達構(gòu)成法律共同體之認同的那種自我理解。”[3]

3.3 參與的范圍：案件事實和適用規(guī)則

CAS關(guān)于興奮劑糾紛的仲裁規(guī)則在過去似乎認為仲裁規(guī)則的適用，乃屬權(quán)力機關(guān)專權(quán)領(lǐng)域，非他人能予以干預(yù)。雖然大部分事實仍依賴于當事人的聲明，但在興奮劑仲裁規(guī)則中，對部分事實的認定，亦不待當事人特別是運動員一方聲述，例如，歸責(zé)制度上所采用的絕對無過錯責(zé)任原則，即是一種有權(quán)機關(guān)通過制度設(shè)計予以事實認定，而并不關(guān)心規(guī)則形成的“事實”是否為事實之本身。雖然此觀點的支持者多以訴訟制度中的“法官知法”原則為理論支撐，即適用法律乃法官職責(zé)，其他各方所持的法律認知對于法官采用法律并無約束性和局限性。但“法官知法”原則設(shè)立之初衷實為免除當事人證明“法”存在、“法”為何等訴訟義務(wù)，并非完全無視當事人的程序主體地位或聽審請求權(quán)，更主要的考慮在于減少當事人的程序負擔(dān)。該原則的采用并不杜絕當事人在審判過程中對法官法律見解的可預(yù)測性，也不應(yīng)因此造成法官對當事人的法律見解突襲等。況且，即便法官依法裁判，但在具體個案中適用法律時，法與事實二者常系相互牽連、難以區(qū)分，因此，一方面要求當事人陳述盡可能多的事實、提供盡可能掌握的證據(jù)，與此同時，另一方面卻人為剝離事實、證據(jù)中內(nèi)生的法律規(guī)定、法律適用等法律問題，這不但不具有現(xiàn)實可能性，甚至從某些方面可以認為其違反了事物發(fā)展的客觀規(guī)律。故而，在現(xiàn)代司法程序特別是民商事程序中，一般賦予當事人以更多的程序選擇權(quán)、程序主體權(quán)，目的在于讓當事人從程序被支配的客體地位轉(zhuǎn)化為程序主體的地位，參與程序的進行，參與基礎(chǔ)上的協(xié)商將會在許多不同方面促進公正[7]。況且，包括當事人及其律師在內(nèi)的程序參與人的實質(zhì)介入，在一定程度上有利于補全法官能力上的不足，當事人方實質(zhì)參與案件審理，協(xié)同尋求案件事實和共同商定如何適法[5]，有利于形成客觀合理的裁決結(jié)果，促成判決的可接受性。德國于2001年制定的《民事訴訟改革法》要求，在必要時，裁判者應(yīng)就紛爭的實體關(guān)系和訴訟關(guān)系，分為事實面向和法律面向與當事人予以討論，裁判者應(yīng)促使當事人及時完全地完成重要事實的陳述，補足未盡事項的闡釋等，要求法官承擔(dān)法律見解的表明義務(wù)[11]。作為更具有參與基礎(chǔ)和原理的仲裁制度，即便是包括興奮劑仲裁在內(nèi)的體育仲裁，也應(yīng)給予當事人充分的參與權(quán)，以保證其對程序的親歷性。

3.4 參與的時間節(jié)點：仲裁前的前置程序

程序參與的必要性和重要性不言而喻，參與的適時性亦同樣重要。興奮劑案件作為運動員本人最為關(guān)切的體育糾紛案件，不僅要保證當事人參與程序的充分性，還需要保證參與的及時性。在興奮件糾紛案件中，對當事人雙方、仲裁庭等程序參與方來說方，共同之課題仍然在于期待案件的早日解決[4]，所以應(yīng)盡早賦予當事人參與權(quán)，不僅有利于加速程序進行，亦能讓作為弱勢一方的運動員充分感受到程序尊重以及提高最終裁決的信任度和可執(zhí)行度。當興奮劑糾紛進入CAS仲裁環(huán)節(jié)，當事人適時參與程序應(yīng)始于當事人向CAS起訴后，并且不能拖延至仲裁庭審開始時。包括興奮劑仲裁案件在內(nèi)的體育仲裁案件在實踐操作中，通常會忽視向CAS提出訴請后至CAS開庭仲裁前的時間段，并未賦予當事人在開庭前參與程序的權(quán)利，徑直進行的庭審程序多會導(dǎo)致裁決結(jié)果的不穩(wěn)定性甚至缺乏可執(zhí)行性。在此，可以在正式仲裁前設(shè)置一前置程序，此前置程序的參與主體應(yīng)包括仲裁庭方的人員（可以是CAS仲裁員或CAS其他部門的工作人員或第三方人員）、當事人雙方及律師、其他專業(yè)人員等；前置程序的主要內(nèi)容包括案件事實提出、證據(jù)交換，確定雙方當事人的爭議焦點、爭執(zhí)重點，以擬定仲裁庭審計劃；前置程序的主要目的是塑造有計劃性、完整性、繼續(xù)性、時效性的正式仲裁階段，為后續(xù)正式仲裁程序的有效開展提供必要的事實基礎(chǔ)和證據(jù)儲備。當然，前置程序的有效運行需要設(shè)計完備、優(yōu)良的具體分制度和子程序，如，可以建立仲裁前會議報告制度，規(guī)范仲裁前工作文書的制作（如會議筆錄的制作），加強仲裁專業(yè)人員在前置程序或證據(jù)交換中的引導(dǎo)、指導(dǎo)作用。除了保障正式仲裁程序的有效開展之外，前置程序的功能還在于藉由當事人的充分適時參與，吸收當事人的不滿，提升仲裁程序解紛能力。故而認為，在興奮劑案件仲裁程序中，對于通常程序中引入前置程序機制，其主要的意義與目的，乃在于仲裁庭在具體審理案件前，確定案件所存在的爭議焦點及預(yù)先厘清用以證明爭議事實存立的證據(jù)，避免正式仲裁程序中的程序浪費，節(jié)省仲裁資源，吸收程序不滿。

4 對北京冬奧會的啟示

包括IOC、WADA、CAS等在內(nèi)的國際體育組織對興奮劑事件的密切關(guān)注和嚴格管控，對于維持體育競技的純粹性、保證清白運動員的正當權(quán)益、維持體育運動的可持續(xù)發(fā)展，是極其必要和重要的。當前興奮劑事件的處理過程，特別是興奮劑糾紛的仲裁過程，在吸引社會大眾目光的同時，常引起各方對其裁決公正性的質(zhì)疑。正如上文分析所示，當前國際相關(guān)組織和興奮劑問題之間的博弈存在兩對矛盾，即興奮劑問題的管控日趨嚴格和興奮劑糾紛日趨泛濫之矛盾，興奮劑管理手段多樣化和興奮劑糾紛持續(xù)化之矛盾。通過對具有代表性和典型性的克勞迪婭·佩希施泰因案的介紹，特別是對該案在國家司法程序中，國家審判機關(guān)處理意見和裁決理由的分析，可以發(fā)現(xiàn)，司法機關(guān)對佩希施泰因案仲裁程序的質(zhì)疑主要集中在是否侵犯基本人權(quán)。不可否認的是，運動員作為特殊職業(yè)群體，在堅持專業(yè)領(lǐng)域特殊性的同時，亦應(yīng)保證其作為社會人的基本人權(quán)，CAS仲裁規(guī)則的單方面性在一定程度上確有侵犯當事人特別是運動員一方基本人權(quán)之嫌。如何減少公眾質(zhì)疑，讓仲裁裁決獲得公信力和執(zhí)行力，建構(gòu)當事人仲裁程序“親歷性”的參與制度不失為一有效之路徑。參考先進國家的法治路徑，應(yīng)運用普遍主義型法基本框架抑制管理型法的恣意運用，確保其公正運行確立以擴大和強化自律的自治型法。[9]仲裁程序作為國際興奮劑糾紛解決機制的主要方式，必須透明化、去權(quán)威化與實質(zhì)平等化，仲裁過程應(yīng)朝向一個對話溝通式的程序進行，使當事人作為程序主體而被加以尊重。唯有透過程序上平等對話與論證之充實，始能使雙方當事人不論結(jié)果勝敗，均可對法院所認定之事實與裁判予以信賴。可以在開庭仲裁前設(shè)置一前置程序，讓當事人能提前參與溝通和交流，以獲程序主體感。

平昌冬奧會對包括興奮劑糾紛、比賽進程糾紛等在內(nèi)的紛爭的處理結(jié)果，在一定范圍內(nèi)導(dǎo)致了全球媒體和社會大眾的質(zhì)疑。細究之，除卻確有實質(zhì)爭議源的問題外，很多爭議話題的擴大和蔓延凸顯出多方溝通的不暢，甚至可以看出溝通不暢在其間有著不可忽視的負面推動力。就此，筆者認為，包括興奮劑糾紛在內(nèi)的所有體育糾紛，都應(yīng)滿足當事人對“親歷性”的參與需求。無論包括CAS在內(nèi)的規(guī)則制定者是否已及時對當事人的參與制度作出明確規(guī)定，作為全球性賽事的主辦方，我們應(yīng)提供有利于擴大當事人的親歷性、保障當事人參與的實質(zhì)性、加強參與的效率性所需的各種硬件和軟件設(shè)施，主要是指應(yīng)滿足當事人相互性參與行為的場地和輔助性人員的配備。在此，可以根據(jù)糾紛的具體情況，提供可供當事人選擇的妥適的溝通模式。關(guān)于參與行為的方式選擇，針對有當面商談的條件、急需當面商談的，可以采取圓桌會議的形式，進行無距離感的面對面溝通；針對尚無當面溝通的條件或暫無當面溝通的主觀需求的，可采取視頻對話、書面對話等方式進行；關(guān)于參與人員，除了當事人雙方外，為溝通之有效性、實質(zhì)性以及基于糾紛解決時效性的考量，可以安排仲裁機構(gòu)相關(guān)人員、證人、輔助人員（如翻譯人員、專業(yè)人員）等人參與商討。由上可知，主辦方在當事人親歷性參與制度上實大有可為，即便在相關(guān)組織并未修改相應(yīng)規(guī)則的情況下，主辦方亦可提供易于溝通的平臺，如場地的提供，基本設(shè)施的配備，并應(yīng)儲備一批具有法律知識、體育知識、醫(yī)學(xué)知識及其他相應(yīng)知識的專業(yè)人士，以及具有較強翻譯能力的輔助人員參與溝通，以此為打造一個具有實效性的溝通平臺創(chuàng)造良好的軟硬件環(huán)境，就增強當事人的程序尊重感，降低案件仲裁結(jié)果或紛爭處理結(jié)果的抗拒感提供有效的基礎(chǔ)性條件，也必將有利于賽事的圓滿成功舉辦。

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The Procedural Justice Approach to Doping Arbitration Cases under the Beijing Winter Olympic Games—From the Perspective of Athletes’ Basic Human Rights

LIU Yun

Xiamen University, Xiamen 361005,China.

At present, the number of doping cases in the sports field remains high and the forms vary, indicating that the high-pressure policy of international sports organizations on doping incident has not reached its institutional purpose. This article analyzes the situation of doping control from a global perspective by the methods of literature review, case study, historical analysis. It demonstrates that there are still two contradictions that are difficult to reconcile with regards to doping control on the international sports field, namely the increasingly strict doping control and the increasing proliferation of doping problems, as well as the growing contradiction between perfection of doping arbitration rules and the persistence of disputes in doping cases. This highlights the limitations of current ways of analyzing and solving problems. Therefore, it is necessary to break through the shackles of the old ways, to do analysis starting from the protection of the basic human rights of athletes, and to suggest that the feasible solution to the dilemma lies in thesystem of participation which allows all parties to get involved in each procedure. The essential attributes of the arbitration system determine the objective feasibility of the system of participation, and the controversy of the sports arbitration system determines the actual demand for the system of participation. The design of the participation system should mainly focus on the time and the content of participation by the parties, i.e. pre-procedures can be set before the arbitral tribunal to give the parties the right to participate in the discussion of what have happened and which rules to apply. The 2022 Beijing Winter Olympics Games should be dedicated to providing the hardware and software facilities that are conducive to expanding the involvement and engagement of the parties, ensuring the actual participation of the parties during the whole process., and enhancing the facilities that are essential for the timeliness of participation, so as to boostthe respect thatthe parties obtain from the procedures and reduce the unwillingness of the the parties when seeing the results of disputes in order to facilitate the execution of the verdicts.

1002-9826(2018)03-0022-07

G80-05

Ａ

2017-07-20；

2018-04-16

劉韻,女,在讀博士研究生,主要研究方向為體育仲裁制度、民事訴訟法, E-mail:liuyun0218@126.com。