余方康

摘要：理論界對于預約合同的法律效力一直存在爭議，實務界對此也沒有形成統(tǒng)一的標準。在理論分析和實踐經驗的基礎上，可以對預約制度做適當的完善：對預約合同的外延應做適當的限制，預約協議中不僅要求具備本約成立的必備條款，還要求包括在簽訂預約時當事人客觀上可確定的其他重要的本約條款；預約合同的效力應采納“應當締約說”，在適用規(guī)則上應先賦予當事人善意磋商義務，在磋商不成進入司法程序時，法院應當利用合同解釋規(guī)則達成最終的本約。

關鍵詞：預約合同 外延限制 合同效力

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2018）16-0030-02

一、問題的提出

由于現代經濟交往的過程朝向復雜化和漫長化發(fā)展，當事人之間的締約并不能一蹴而就，“由古典契約法理論所構建起的‘要約—承諾這種帶有‘浪漫色彩的簡單締約方式已不能完全滿足市場主體對締約方式多樣化的需要”。[1]因此，預約作為一種特殊的締約形態(tài)的地位便越來越重要。

關于預約的概念、性質和構成要件，民法理論界的觀點基本一致，但是對于預約的效力一直存在爭議，主要聚焦于兩種學說：一是“必須磋商說”，該說主張“當事人之間一旦締結預約，雙方在某個時候對締結本約進行了磋商就履行了預約的義務，是否最終締結本約則非其所問?！盵2]二是“應當締約說”，該說認為“預約債務人負有訂立本約的義務， 權利人得訴請履行， 法院命債務人為訂立本約的意思表示， 債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示?！盵3]

在實體法層面，我國《合同法》對于預約合同未置明文。2012年最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條首次對預約合同進行了一般性的規(guī)定。關于預約合同的效力，“買賣合同解釋”的態(tài)度是采取“應當締約說”，其指出：預約訂立后，雙方當事人須按照誠實信用原則進行磋商，除不可歸責于雙方的事由外，應當締結本約，否則將承擔違約責任。然而，“買賣合同解釋”出臺后，司法實踐中關于預約合同效力的選擇依舊沒有形成統(tǒng)一的標準，甚至背離司法解釋的規(guī)定。

二、預約合同典型案例的分析

下文，將分析在“買賣合同解釋”頒布后審結的“典型案例”，這些案例主要有最高人民法院審理的案件以及刊登在《最高人民法院公報》《人民法院報》等刊物上的案例，共計16例。

（一）對“典型”案例的類型化

首先，根據案件中預約協議的內容等，將案件分為四種類型：類型A：協議約定本約必要條款和其他本約的重要條款（接近本約內容） +當事人將來簽訂本約的合意。類型B：協議約定本約必要條款+當事人將來簽訂本約的合意。類型C：協議約定本約必要條款或同時約定其他本約的重要條款+尚需對相關事項繼續(xù)磋商的合意。類型D：協議未約定本約必要條款，僅有進行磋商的合意。

其次，再將這些案例劃分為兩組陣營：其一為采取“應當締約說”觀點的陣營，其二為采取“必須磋商說”的陣營。劃分好類型和陣營后，再將本文收集采用的案例對號入座，并加以對比和分析。

（二）對“典型”案例的分析

在樣本案例中，采取“必須磋商說”的案例與采取“應當締約說”的案例在數量上差距明顯，分別為13例和3例。在一定程度上可以看出，“買賣合同解釋”頒布后，我國法院對于預約合同效力的觀點，更多傾向于采取“必須磋商說”，而“買賣合同解釋”的態(tài)度是采取“應當締約說”。

這是因為司法解釋闡釋的“應當締約說”的適用規(guī)則使得很多案件掉進與“必須磋商說”重合的地帶。例如在吳建平案中，吳建平與深港公司雙方當事人一致認可是因為花園問題沒能達成一致意見，造成正式的商品房買賣合同未能在約定的時間訂立。本案法院觀點采取“必須磋商說”，認為未能訂立商品房買賣合同的原因是雙方當事人就花園問題磋商不成，并非哪一方當事人對認購協議無故反悔，雙方均已履行了認購書約定的義務，對未能簽訂商品房買賣合同均無過錯。如若換成司法解釋闡述的“應當締約說”，可以這么理解：雙方當事人在簽訂預約合同之后，基于誠實信用原則進行磋商，但是雙方關于花園問題未能協商一致，致使本約未能按時簽訂，因誠信協商未果是不可歸責于雙方當事人的事由，所以雙方均不存在違約行為。這樣一來，對于上述類型的案件，“應當締約說”下的預約效力僅僅是基于誠實信用原則的磋商的義務，而不必然要求達成本約或者追求一方的違約責任，也就相當于“必須磋商說”。

就各學說陣營內部來說：采取“應當締約說”的案例為2例A類型案例和1例D類型案例。針對于A類型的案例，因為其預約內容接近于本約，使得雙方當事人對此產生高度的合理期待和信賴，所以法院采用“應當締約說”進行審理具有一定的合理性。不過，至于D類型的案例，雙方當事人關于本約的必要條款都不存在約定，僅有協商的意圖，法院竟也依照“應當締約說”的路徑進行審理，實在是令人費解。采取“必須磋商說”案例中，A、B、C、D四種類型的案例都存在，數量分別為1例、10例、1例、1例。關于A類型案例，雖然預約內容接近本約，但法院重在尊重當事人的意思自治，故采用“必須磋商說”的觀點。至于C類型和D類型的案例，因當事人之間本身就存在進一步磋商的意圖，故法院在尊重當事人意思的基礎上僅賦予當事人善意磋商的義務。而B類型案件的所占比例最大，法院考慮的是當事人僅僅在預約中約定了本約的必要條款，其他影響雙方的權利義務的重要條款尚需當事人進行協商，如果采取“應當締約說”會剝奪雙方當事人的意思自治。而且，本約中很多主觀未決事項法院難以探求當事人的真意，無法形成一份完整的本約。

綜合上述的分析，可以看出：法院在選擇觀點時大體上是依據當事人簽訂的預約中關于本約條款的完整度來進行度量的，同時尊重當事人的合意。

三、對預約合同外延和效力的適當修正

（一）預約合同外延的適當限制

預約制度的復雜性在于其介于合同磋商和締結本約之間的尷尬階段，對預約領域的確定是至關重要的，也是確定預約合同效力和違約救濟的前提。

預約合同通常應具備合意性、約束性、確定性和期限性。[4]在判斷一份協議構成預約合同時，必須同時滿足上述四個特征。不過，在筆者看來，在認定預約合同時應當更加嚴格，主要體現在本約內容的確定性上。目前我國預約合同的確定性是指預約中應當約定本約的必備條款，即本約的當事人、標的和數量。但目前這種規(guī)定存在的問題就很明顯：因為預約合同對本約的約定僅僅是當事人、標的和數量這些必備條款，相對于一個完整的本約還欠缺其他重要條款，所以一旦當事人就該預約合同產生糾紛的話，法官就很難選擇適用的觀點。若選擇理論界所認同的“應當締約說”，由于很多條款沒有約定，在無法探究當事人的真意的情況下而形成一份本約，則會過度地侵犯當事人的意思自治。若選擇“必須磋商說”，僅僅賦予當事人進行誠信協商的義務，則也會產生一些問題。比如，“誠信協商”的尺度難以把握，容易引起道德風險；僅僅賦予當事人協商的義務會使得預約制度形同虛設，難以實現預約合同達成訂立本約的目的等。

因此，筆者建議對于預約制度的外延作出適當的限制，即要求預約合同中不僅僅只約定本約成立的必備條款，還要約定在簽訂預約時可確定的其他重要條款。也就是說，該預約合同與本約相差的僅僅是因為某些客觀原因還不能確定的或主觀上保留磋商意圖的內容。比如在郭志堅案中，原、被告簽訂的《意向書》，僅僅只是因為客觀上安置房還未落成而無法確定具體車位地點，這與本約相差的只是車位地點的確認而已，已經十分接近本約。這樣規(guī)定的好處是：嚴格的認定標準之下的預約合同，對本約內容約定十分完整，當事人對本約的締結具有很高的預見性和期待，在這種情況下，預約合同效力就會更為明確和固定——達成本約。而當前實踐中，因為對于預約合同認定的標準較為寬松，從而會出現不同類型的預約合同，進而導致法院在選擇觀點時的猶豫和不同。

（二）預約合同效力應回歸“應當締約說”

因為對預約合同的認定標準提高很多，預約合同的內容已經十分接近本約，所以當事人對于本約的訂立就會產生極高的信賴和期待。如果在這種情況下采用“必須磋商說”，僅僅賦予當事人磋商的義務，則是對當事人經濟成本的巨大浪費，也是對經濟交往中信賴成本的過度消耗。同時，也違背預約制度使當事人締結本約的最終目的。因此，在這種情況下采納“應當締約說”更為合適。

“應當締約說”是指結果意義上必須締結本約，但是當事人也負有進行誠信磋商的義務。一般來說，當事人善良磋商的義務僅針對未決的事項，基于合同自由原則，當事人也可以對已經確定的事項再次進行磋商。但是，進入司法程序的預約合同案件，都是因為當事人之間存在較大的分歧且無法磋商一致而產生糾紛。此時，除法定或約定的事由外，當事人的誠信磋商義務僅僅針對預約合同內容中的未決事項，其他事項則必須依照預約的約定納入本約之中。如若雙方就某未決事項依舊無法達成合意，法院則可依照合同解釋規(guī)則，對未決條款進行合理解釋，同時兼顧公平原則和有利于雙方當事人的原則，達成最終的本約。

當然，這種強制性地締結本約存在侵犯當事人的意思自治的嫌疑。要注意的是：在嚴格認定的預約合同之中，關于本約的內容已經十分完整，且雙方存在一定期限內簽訂本約的合意。假如，僅因某項或某些未決事項而推翻之前所達成的預約合同，表面上是保護了某一方當事人的意思自治，但其破壞的是之前基于意思自治所達成的雙方合意以及當事人間的相互信賴和期待。從某種意義來說，預約合同的訂立重在當事人間的信用，是信用交易的結果，如果對于預約合同沒有事實上的約束力，則可能會引發(fā)道德風險，破壞整個社會的誠信。顯然，二者孰輕孰重一目了然。故而，在外延適當限制下的預約合同，應采取結果意義上的“應當締約說”，最終必須達成本約。

四、結語

借助于制定民法典的契機，可以將預約合同納入合同法的內容之中，要求在預約協議中不僅要求具備本約成立的必備條款，還要求包括在簽訂預約時當事人主客觀上可確定的其他重要的本約條款。預約合同的效力應采納“應當締約說”，在賦予當事人善意磋商義務的前提下，必要時應當利用合同解釋規(guī)則達成最終的本約。

參考文獻：

[1]李開國，張銑.論預約的效力及其違約責任[J].河南省政法管理干部學院學報，2011（4）：109.

[2]韓強.論預約的效力與形態(tài)[J].華東政法學院學報，2003（1）.

[3]王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學出版社，2013.

[4]最高人民法院民事審判第二庭.最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2016：51.

[5]王利明.預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關問題評述[J].法商研究，2014（1）：56-57.

責任編輯：孫瑤