虞志波

1 本案的事實與爭訟過程

1.1 案件事實

杰克·伯克（Jack Burke）是一名年輕的加拿大自行車選手，2013年 7月15日至2013年7月23日，他作為加拿大自行車國家隊的一員，參加了由國際自行車聯(lián)盟（UCI）批準舉辦的2013年多級循環(huán)自行車賽，奪得了賽事第三階段的冠軍。比賽結(jié)束當晚，即2013年7月18日晚，他接受了UCI官方組織的賽后興奮劑檢測。8月16日，UCI用信件的方式通知該運動員其檢測結(jié)果呈陽性：體內(nèi)含有氫氯噻嗪（HCTZ）。HCTZ是一種利尿劑和掩蔽劑，它會通過增加排尿幫助某些興奮劑迅速排泄出人體之外，因而具有掩蔽作用，尤其是對那些半衰期本來就很短的興奮劑。配合大量喝水，大量排尿，HCTZ可使尿液中的興奮劑含量迅速下降至檢測不出[1]。該藥物被列入了2013年世界反興奮劑機構(gòu)（WADA）的禁用物質(zhì)清單，是一種特定物質(zhì)，且被全面禁止，包括賽內(nèi)和賽外。

UCI建議杰克·伯克接受自愿停賽，但被其拒絕。不久后，UCI將檢測結(jié)果通知了運動員的主管機構(gòu)——加拿大自行車聯(lián)盟（CCA）。8月23日，該運動員要求對B樣本進行分析，但B樣本的分析得出的是同樣的結(jié)果。

1.2 興奮劑處罰聽證過程

2013年9 月12日，杰克·伯克和CCA達成協(xié)議，將爭端提交至加拿大體育糾紛解決中心（SDRCC）解決。在進行了初步聽證程序之后，9月18日，SDRCC聽證小組發(fā)布了一個“臨時裁決”，聽證機構(gòu)認可運動員一方不存在過錯，因而作出了警告但不包含禁賽的決定。UCI決定特別適用《國際自行車聯(lián)盟反興奮劑規(guī)則》（UCI ADR）第9.2.002條[本案發(fā)生于2013年，適用的是2009年版UCI ADR和2009年版世界反興奮劑條例（WADC），下同]，允許運動員參加在意大利舉行的世錦賽，但同時申明保留上訴權(quán)[2]。

完整聽證程序結(jié)束后，2013年10月2日，聽證機構(gòu)SDRCC依據(jù)UCI ADR第295條，在聽證程序的最終裁決決定中認定：（1）運動員不存在攝入HCTZ的故意；（2）大量證據(jù)表明運動員是唯一一名在馬拉蒂克市飲用自來水的運動員，而該市的水源有極大可能受到了HCTZ的污染；（3）運動員只是“技術(shù)上”違反了UCI ADR的條文規(guī)定，但未違反該規(guī)則的精神?；谏鲜鲈?，SDRCC聽證小組對運動員作出了警告但不禁賽的處理決定。

1.3 國際體育仲裁法庭（CAS）的仲裁結(jié)果

由于對SDRCC的聽證結(jié)果不服，2013年10月30日，UCI向國際體育仲裁法庭 （CAS）提起上訴。UCI在上訴狀中主張撤銷SDRCC聽證小組的聽證決定，取消杰克·伯克的該次比賽成績并對其處以兩年的禁賽。運動員一方則以時效抗辯，主張UCI提交上訴狀的時間超過了UCI ADR規(guī)定的1個月的上訴期限，因此CAS不應當受理該聯(lián)合會的上訴，即使受理，也應當認定運動員對違禁物質(zhì)的使用不存在過錯或過失，因此應當大幅減少甚至免除禁賽處罰。

CAS經(jīng)審理得出如下裁定結(jié)果。

（1）上訴期限的起算時間點。CAS認為，根據(jù)瑞士法律，上訴時限只有在適當?shù)赝ㄖ犠C決定的理由后才開始起算。當事人必須知道實施懲罰的理由，這是一個普遍接受的原則。因而CAS裁定，UCI針對包含處罰理由的完整決定提交上訴狀，并未超過上訴時限，CAS受理該上訴不存在時效上的問題。

（2）違禁物質(zhì)的來源。CAS認為，馬拉蒂克地區(qū)的水純凈度比加拿大其他地區(qū)要低得多，加上運動員所提供的無可爭辯的證據(jù)，即本案當事人顯然是唯一一名在該地用自來水灌滿水瓶的運動員，這些高度相關(guān)和有說服力的證據(jù)能夠確定馬拉蒂克地區(qū)的水源在2013年7月比賽進行的時候受到了污染。且根據(jù)“優(yōu)勢證據(jù)”標準舉出的證據(jù)表明，運動員賽前所攝入的補充物質(zhì)不是HCTZ的來源。同時，UCI一方的專家證人所舉出的當?shù)卣賳T證人證言被CAS認為價值有限，因而未予認可。故依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，CAS能夠合理地相信運動員體檢樣本中的HCTZ是來自馬拉蒂克的自來水而非其他來源。

（3）運動員有無過錯。首先，當事人雙方一致認為杰克·伯克對HCTZ的攝入不是故意的，對這一點CAS也予以認可。CAS進一步認為，運動員體內(nèi)的HCTZ是由于攝入馬拉蒂克地區(qū)受污染的水而造成的。運動員確定他不知道也不曾懷疑，甚至不能以極其謹慎的態(tài)度知道或懷疑馬拉蒂克地區(qū)的水被HCTZ污染，另外考慮到運動員的個人品質(zhì)和此前從未接受過興奮劑方面的培訓的情況，因此，運動員不承擔過失或疏忽責任。

基于以上理由，CAS認為，杰克·伯克攝入HCTZ的行為只是在技術(shù)上違反了UCI ADR的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)則第288條和第296條，賽內(nèi)興奮劑檢測中發(fā)現(xiàn)運動員體內(nèi)含違禁物質(zhì)會自動導致在比賽期間取得的個人成績被取消，但運動員如果能夠證明自己無過錯或無疏忽，則不對其禁賽。最終判決取消杰克·伯克在2013年國際自行車聯(lián)盟加拿大多級循環(huán)賽期間取得的成績，但不對其禁賽。

2 本案涉及的核心問題

2.1 仲裁程序的上訴期限起算點何時開始

UCI關(guān)于上訴期限的規(guī)定反映在UCI ADR第333和第334條之中，第333條規(guī)定：“許可證持有人（騎手）或案件另一方的上訴聲明必須在他收到本規(guī)定第277條規(guī)定的 ‘完整決定’（Full Decision）后的1個月內(nèi)提交給CAS。不遵守這一時限將導致上訴被駁回?！钡?34條的規(guī)定與第333條的規(guī)定類似。本案雙方當事人對于UCI的上訴是否超過規(guī)定時效產(chǎn)生了較大的爭議：運動員和CCA主張，SDRCC已經(jīng)在2013年9月18日作出了處理決定，此決定便是“完整決定”。UCI于10月30日上訴，中間間隔達42天，明顯已經(jīng)超過了UCI ADR第333條和第334條關(guān)于1個月上訴期限的規(guī)定。UCI則表示，SDRCC的“完整決定”是10月 2日作出的，10月30日上訴并未超過1個月的期限。UCI ADR第277條第1款規(guī)定“裁決決定的完整副本至少應當經(jīng)過聽證小組的主席簽署，并發(fā)送給許可證持有人和 UCI……”，該條第2款又規(guī)定“只有在收到根據(jù)本條款的規(guī)定作出的決定，才能開始起算上訴期限”。這里“裁決決定的完整副本”也就是第333條規(guī)定的“完整決定”。可以看出，雙方就如何界定“完整決定”產(chǎn)生了爭議。

UCI ADR對“完整決定”并無明確的定義，CAS所適用的程序法是體育仲裁院的仲裁程序規(guī)則以及《瑞士聯(lián)邦國際私法典》關(guān)于國際仲裁的程序法規(guī)定[3]。瑞士法律中有一項基本原則，即：基于收到“完整決定”后再起算上訴時限，這其中的理論基礎在于，能夠使得當事人有權(quán)評估一審聽證委員會作出的裁決的理由。當事人有必要知道實施制裁的理由，以便在CAS作出裁決之前及時行使對這一決定進行抗辯的權(quán)利。盡管UCI和CAS的規(guī)則中都未對“完整決定”作出專門的界定，但是結(jié)合相關(guān)規(guī)則和上述瑞士法律的原則，不難得出“完整決定”應當是有管轄權(quán)的聽證機構(gòu)作出的、包含完整處罰結(jié)果和充足理由的處理決定。SDRCC聽證小組在2013年9月18日臨時仲裁決定作出之后，向UCI發(fā)出了通知，但是該臨時決定只給出了簡短的理由，顯然只是一種臨時性的決定，不符合一個國家聯(lián)合會的聽證機構(gòu)作出的最終仲裁裁決的形式，因而不構(gòu)成“完整決定”。通常情況下，臨時決定是為了保護運動員的利益、依據(jù)當事人的申請作出的保全措施，該措施具有臨時性和應急性，在仲裁裁決作出之前發(fā)生效力，仲裁裁決作出之后失效[4]。這種臨時裁決是基于雙方合意加快仲裁程序而作出的裁決，以使運動員能夠參加世錦賽，因而是UCI針對運動員的特殊情況作出的特殊許可，這樣的特殊決定具有臨時性而非“完整決定”所要求的最終性。相反，聽證小組在2013年10月2日作出的“完全合理的決定”對此次興奮劑事件進行了梳理，對仲裁決定也給出了形式上較為充分的理由。保障當事人的知情權(quán)是程序正義的基本內(nèi)容，也是公平公正的體現(xiàn)，上訴人只有在了解了聽證決定的理由之后才能有針對性地提交上訴狀，這是程序法的內(nèi)在要求，將本案中SDRCC聽證小組10月2日的最終裁決解釋為UCI ADR中的 “完整決定”顯然更合理符合瑞士法律的精神。因此，等到“完整決定”作出之后，而非從一開始的臨時決定作出便開始起算上訴期限的認定是合理的。

國際奧委會（IOC）針對其對俄羅斯運動員作出的處罰被CAS裁定為無效的判決結(jié)果，近日打算向瑞士聯(lián)邦法庭提起上訴[5]。在該案中，CAS于2018年2月1日作出一份裁決，但該份裁決書并未明確給出推翻IOC處罰結(jié)果的具體理由，而是直到2018年4月23日才公布包含全部理由的裁決書[6]。在這一案件中，CAS的前一份裁決書在性質(zhì)上相當于 “臨時決定”，顯然該判決書無法起到最終判決的作用，否則CAS不會公布一份包含更加具體案件信息和裁決理由的判決書。從IOC主張上訴的時間和主張（2018年4月25日）來看，也是依據(jù)最終的裁決書而決定上訴的。這一案件也從側(cè)面證實了包含全部理由的裁決書才應當被作為上訴依據(jù)，而上訴期限的起算也自然應從最終裁決作出之日起算。

2.2 運動員主張其無過錯是否合理

UCI ADR的附錄關(guān)于無過錯或無疏忽的定義是：“騎手確定他不知道或不曾懷疑，并且即使極其謹慎也不能合理地知道或懷疑他曾經(jīng)使用過或使用了禁用物質(zhì)或禁用方法。”依該定義，運動員如能證明自己盡了最大的謹慎義務也不知道或不懷疑，或者不可能知道或懷疑自己服用了禁用物質(zhì)，就可以免除禁賽處罰。本案運動員主張其未接受過任何與反興奮劑有關(guān)的培訓，且無法預料到自來水中含有HCTZ，故其不存在過錯。運動員的飲用水應當與普通人的飲用水嚴格區(qū)分，無論是對于水質(zhì)還是其他成分都應當比常人要求更高，這是眾所周知的。競技比賽中，運動員補水是常有之事，因而運動員及其團隊在賽前需做好充分的應對措施，即便確要臨時補水，也應當向UCI的官員或賽事組織者匯報，以獲得有保障的水源。本案的運動員補水時間為兩個階段的比賽之間，故其應當有充足的時間尋找安全的飲用水來源，然而運動員補充的卻是自來水，且無論是階段四賽前還是賽后都未向UCI報告。

即使未曾接受過興奮劑培訓，但運動員對于興奮劑應當有超過常人的防范本能與意識。盡管加拿大的自來水可以直接飲用，但這至多說明加拿大的自來水符合常人飲用的標準，而無法證明該市的自來水運動員也可以直接飲用，因為微量的興奮劑物質(zhì)和其他可能對運動員產(chǎn)生不利后果的物質(zhì)極有可能存在于該水源之中，這一點是運動員需要注意的。此外，馬拉蒂克市的自來水也并非賽事組織者或者UCI官方指定的補水，運動員在補充該水源時，更需謹慎對待。筆者認為，作為職業(yè)運動員，合理的注意義務是其職責，運動員嚴格控制自己的個人行為，在日常生活中要承擔謹慎注意的義務。即使當事人是誤服了興奮劑或者并無意圖獲得不正當?shù)谋荣悆?yōu)勢，只要事實上其體內(nèi)存在違禁物質(zhì)就是一種不正當?shù)谋荣悆?yōu)勢，因而可以對其進行處罰[3]。

關(guān)于興奮劑違規(guī)被認定為“無過錯或無疏忽”的情形，在CAS 2011/A/2645號裁決中[7]，涉案運動員是一位經(jīng)驗豐富的俄羅斯專業(yè)自行車選手，其在2001年比賽期間檢測出HCTZ陽性。CAS認為該名運動員已經(jīng)基于蓋然性平衡的原則，證明了自己由于非故意的原因通過醫(yī)生開出的受到污染的保健產(chǎn)品從而攝入了HCTZ，確認該運動員不存在過錯，因而適當?shù)奶幜P措施應當是“嚴厲批評”而未對其處以禁賽。杰克·伯克在本案的仲裁過程中，引用此案的判決結(jié)果，還試圖運用當然解釋，舉重以明輕，主張相較于CAS 2011/A/2645號裁決中的俄羅斯運動員，自己未曾接受過反興奮劑培訓，無法對自己攝入興奮劑產(chǎn)生合理預測，故其主觀上的過錯程度更低，因而自己也不應當被禁賽，這一論點為CAS所支持。

筆者認為，俄羅斯運動員是因為第三人過錯導致的興奮劑違規(guī)，而本案運動員是由于自己的原因?qū)е碌呐d奮劑違規(guī)，案情并不相同。俄羅斯運動員案件中，其為治療慢性病，由于常用藥物售罄，涉案運動員按照隊醫(yī)的指示，在最正規(guī)的藥店購買了列在用藥清單上的類似產(chǎn)品，并向隊醫(yī)確認是否含有違禁物質(zhì)，最終該產(chǎn)品被檢測出含有違禁物質(zhì)。俄羅斯運動員之前已經(jīng)按隊醫(yī)的指示用藥長達兩年，從未出現(xiàn)問題；顯然，基于長時間合作未出現(xiàn)違規(guī)，運動員對隊醫(yī)已經(jīng)產(chǎn)生了合理信任，遵從隊醫(yī)的指導且運動員購買的藥物也在用藥清單上，運動員完全有理由相信該藥物是安全的。該運動員自己已經(jīng)盡到了“極其謹慎的”合理注意義務，因而當出現(xiàn)違規(guī)行為時，其可以基于優(yōu)勢證據(jù)證明自己無過錯或無疏忽而免除處罰。而本案則不同，本案中的運動員自己誤飲自來水，且提供自來水者并非專業(yè)人士，其并不能分辨自來水中是否含有禁用物質(zhì)，因而運動員不應該對其產(chǎn)生合理信賴。因而將這兩個案件進行對比并不妥當，而適用舉輕以明重就更無說服力。在扎里波夫訴國際冰球聯(lián)合會 （IIHF） 案（CAS 2017/A/5280號裁決）中[8]，涉案運動員服用隊醫(yī)開出的受污染的藥物導致賽后體內(nèi)檢查出興奮劑成分，同樣是體內(nèi)HCTZ含量極低，且無故意。該案還是由于第三人過失導致的興奮劑違規(guī)，相較本案中的運動員是自己的非故意行為導致的違規(guī)，應當說扎里波夫案中運動員主觀過錯程度更低，他根本無法預料違規(guī)結(jié)果的發(fā)生。最終CAS認定運動員無重大過錯或無重大疏忽，經(jīng)過和解，該運動員被處以禁賽6個月的處罰。

比較之下，筆者認為，運動員未接受過興奮劑培訓應當作為減輕處罰的考量因素，但并不能抵減運動員未完全盡到“極其謹慎的”注意義務的過失，若以未接受興奮劑培訓這一因素為不承擔興奮劑違規(guī)責任的理由，說服力不夠。本案中，CAS依“優(yōu)勢證據(jù)”標準確定了HCTZ來源于馬拉蒂克市的自來水，在事實認定上爭議不大，然而在規(guī)則適用上并不恰當。本案事實更傾向于運動員客觀上能夠合理注意而其實際上未盡到該義務，CAS以運動員未接受過興奮劑培訓作為本案運動員無過錯或無疏忽的重要依據(jù)，顯然值得商榷。其將有過錯的運動員認定為無過錯，處理結(jié)果與運動員主觀過錯程度不符，違反了比例原則，無論是WADC規(guī)則還是各國體育組織以及國際體育組織自己的反興奮劑規(guī)則，原則上都要遵守比例原則，對興奮劑違規(guī)運動員的處罰措施要與其服用興奮劑的行為以及過錯程度等相適應，且CAS也指出，有關(guān)處罰必須遵守比例原則，在這個意義上講就是在違規(guī)行為和處罰之間必須有合理的平衡[9]。年輕運動員固然需要保護，但是保證體育運動的公平公正，維護體育組織規(guī)則的權(quán)威也是CAS在裁決時應當考慮的，存在過錯就應當被認定，并接受不利后果，這是貫徹比例原則的應有之義。UCI ADR的附錄中關(guān)于“無重大過錯或無重大疏忽”的定義是“從總體情況來看并參考到無過錯或無疏忽的標準，許可證持有人主張自己的過錯或過失與造成違反反興奮劑規(guī)則的行為之間的關(guān)系并非十分重大”。本案運動員的過失與興奮劑違規(guī)之間也并非有十分重大的關(guān)系，然而其行為的確造成了興奮劑違規(guī)的結(jié)果發(fā)生。顯然，CAS依據(jù)本條認定運動員承擔“無重大過錯”責任，并根據(jù)這一責任決定其應當承擔的處罰后果更為合適。

2.3 本案舉證適用“完全滿意”標準還是“優(yōu)勢證據(jù)”標準

本案的“定罪”已經(jīng)確定，即運動員構(gòu)成興奮劑違規(guī)這是無疑的。因而CAS只需要確定運動員的過錯程度即可決定應當對其適用的處罰措施，運動員主張違禁物質(zhì)的來源是馬拉蒂克市的自來水，自己無過錯或無疏忽，應當免除處罰。根據(jù)UCI ADR第22條規(guī)定：“……受到興奮劑違規(guī)指控的許可持有人（運動員）就其抗辯或提供的具體事實或情況進行舉證時，應適用‘優(yōu)勢證據(jù)’的證明標準，但本規(guī)則第295條和第305條規(guī)定除外，此時，許可證持有人必須承擔較高的舉證責任?！痹摋l明確規(guī)定了除非存在第295條或第305條的情形，運動員在舉證責任時應當適用“優(yōu)勢證據(jù)”證明標準。而SDRCC聽證小組和CAS正是對運動員以何種證明標準證明自己的主張產(chǎn)生了不同理解。

SDRCC聽證小組主張，對本案的運動員應當適用UCI ADR第295條，該條第一款規(guī)定：“如果騎手可以確定特定物質(zhì)如何進入他的身體，并且此類特定物質(zhì)不是為了增強騎手的運動表現(xiàn)或掩蓋使用提高表現(xiàn)的物質(zhì)，則對于本規(guī)則第293條中發(fā)現(xiàn)的第一次違反行為規(guī)定的禁賽期限，應改為最輕為受到警告但不禁賽、最重為2年的禁賽處罰?！蓖瑫r該條第2款規(guī)定“要實現(xiàn)任何消除或減少禁賽期，許可證持有人除了必須提供確鑿的證據(jù)外，還應確保聽證小組完全滿意（Comfortable Satisfaction），認定該運動員沒有意圖提高運動表現(xiàn)或掩蓋使用增強表現(xiàn)的物質(zhì)”，故此時運動員應當滿足“完全滿意”的證明標準?！巴耆珴M意”的證明標準是國際體育仲裁實踐特有的證明標準，已被WADA確認為適用于興奮劑違規(guī)行為方面的證明標準，這種證明標準介于“優(yōu)勢證據(jù)（Balance of Probability）”標準和“排除合理懷疑（Proof beyond Reasonable Doubt）”標準之間[10]。 適用本條的前提是運動員對興奮劑違規(guī)行為存在過錯，但由于過錯程度很低，且為第一次違規(guī)，因而可以免除禁賽但應當對其進行警告。在聽證過程中，要求運動員以“完全滿意”的標準證明自己的主張，這說明SDRCC聽證小組認為運動員存在過錯，只是由于程度較低，且運動員也達到了“完全滿意”標準，因而對其進行警告和取消比賽成績而不禁賽。

然而，CAS在“量刑”時認為，本案應當適用UCI ADR第295和第296條，無論是根據(jù)第295還是第296條，運動員都只需承擔“優(yōu)勢證據(jù)”標準。第296條規(guī)定 “如果運動員在個案中能夠證明自己無過錯或無疏忽，則將免除其禁賽期，當本規(guī)則第21.1條中提到的騎手樣本中檢測到禁用物質(zhì)或其標志物或代謝物時，騎手還必須確定禁用物質(zhì)如何進入其體內(nèi)以免除禁賽期限?！贝朔N情形是第22條規(guī)定的非例外情形，運動員的證明標準為“優(yōu)勢證據(jù)”標準?！皟?yōu)勢證據(jù)”標準要求負有舉證責任的一方當事人對其所主張的事實提出的證據(jù)分量和證明力比反對該事實存在的證據(jù)更具說服力，而法院支持哪一方當事人的主張或請求，也必須確立在該當事人所提出的證據(jù)使其達到合理確信的程度[11]。CAS最終認定一方所提出的證據(jù)滿足了 “優(yōu)勢證據(jù)”標準，其主觀過錯應為無過錯或無疏忽，并撤銷了SDRCC聽證小組依據(jù)UCI ADR第295條第一款作出的警告，認為警告處分不適用于本案。同時在舉證責任過程中運動員應當適用的是“優(yōu)勢證據(jù)”標準，聽證程序的舉證過程中適用“完全滿意”標準加重了運動員的證明責任。

本案中SDRCC聽證小組和CAS之所以對證明標準產(chǎn)生沖突，實際上是由于二者對UCI ADR第295條的理解產(chǎn)生了分歧。當適用者對法律的理解發(fā)生沖突時，便要依靠解釋方法幫助自己正確理解條文的真實含義，文義解釋被當做解讀文本的基本方法,并成為法律解釋方法的首選，平義方法是文義解釋方法的一種，其基本要求是法官和律師以及其他閱讀法律文本的人追求法律文字的習慣的和通常的含義[12]。按照平義解釋方法，UCI ADR第295條第2款明顯規(guī)定的是該種情況下對運動員應當適用“完全滿意”的標準而非“優(yōu)勢證據(jù)”的標準，CAS在承認本案應當適用第295條和第296條的情形下，忽視了第295條第2款規(guī)定的特殊證明標準。因此，筆者主張CAS適用“優(yōu)勢證據(jù)”標準并不恰當，上文已得出本案運動員應承擔無重大過錯而非無過錯的后果，本案證明標準應當根據(jù)UCI ADR第22條適用第295條第2款規(guī)定的“完全滿意”標準。若本案適用該標準，運動員一方所提供的證據(jù)是否仍能達到這一標準的要求，如果不能，是否應當以其舉證無法支持自己的主張而認定其構(gòu)成無重大過錯或無重大疏忽，從而完全改變本案的處理結(jié)果？程序正當是法律的生命，錯誤的證明標準會使程序不公正，除了會導致案件結(jié)果的實體不公正外，還會對法律本身的公信力造成破壞，本案中，CAS適用比 “完全滿意”標準低的“優(yōu)勢證據(jù)”標準，客觀上減輕了運動員一方的證明責任，不僅有可能造成裁決結(jié)果不同，還會對UCI ADR規(guī)則造成破壞。

不得不指出，在錯誤地認定運動員承擔無過錯責任，以及對UCI ADR第295條的理解產(chǎn)生偏差的情況下，本案中CAS適用的證明標準也是有問題的。對于“完全滿意”的證明標準，2015年版WADC對運動員證明標準的規(guī)定作出修改后，將運動員舉證適用該標準的情形刪除，一律改為“優(yōu)勢證據(jù)”標準。WADA管理著所有體育組織的反興奮劑活動，WADC和各體育的反興奮劑規(guī)則相當于上位法和下位法的關(guān)系，后者必須在前者的框架內(nèi)對興奮劑違規(guī)行為作出規(guī)定，故相應地，2015年版的UCI ADR也在第3.1條作出了同樣的修改。由于“完全滿意”的標準被質(zhì)疑同一個標準在不同的案件中有不同的尺度，因而會不當加重運動員的舉證責任[13]，2015年版WADC和UCI ADR從保護運動員權(quán)益的角度出發(fā)，刪除了這一標準，筆者認為此種修改有矯枉過正之嫌。2009年版WADC和UCI ADR規(guī)定運動員舉證時適用“完全滿意”標準的情形僅限于兩種情況：一是特定情況下使用特定物質(zhì)減免禁賽期；二是延長禁賽期的加重處罰情節(jié)。在第一種情況下，運動員存在過錯，但因為是首次違規(guī)，可以減輕甚至免除處罰，此時要求運動員舉證時適用“完全滿意”標準，筆者認為是合理的：無過錯或無疏忽主張免除禁賽的情況下，運動員要承擔的是“優(yōu)勢證據(jù)”標準；如果存在過錯主張免除禁賽時也只需滿足 “優(yōu)勢證據(jù)”標準，即便過錯程度再低，筆者認為也會過于減輕違規(guī)運動員的證明責任，因為無過錯或無疏忽和無重大過錯或無重大疏忽始終是兩種不同過錯程度的興奮劑違規(guī)，給予情形更嚴重的運動員免除禁賽處罰的機會時，當然應當適用更加嚴格的證明標準。同理，有加重處罰情節(jié)時，若運動員想要主張不應延長禁賽也應當承擔比 “優(yōu)勢證據(jù)”證明標準更為嚴格的“完全滿意”證明標準。故筆者認為2015年版的WADC和UCI ADR此處的修改值得商榷，一刀切地適用“優(yōu)勢證據(jù)”標準并不合理。

2.4 組織運動員反興奮劑培訓的義務由誰來承擔

關(guān)于針對運動員的反興奮劑培訓問題，2009年版WADC第18章中規(guī)定對運動員的教育中要包含反興奮劑的有關(guān)內(nèi)容，WADC第18.2.3條規(guī)定 “該計劃應面向?qū)W校和體育俱樂部中的青少年”，尤其提到了針對青少年運動員的反興奮劑培訓，對于剛走上職業(yè)道路的年輕運動員來說，反興奮劑培訓的重要性不言而喻，本案中的運動員正是由于缺少反興奮劑經(jīng)驗，錯誤地飲用了城市自來水而導致興奮劑違規(guī)。2009年版WADC第20章更是明文規(guī)定了國際單項體育聯(lián)合會、國家反興奮劑組織以及WADA自身都有推動反興奮劑教育的義務與責任。

本案中，杰克·伯克以自己未曾接受過反興奮劑教育為由主張應減輕自己的責任，CAS雖然認可了該主張，但并未具體論述哪些體育組織應承擔反興奮劑教育與培訓義務，導致這一義務的承擔主體仍不明確，因而有必要梳理這個問題。筆者認為，本案中需要承擔反興奮劑教育與培訓義務的主體是作為自行車運動國家聯(lián)合會的CCA和加拿大國家反興奮劑組織，理由如下。

首先，2009年版UCI ADR第二部分是關(guān)于 “教育”的規(guī)定，該部分的E1、E2條規(guī)定UCI負責制定、完善和分配反興奮劑教育計劃，其中包括各項反興奮劑基本常識，同時該部分E5條又規(guī)定“各國家聯(lián)合會要盡最大努力確保由該聯(lián)合會頒發(fā)執(zhí)照的騎手和騎手輔助人員在從獲得執(zhí)照后的12個月內(nèi)完成反興奮劑培訓。國家聯(lián)合會每年必須向UCI報告本聯(lián)合會旗下已完成該培訓計劃的騎手的數(shù)量?！痹摋l可以說明確了各自行車運動國家聯(lián)合會的興奮劑培訓義務，以及向UCI匯報的責任，而UCI的職責是“制定、完善和分配”反興奮劑培訓計劃。杰克·伯克的個人資料顯示，2012年7月份他就曾參加過同樣的賽事[14]，因而可以推測至少在2012年7月份之前他便已經(jīng)獲得了CCA的運動員執(zhí)照，至2013年7月參加比賽，其獲得執(zhí)照的時間已經(jīng)明顯超過了12個月。而在2013年7月參賽時，運動員還未接受過任何和反興奮劑有關(guān)的培訓，這便意味著CCA并未能在其獲得執(zhí)照后的12個月內(nèi)對他進行反興奮劑培訓，也未向UCI匯報，這一過錯明顯違反了E5條的規(guī)定，因而CCA應當承擔和違規(guī)相對應的不利后果。

其次，WADA作為世界性的反興奮劑組織，推動對運動員的反興奮劑教育與活動只是其諸多職責中的一項，其反興奮劑教育義務也只是在第20.7.6條提到的“推進反興奮劑教育”，并無更具體的規(guī)定。UCI ADR依據(jù)WADC制定，舉輕以明重，UCI將具體的反興奮劑教育義務交給了下屬的國家聯(lián)合會，若要求承擔所有反興奮劑責任的WADA對每個國家的每一個運動員個體盡到組織反興奮劑培訓的義務會過于苛刻。WADA的反興奮劑教育義務應當類比UCI，視為進行相關(guān)反興奮劑研究工作并制定和分配總的計劃；具體到各國運動員個人的興奮劑培訓應當是加拿大國家反興奮劑組織來進行，由該機構(gòu)對本國運動員進行興奮劑培訓教育，無論從覆蓋面還是便利條件上都具有更大的可行性。從歷史解釋的角度來講，這樣也更符合WADC規(guī)則制定時制定者的原意。

在本案中CCA和加拿大國家反興奮劑組織都是負有組織運動員進行興奮劑培訓的共同義務主體，然而二者并未能完全盡到這種義務，導致運動員在此之前從未接受過相關(guān)培訓，因而對運動員的興奮劑違規(guī)的后果具有過錯。

反興奮劑義務是一種合同義務，即運動員在加入該體育行會時承諾遵守的所有章程和規(guī)則，包括反興奮劑規(guī)則[15]，違反這些規(guī)則的行為即被視為違反雙方合同約定的義務。本案中的運動員在加入UCI時，盡管可能是CCA旗下的運動員，但需要明確的是，其是以自己的名義而非CCA的名義加入到該體育聯(lián)合會中，享有相關(guān)權(quán)利并獨立承擔相應責任，因此在前述合同義務中，當事人雙方為運動員和國際單項體育聯(lián)合會，具體到本案，便是杰克·伯克和UCI。故CCA和加拿大國家反興奮劑組織在運動員興奮劑違規(guī)的“違約行為”中，毫無疑問是第三人而非當事人。在這種由雙方的共同過錯導致的興奮劑違規(guī)的情況下，筆者認為，可以部分借鑒適用“因第三人過錯造成違約”理論，該理論的要件有四：第一，一方當事人實施了違約行為；第二，造成對方當事人利益受到損失；第三，損害結(jié)果的發(fā)生是因為當事人的違約行為；第四，當事人的違約行為是由第三人過錯導致的。運用到本案中來，首先，該運動員出現(xiàn)的反興奮劑違規(guī)行為，如上文所述，自己存在未盡到“極其謹慎的”注意義務，因而有過錯的嫌疑。其次，運動員違約的行為造成了興奮劑違規(guī)的結(jié)果。第三，興奮劑違規(guī)的結(jié)果發(fā)生是運動員的非重大過錯導致的。最后，加拿大國家隊和國家反興奮劑組織也有過錯，如果它們能夠及時組織對該運動員的培訓或興奮劑知識宣傳，或許能夠避免該結(jié)果的發(fā)生，但是這兩個機構(gòu)只是部分過錯，它們的過錯只是造成運動員興奮劑違規(guī)的充分不必要條件，并不必然導致運動員違規(guī)，需要和運動員自己未完全盡到“極其謹慎”的注意義務共同作用才會產(chǎn)生興奮劑違規(guī)的結(jié)果，因此只能部分適用“第三人過錯導致的違約”理論。在責任的分配上，筆者認為，當事人依合同的約束承擔違約責任后可以向第三人追償，適用到本案中，如果出現(xiàn)了處罰結(jié)果，運動員應當承擔主要責任，而CCA和加拿大國家反興奮劑組織承擔的是次要責任。也就是說，其反興奮劑培訓的缺失并不會直接導致興奮劑違規(guī)結(jié)果的發(fā)生，運動員的行為才是導致該違規(guī)結(jié)果的直接和主要緣起，運動員在承擔處罰后果之后可以向CCA和加拿大國家反興奮劑機構(gòu)主張賠償請求。

因此，如果在國家聯(lián)合會和反興奮劑組織也存在過錯的情況下，興奮劑違規(guī)導致的不利后果全部由運動員承擔，有違反責任自負原則的嫌疑。運動員不得以沒有經(jīng)驗、未接受充分的反興奮劑教育為由，逃避興奮劑違紀責任，但這并不意味著體育組織沒有反興奮劑的教育義務，這兩個方面不存在矛盾。故筆者認為，相關(guān)組織未承擔合理義務時，運動員可以基于反興奮劑機構(gòu)或者國際體育聯(lián)合會對自己作出處罰帶來的損失向第三人——其所屬的國家聯(lián)合會和國家反興奮劑機構(gòu)主張相應賠償。國際單項體育聯(lián)合會和WADA還可以另外對有過錯的國家體育聯(lián)合會和反興奮劑組織分別進行處罰，該種懲罰性措施能夠推動被處罰組織及時改正其過錯。

3 本案的啟示

3.1 就UCI以及WADA而言

第一，上訴期限應當以“完整決定”為起算點。本案的當事雙方之所以對上訴期限的起算產(chǎn)生爭議，是因為SDRCC在不同時間點作出了兩個決定，雖然最終CAS認為聽證程序的最終裁決決定而非臨時決定才更符合UCI ADR條文中的“完整決定”，并以此為由開始計算上訴期限，但是客觀上條文的含義不清確實也容易使當事人對其理解產(chǎn)生偏差。本案雖然適用的是2009年版UCI ADR，然而最新版也就是2015年版的UCI ADR關(guān)于上訴的規(guī)定和2009年版并無區(qū)別，因此，建議UCI在最新版的UCI ADR修訂時，增加關(guān)于“完整決定”含義界定的條文，明確“完整決定”是指聽證機構(gòu)或者體育組織作出的具有完整效力、形式上需要包含充足理由和處理依據(jù)的決定。同時還可以增加“臨時決定”的條文，確定臨時決定是指聽證機構(gòu)或者體育組織在緊急情況下，為了防止清白運動員受到傷害，在案件結(jié)果尚不明確的情況下作出的臨時允許運動員參加比賽的決定，以區(qū)分“臨時決定”和“完整決定”。這樣能減少未來出現(xiàn)此種情況時雙方當事人的爭議，更有利于保障當事人上訴權(quán)的行使。

第二，對“無過錯或無疏忽”的認定要從嚴把握。WADA及各單項體育聯(lián)合會認定運動員無過錯或無疏忽時，對于其是否盡到了 “極其謹慎的注意義務”的認定本身也應當極其謹慎。作為運動員“出罪”的重要條款，“無過錯或無疏忽”的認定及其免除處罰的后果關(guān)乎體育運動的公平競賽精神和其他運動員的權(quán)益，因此對無過錯責任需要嚴格適用，即使存在年輕、缺乏反興奮劑經(jīng)驗等考量因素，也不能輕易認定運動員盡到了合理的注意義務，而免除其禁賽處罰，客觀上是否存在興奮劑違規(guī)的風險以及該風險能否被運動員認識到也需要被考慮。由于2015年版的WADC和UCI ADR關(guān)于無過錯或無疏忽的認定與2009年版的規(guī)定未出現(xiàn)實質(zhì)改變，規(guī)則條文中對于什么是“極其謹慎”“合理知道或懷疑”都仍未曾作出明確界定，從平義解釋的方法出發(fā)，這兩個定義依賴于運動員的主觀認識程度，難以量化標準的形式作出規(guī)定，因而在個案的適用中，裁判者對本條款有較大的自由裁量權(quán)。筆者建議，在WADC和UCI ADR中，尤其是后者，作為WADC的細化規(guī)則，可以進行一定列舉或者限制性規(guī)定，嚴格對此處“極為謹慎”、“合理知道或懷疑”的認定，縮小此處自由裁量權(quán)行使的范圍。

按照2015年版的UCI ADR來看，本案CAS適用“優(yōu)勢證據(jù)”標準是完全正確的。然而根據(jù)“法不溯及既往”的原則，2015年版的規(guī)則并不能適用到2013年的案件。而且2015年版的WADC和UCI ADR刪除運動員舉證過程中的“完全滿意”證明標準的做法并不恰當?！皟?yōu)勢證據(jù)”標準對運動員的舉證要求相對較低，對本案這種運動員存在過錯、主張免除禁賽時，如果和無過錯或無疏忽的運動員一樣適用“優(yōu)勢證據(jù)”證明標準，會過于減輕運動員的舉證責任，難以體現(xiàn)區(qū)分不同過錯程度的要求。因此，“完全滿意”證明標準的適用仍有其存在的意義，WADC和UCI ADR應當繼續(xù)保留在主張無重大過錯或無重大疏忽，要求免除禁賽處罰和延長禁賽期等加重處罰情節(jié)這樣的特殊情形下適用“完全滿意”證明標準，同時要明確規(guī)定，僅允許在這兩種情形下使用該標準。如此，既符合嚴格責任的要求，也可以確保不會加重運動員的舉證責任。

第三，完善對年輕運動員反興奮劑培訓的規(guī)定。在本案中，運動員由于年輕缺乏經(jīng)驗而出現(xiàn)違規(guī)，雖然被認定為無過錯或無疏忽，但筆者認為，該案的裁決結(jié)果值得商榷，CAS更像是基于保護年輕運動員的出發(fā)點，未對該運動員作出禁賽處罰。2015年版WADC關(guān)于WADA反興奮劑教育義務的規(guī)定和2009年版完全相同，該規(guī)則仍只是在第20.7.6條籠統(tǒng)地規(guī)定了WADA的反興奮劑教育義務。筆者認為，WADC應當借鑒UCI ADR的做法，在最新版的規(guī)則中修改該條文，明文規(guī)定WADA負責反興奮劑研究以及相關(guān)計劃的制定，具體的各國運動員反興奮劑培訓工作應當由各國反興奮劑組織進行，如此便能明確WADA及其下屬各國反興奮劑組織在培訓方面的職責，避免雙方在運動員反興奮劑培訓方面出現(xiàn)推諉和爭議，也能減少因該職責不清導致波及無辜的年輕運動員。關(guān)于培訓義務及其后果的具體規(guī)定，WADA以及UCI應當在最新版的WADC和UCI ADR中對運動員的反興奮劑培訓作出細化規(guī)定，明確規(guī)定國家反興奮劑組織、UCI下屬的國家聯(lián)合會為運動員，尤其是缺少經(jīng)驗的年輕運動員組織反興奮劑培訓，并確定違反該規(guī)定的后果——如果違反規(guī)定，不能讓運動員承擔所有的處罰，運動員在承擔不利后果之后可以要求國家反興奮劑組織和UCI下屬的國家聯(lián)合會承擔相應的過錯責任；同時，WADA和UCI可以增加規(guī)定，對未盡到組織無經(jīng)驗運動員反興奮劑培訓義務的國家反興奮劑組織和國家聯(lián)合會作出相應處罰。這是堅持WADC中責任自負原則的要求，能夠避免將不利后果都轉(zhuǎn)移到相對弱勢的運動員身上，有利于保障運動員的合法權(quán)益。

3.2 就運動員而言

筆者認為，運動員的良好的個人品質(zhì)對于支持自己的主張，以及確定是否構(gòu)成違規(guī)有重要幫助。本案中的運動員之所以主張得到CAS的支持，很重要的一點是其年輕，不存在個人品質(zhì)上的瑕疵。雖然在證據(jù)法中，品格證據(jù)往往不可采用，因為某人曾經(jīng)好與不好的品格與案件中該人的品格不具有相關(guān)性，但在體育仲裁案件里，誠實坦白的品質(zhì)被認為是可以減輕過錯的因素，雖然這一因素沒有在反興奮劑規(guī)則中被提到，但CAS卻肯定了這一因素的作用[16]，且CAS只是將運動員的個人品格作為減輕處罰的考量因素而非最終結(jié)果的決定因素。在WADA訴USADA 案（CAS OG 06/001號裁決）中[17]，雪橇運動員為治療脫發(fā)而使用一種藥物，但其未注意到該種藥物已被列入WADA禁用清單，CAS認為該運動員很誠實，個人品質(zhì)值得相信，非有意隱瞞用藥，最終對其減輕處罰。運動員的個人品格對裁決結(jié)果的影響已被CAS所認可，因而其個人品質(zhì)對證據(jù)的可信度是重要影響，運動員若果真對興奮劑違規(guī)結(jié)果無過錯或無疏忽，也無重大過錯或重大疏忽，則可以個人品格為依據(jù)，主張其主張和提供的證據(jù)值得信賴，相信CAS會作為一個考量因素。

同時，運動員無論在賽前、賽中還是賽后，都需做好針對興奮劑的合理防范措施，若因為飲用水等非競技之外的因素導致興奮劑違規(guī)而被取消成績甚至被禁賽，十分可惜。尤其是我國，食品安全問題十分嚴重。2014年中國女子鏈球運動員張文秀便因為在首都機場食用一碗面而導致體檢樣本出現(xiàn)了違禁物質(zhì)澤侖諾（Zilpaterol），并被認定興奮劑違規(guī)，其整屆亞運會比賽成績被取消，金牌也被剝奪。雖然最終經(jīng)過上訴CAS推翻了原處罰決定，認定張文秀不構(gòu)成違規(guī)并免除處罰[18]，但運動員無論在任何時候都需要盡到規(guī)范自身行為的注意義務，防止出現(xiàn)因食品問題導致的興奮劑違規(guī)，否則，要主張減輕或免除處罰帶來的證明責任以及相應的法律程序?qū)τ诙鄶?shù)運動員來說是難以承受之重。

4 結(jié)語

我國與WADA對興奮劑違規(guī)行為的 “零容忍”做法始終保持同步，但與嚴厲打擊態(tài)度相配套的反興奮劑制度構(gòu)建以及規(guī)章制定遠未臻于成熟。國家體育總局2018年5月30日頒布修訂版 《體育運動中興奮劑管制通則》（下稱 《通則》），該規(guī)章于6月18日生效，其中的“結(jié)果管理和聽證”一章無任何條文規(guī)定是否可以對涉嫌興奮劑違規(guī)但尚未有確切證據(jù)證明的運動員作出“臨時決定”，使其能夠參加重大賽事。同時，關(guān)于運動員的反興奮劑教育與培訓也未見于修改之后的《通則》條文之中，筆者認為這對于保護運動員的權(quán)益極為不利。對可能違規(guī)的運動員作出允許其參加比賽的“臨時決定”，可以有效保障涉案運動員的參賽權(quán)利，而且此種決定附有嚴格的適用條件，一旦最終聽證程序認定興奮劑違規(guī)行為成立則必須禁賽，同時被豁免參加的賽事比賽成績自動作廢，如此便能在保護涉案運動員的權(quán)益和處罰興奮劑違規(guī)行為之間尋求最佳平衡。此外，我國各體育行會對運動員的教育與培訓多集中在提高比賽成績上，忽略了指導運動員如何保護自己遠離興奮劑，而一旦出現(xiàn)違規(guī)，運動員會面臨“零容忍”的嚴厲處罰，因此《通則》中應當規(guī)定各個體育行會需要承擔具體的反興奮劑教育與培訓義務，這對于提高運動員的興奮劑風險防范能力與意識，減少違規(guī)行為十分重要，而一旦出現(xiàn)缺少經(jīng)驗導致的興奮劑違規(guī)，這也便于明確有關(guān)各方的責任。希望參考以上兩點建議，在以后的《通則》修改中作出具體規(guī)定。