紀(jì)福和

引言

關(guān)于庭前會議中涉及的非法證據(jù)排除問題，2012年 《中華人民共和國刑事訴訟法》 （以下簡稱《刑事訴訟法》）作出了可以 “了解情況，聽取意見”的規(guī)定①，但存在具體程序過于簡陋，致使司法機關(guān)在較長時間內(nèi)缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)的問題，而 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中國人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》也僅僅補充了人民法院可以通知被告人參加，應(yīng)當(dāng)制作筆錄的規(guī)定，沒有過多包含操作層面的步驟設(shè)計。2016年發(fā)布的 《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》明確提出了應(yīng)當(dāng)完善庭前會議程序，健全非法證據(jù)排除制度的要求。隨后出臺的 《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》 《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》也都對庭前會議中的非法證據(jù)排除程序進行了補充與細(xì)化。而《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程 （試行）》 （以下簡稱 《排非規(guī)程》）與 《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程 （試行）》 （以下簡稱 《庭前會議規(guī)程》）的出臺則正式標(biāo)志著庭前會議進入了規(guī)范化、系統(tǒng)化階段。

不可否認(rèn)的是，以 《排非規(guī)程》 《庭前會議規(guī)程》為核心構(gòu)建的庭前會議排除非法證據(jù)體系在許多方面具有進步性，如對證據(jù)合法性問題的初步核實更加關(guān)注，采用 “準(zhǔn)訴訟形態(tài)”的審查步驟等。但具體來看，文本中存在著若干模糊之處，甚至對于某些前提性問題仍然規(guī)定得過于粗疏，實踐中也存在一定矛盾之處。在此。筆者主要圍繞辯方的啟動條件、控方的申請排除非法證據(jù)權(quán)、主持人員、參加人員、庭前會議形式與效力問題展開討論。

一、辯方的啟動條件

《庭前會議規(guī)程》規(guī)定，辯方申請排除非法證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)召開庭前會議進行審查，但同時辯方也須滿足一定的啟動條件，即 “提供相關(guān)線索或者材料”。②

從庭前會議 （包含涉及非法證據(jù)排除）的運行狀況上看，在召開庭前會議的原因中，申請排除非法證據(jù)還是占據(jù)了相當(dāng)比例。但無論是全國總體狀況③，還是部分地區(qū)狀況④，無論是一審程序，還是二審程序；無論是在基層法院，還是上級法院，庭前會議的召開比例都很低，而這與辯方啟動庭前排非法證據(jù)程序條件設(shè)置的模糊性、條件審查的混亂性密切相關(guān)。

司法實踐中，對于 “線索”和 “材料”基本概念的界定爭議不大。普遍認(rèn)同 “‘線索’是指內(nèi)容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等； ‘材料’是指能夠反映非法取證的傷情照片、體檢記錄、醫(yī)院病歷等”。⑤但這里存在兩個問題亟待澄清，一是辯方是否有足夠能力收集到“線索”或 “材料”？二是這些 “線索”或 “材料”需達到怎樣的量的標(biāo)準(zhǔn)，才能使法官啟動庭前會議審查證據(jù)的合法性？對于第一個問題，尤其是被羈押在看守所的被追訴人，一方面，其行為自由受到極大限制；另一方面，許多被追訴人并不具備發(fā)現(xiàn)和收集 “線索”或 “材料”的敏銳意識，及時的律師幫助闕如，因此需要完善律師參加制度。

對于第二個問題，核心爭議是辯方啟動條件的“初始證明標(biāo)準(zhǔn)模糊，加之司法工作人員認(rèn)知不同”。⑥事實上，非法證據(jù)排除程序申請條件不僅僅作為庭前會議的啟動條件存在，還是整個非法證據(jù)排除程序的前提性問題，其標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定與審查從根本上影響了相關(guān)證據(jù)合法性的最終認(rèn)定，包括后續(xù)庭審調(diào)查程序的啟動。如不加重視可能會出現(xiàn) “法官濫用自由裁量權(quán)，在辯護方申請排除非法證據(jù)時隨意拒絕啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序”⑦的危險，而這個危險在庭前會議程序中體現(xiàn)得尤為明顯。

表1 2013—2017年全國基層人民法院一審程序召開庭前會議案件占比

表2 2013—2017年全國中級人民法院一審程序召開庭前會議案件占比

表3 2013—2017年全國人民法院二審程序召開庭前會議案件占比

有學(xué)者認(rèn)為，對這種 “線索” “材料”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置、審查應(yīng)采取極低標(biāo)準(zhǔn)甚至零標(biāo)準(zhǔn)的做法⑧；也有學(xué)者對辯方的啟動條件提出很高要求， “如果辯方無法提供足夠多的線索或材料，自不應(yīng)以此為由召開庭前會議”。⑨筆者認(rèn)為，鑒于涉及取證合法性審查的案件類型各不相同，違法性程度與審查難度也大不一樣，設(shè)置統(tǒng)一的啟動條件不具有現(xiàn)實可能性，而法官忽視 “線索”或 “材料”質(zhì)量的 “高低”，僅僅對其數(shù)量的 “多少”進行審查的做法也實不合理。 “線索”和 “材料”的數(shù)量與質(zhì)量要求是相輔相生的，不可失之偏頗。通俗地講， “只要比較具體，感覺有一定的真實性，就符合要求了”。⑩總而言之，不可對辯方的啟動條件提出過高要求。

二、控方的申請排除非法證據(jù)權(quán)

《庭前會議規(guī)程》規(guī)定，控辯雙方可以處理相關(guān)事項為由，向人民法院申請召開庭前會議?，但并未對控方是否可以在庭前會議中提出排除非法證據(jù)申請作出明確規(guī)定，而控方的申請排除非法證據(jù)權(quán)又可分為針對辯方和偵查機關(guān)取證行為的兩種具體形式。從比較法的角度觀察，部分國家如日本、俄羅斯賦予了控方在庭前程序中的相關(guān)權(quán)利。?筆者認(rèn)為，基于我國檢察機關(guān)的職能要求，現(xiàn)階段，不宜規(guī)定控方在庭前會議中申請排除非法證據(jù)的權(quán)利。

第一，不能否認(rèn)的是，辯方在審前階段收集的證據(jù)可能有一些是通過 “非法”途徑獲得，但辯方證據(jù)能否適用非法證據(jù)排除規(guī)則本身就存在爭議。在規(guī)范層面， 《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》并沒有將私人違法取證列入排除范圍之內(nèi)；在實踐層面，出于防范可能的追責(zé)風(fēng)險，私人違法取證甚至正常的取證現(xiàn)象都較為少見，并且，在審判環(huán)節(jié)，私人違法取得證據(jù)的真實性也會降低，以致無法得到法院認(rèn)可，對辯護活動造成顯著影響，已足以扼制這種違法行為。因此，現(xiàn)階段，辯方的不當(dāng)取證行為不能完全比照偵查機關(guān)的違法取證行為適用非法證據(jù)排除規(guī)則，也就不必賦予控方相應(yīng)的申請排非權(quán)。

第二，檢察機關(guān)作為審前非法證據(jù)排除的主導(dǎo)機關(guān)，已經(jīng)具有了足夠的制度空間，負(fù)責(zé)整個偵查階段證據(jù)問題的同步核查工作，在審查逮捕、審查起訴也要對偵查機關(guān)取證合法性進行實質(zhì)審查，不需要在庭前會議另行賦予其申請排非的權(quán)利。這樣既可以節(jié)約訴訟時間，推進庭前會議有序進行，也可以倒逼檢察機關(guān)在審前階段積極承擔(dān)取證合法性的審查責(zé)任，以及敦促檢察機關(guān)在庭前會議階段履行取證合法性的說明義務(wù)。

三、主持人員

1.獨立法官還是案件承辦法官

具體來看，提倡庭前會議由獨立法官進行主持的觀點又可分為兩種。第一種觀點認(rèn)為，我國應(yīng)逐步建立預(yù)審制度，實現(xiàn)審判法官與審前法官的徹底分離，由 “刑事預(yù)審?fù)?yīng)統(tǒng)一負(fù)責(zé)所有刑事案件的庭前準(zhǔn)備工作”；?第二種觀點主張， “將庭前會議的主持人與庭審法官分離”?，則僅僅出于防止審前預(yù)斷產(chǎn)生，預(yù)防對正式審判工作污染的需要。實踐中，也確實出現(xiàn)了由獨立法官主持庭前會議的情形。?

對于第一種觀點，第一，需要厘清庭前會議與庭前準(zhǔn)備的關(guān)系。無論是從文本規(guī)定的編排體系，還是主流教科書的編纂體例來看，庭前會議都是屬于開庭前的準(zhǔn)備過程，而且還是庭前準(zhǔn)備的核心環(huán)節(jié)，承接正式的庭審階段。第二，需要厘清庭前審查與庭前準(zhǔn)備的關(guān)系。庭前審查是對案件是否符合起訴條件的審查，或者是實質(zhì)性的審查，或者是程序性的審查，甚至是兩者的結(jié)合，如我國法律規(guī)定，只要控方指控的案件符合特定的形式要件，并且有明顯指控的犯罪事實，就應(yīng)當(dāng)開庭審理。?而無論審查內(nèi)容如何，法院進行庭前審查的形式大多是單方面、封閉性的，辯方并沒有足夠的參與空間。如法國的預(yù)審程序為 “秘密進行，不對公眾公開，無論是證人、受審查人、還是民事當(dāng)事人都不得參與預(yù)審”。?這與庭前會議中強調(diào)各方參與，取證合法性審查程序采取 “準(zhǔn)訴訟化”形態(tài)的要求大相徑庭。因此，強調(diào)建立預(yù)審程序，由預(yù)審法官負(fù)責(zé)庭前準(zhǔn)備過程，包括獨立主持庭前會議，混淆了庭前審查與庭前準(zhǔn)備的關(guān)系，不符合庭前會議的參與性、協(xié)商性要求。

對于第二種觀點，為防止審前預(yù)斷的產(chǎn)生，主張實現(xiàn)庭前會議主持法官與庭審法官的分離似乎也不太具有說服力。在此，筆者擬對 “預(yù)斷”與 “偏見”的關(guān)系進行簡單梳理，從而瓦解這種觀點的立論根基。因為同一法官主持庭前會議所涉及的預(yù)斷問題實質(zhì)上是對審判法官在進行事實認(rèn)定時是否產(chǎn)生偏見、能否保持中立的懷疑。而 “偏見”的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是指缺乏適當(dāng)檢驗的，或者與經(jīng)驗相悖的，或者與邏輯推理得到結(jié)論相悖的認(rèn)識、信念。?質(zhì)言之，偏見只是在沒有被否定的情況下，人們所形成的某種先前觀點，而作為具有一定專業(yè)知識與社會經(jīng)驗的裁斷者，在正式的庭審活動前產(chǎn)生這種先前觀點是不可避免的。既然偏見必然出現(xiàn)，那么我們就更應(yīng)該關(guān)注如何消除偏見的消極影響，而不是想方設(shè)法采取措施 “避免”偏見的出現(xiàn)。也就是說，即使實現(xiàn)了庭前法官與審判法官的分離，審判法官在進行庭審前依然會產(chǎn)生 “預(yù)斷”。因此，防止預(yù)斷產(chǎn)生的理由在理論上難以自洽。

此外， 《排非規(guī)程》規(guī)定，無論是否召開庭前會議，承辦法官 （審判法官）都應(yīng)當(dāng)在庭審之前閱卷，審查證據(jù)收集的合法性。?因此，通過閱卷工作，承辦法官對于證據(jù)收集的合法性問題具備一定的認(rèn)知基礎(chǔ)。并且，如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由獨立法官主持庭前會議，則一旦辯方申請排除非法證據(jù)，該獨立法官也必定事先閱卷，同時，我國刑事裁判多采取一種 “非直接和非言詞的審理方式”?，現(xiàn)階段，案件審判結(jié)果的形成很大程度上依賴于承辦法官的審前閱卷工作，在這種情況下，獨立法官與承辦法官的審前閱卷工作極有可能出現(xiàn)交叉與混亂，若得不到妥善協(xié)調(diào)，則任何一方都不可能詳細(xì)、充分地閱卷，最終影響整個審判流程，因此，由獨立法官主持庭前會議在實踐中也不具備操作性。

2.承辦法官還是法官助理

《庭前會議規(guī)程》規(guī)定了法官助理可以作為庭前會議主持人的例外情形?，解決了法官助理主持庭前會議的法律資格問題。當(dāng)前，反對由法官助理主持庭前會議最主要的原因是擔(dān)憂 “目前法官助理的能力普遍不能勝任此項工作”。?非法取證嚴(yán)重侵害了被告人的基本權(quán)利，并且，盡管相應(yīng)遏制非法取證的措施不斷出臺，但是非法取證并未禁絕，反而類型更加復(fù)雜，隱蔽性更強，因此，證據(jù)合法性的認(rèn)定對審查主體提出了很高的要求。

盡管以年輕畢業(yè)生為代表的法官助理占據(jù)了一定比例，但不能忽略的是，一方面，業(yè)務(wù)部門中不乏一些水平高、經(jīng)驗豐富的優(yōu)秀法官助理存在，這些人甚至原本就是精通審判業(yè)務(wù)的法官?，因此完全有能力獨自主持庭前會議；另一方面，隨著社會科技的不斷進步，一種 “數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式”?正在建構(gòu)與發(fā)展過程中，有些 “案件中涉及的數(shù)據(jù)量早已超越了人工能夠處理的極限”?，而年輕的法律人才在人工智能技術(shù)方面可能更具有優(yōu)勢，對這些刑事案件的整體認(rèn)知與偵查手段的具體掌握可能比其他人更為清晰，因此也具備主持庭前會議的能力。

退一步講，由法官助理主持庭前會議只是一種例外規(guī)定，我們完全可以發(fā)揮主觀能動性，根據(jù)案件性質(zhì)、審查難度等靈活選擇具體主持人員。并且，由法官助理主持庭前會議時，承辦法官可以進行必要的指導(dǎo)，也可以幫助較為年輕的法官助理積累司法經(jīng)驗，有助于其業(yè)務(wù)能力的不斷進步，為其今后成為員額制法官奠定基礎(chǔ)。?

四、參加人員

1.被告人參加問題

《庭前會議規(guī)程》規(guī)定了被告人參加庭前會議的情形?，從表面上看，似乎已經(jīng)充分保障了涉及非法證據(jù)排除時，被告人參加庭前會議的問題。但細(xì)究文本內(nèi)容與司法實踐，仍然存在不少問題值得反思。

（1）文本內(nèi)容的遺漏。鑒于非法取證行為對被告人基本權(quán)利的嚴(yán)重危害性，庭前會議涉及非法證據(jù)排除的，原則上被告人都應(yīng)當(dāng)參加。反觀現(xiàn)行文本規(guī)定，只有在被告人申請參加庭前會議或者申請排除非法證據(jù)的情況下，法院才應(yīng)當(dāng)通知被告人到庭參加庭前會議，但現(xiàn)實中卻可能出現(xiàn)僅有辯護人提出非法證據(jù)排除申請，而被告人沒有提出申請的情形，換言之，被告人參加庭前會議的權(quán)利便無法得到全方位的保障。畢竟，要求被告人需滿足一定條件，法院才通知其參加庭前會議與只要庭前會議涉及排除非法證據(jù)，法院就應(yīng)當(dāng)通知被告人參加庭前會議還是存在明顯的區(qū)別。而通過被告人參加庭前會議，可以保障訴訟公正，也更便于查明爭議行為的性質(zhì)，達成取證合法性認(rèn)定的合意，強化庭前會議效力。筆者認(rèn)為，除因涉及管轄等法律專業(yè)問題而召開的庭前會議，被告人可以不參加庭前會議以外，涉及其他事項，尤其是非法證據(jù)排除的庭前會議，必須在被告人參與的情況下召開。

（2）司法實踐的矛盾。首先，對于被羈押的被告人， 《庭前會議規(guī)程》規(guī)定可以在看守所辦案場所召開庭前會議。?而在司法實踐中，除少量例外情形，庭前會議卻很少能夠在羈押場所進行，更不用提被告人的參加問題了，其中直接原因是不同地域之間、不同等級的看守所之間，硬件設(shè)施的發(fā)展十分不平衡，有些看守所可能并不具備召開庭前會議的實質(zhì)條件。?對此，必須進一步完善看守所基礎(chǔ)設(shè)施，為保障被羈押被告人即時參加庭前會議提供配套支持。其次，為避免上述困境，辯護律師與法官之間可能會私下進行見面、通信，了解案件情況，之后再由辯護律師會見被告人并傳達關(guān)于非法證據(jù)排除的相關(guān)信息，實際上， “在從事訴訟業(yè)務(wù)中，律師與司法人員 ‘拉關(guān)系’具有普遍性”?，而這種替代措施的存在也會降低被告人參加庭前會議的比例。對此，司法行政機關(guān)、律師協(xié)會必須與審判機關(guān)加大合作力度，共同探索監(jiān)督律師錯誤辯護行徑的機制構(gòu)建，規(guī)范審辯關(guān)系。再次， “審判業(yè)務(wù)得到的支持度不足，法警對庭前會議的輕視……給庭前會議的運行造成了無形的障礙”?，法院內(nèi)部也存在著制約庭前會議運行的多重因素，如提押手續(xù)較為繁瑣，承辦法官與法警的關(guān)系緊張等，直接導(dǎo)致法官不愿意通知被告人參加庭前會議，甚至故意抬高啟動非法證據(jù)排除調(diào)查程序的門檻，而視頻設(shè)備等遠(yuǎn)程技術(shù)的適用也被虛置，不利于提高被告人參與庭前會議的比例。對此，法院內(nèi)部體制改革也必須同步推進，為庭前會議的正常運行提供長足動力。

2.辯護人參加問題

《庭前會議規(guī)程》規(guī)定，庭前會議涉及非法證據(jù)排除的，被告人應(yīng)當(dāng)獲得辯護人幫助。?而在我國刑事訴訟中，辯護律師覆蓋率一直較低， “一般認(rèn)為全國的律師辯護率在30%左右”?，并且，辯護質(zhì)量不高的問題也一直引起廣泛關(guān)注。因此，對于涉及非法證據(jù)排除的庭前會議，辯護人的參加行為應(yīng)得到進一步規(guī)范。

第一，完善值班律師制度，給予被告人及時的法律幫助。由于不具備法定的會見通信權(quán)、閱卷權(quán)等，值班律師并不是完整意義上的辯護人，但是其行使的依然是廣義上的辯護權(quán)，即通過自己的專業(yè)知識幫助被告人維護合法權(quán)益?，F(xiàn)階段，主要包括駐看守所、人民法院法律援助值班律師機構(gòu)的完善。對于被關(guān)押的被告人，獲得駐監(jiān)所值班律師的及時幫助，對于非法取證行為的發(fā)現(xiàn)與排非程序的啟動具有重要意義。通過值班律師的充分介紹與說明，被告人可以較為清晰地區(qū)分非法證據(jù)、不可靠證據(jù)與瑕疵證據(jù)?，辨明合法取證行為與相關(guān)取證策略，同時，值班律師的及時幫助對于有關(guān) “線索”和 “材料”的發(fā)現(xiàn)與保存也可以發(fā)揮指導(dǎo)作用，從而推動庭前會議中排非程序的順利進行。此外，人民法院法律援助律師工作站也正在如火如荼地啟動、發(fā)展，如湖北省 “三級法院訴訟服務(wù)場所已全部完成 ‘法援律師工作站’的建設(shè)，實現(xiàn)了法律援助值班律師工作站 ‘全覆蓋’”。?

第二，規(guī)范律師業(yè)務(wù)行為，保障律師庭前會議參與質(zhì)量。實際上，經(jīng)學(xué)者調(diào)研， “非法證據(jù)排除多出現(xiàn)在職務(wù)犯罪案件、人民檢察院自偵的反貪反瀆案件……”?進一步分析， “從罪名分布的情況看……受賄罪以388個案例占到全部罪名出現(xiàn)頻率總數(shù)的21.17%高居榜首”。?在這些案件中，被告人與辯護律師往往具有較高的文化素質(zhì)與辯護技巧。但矛盾的是，辯護律師往往不能充分履行職責(zé)，如針對庭前會以前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的非法證據(jù)，辯護律師往往等到庭審時才提出排除申請，搞 “庭審?fù)灰u”，拖延了整個訴訟節(jié)奏；又如，即使在庭前會議控辯雙方已就證據(jù)合法性問題達成一致意見，辯方律師在庭審階段依舊繼續(xù)提出排除非法證據(jù)的申請，以 “J省某市中院受理的涂某某受賄一案為例說明。該案辯護人是著名的陳某某律師，法院前后開了三次庭前會議，庭審過程中，陳某某律師還提出非排申請……”?類似行為也可以解釋為辯護律師在庭審時，面對被告人親屬與媒體等刻意而為的“表演性辯護”?？傊蓭煹牟缓侠硇袨閷?dǎo)致庭前會議提升訴訟效率的功能不彰，參與主體對庭前會議中排除非法證據(jù)制度的積極性不高，甚至出現(xiàn)程序虛置的危險。

3.偵查人員參加問題

《庭前會議規(guī)程》 《排非規(guī)程》沒有明確規(guī)定庭前會議中偵查人員的參加問題，但是，鑒于庭前會議在排除非法證據(jù)問題上具有先導(dǎo)性作用，而偵查人員又具有 “程序證人”身份， “程序證人身份的實質(zhì)則是程序之訴中的被告”?，其參加庭前會議，對取證合法性問題進行說明，與被告人、辯方律師進行當(dāng)面對質(zhì)實屬必要。

學(xué)界關(guān)于庭審階段偵查人員出庭問題的探討較為廣泛，如有學(xué)者認(rèn)為，不能對偵查人員提出誘導(dǎo)性問題，應(yīng)圍繞 “線索、材料或訊問錄音錄像，讓出庭的偵查辦案人員對其作出說明”等?。筆者認(rèn)為，這些建議在完善庭前會議偵查人員參加制度上具有借鑒意義，但也不能完全仿照，如對于偵查人員的詢問規(guī)則，被告人及其辯護人可以提出誘導(dǎo)性問題，通過 “是”、 “否”的回答直擊涉及取證合法性的關(guān)鍵偵查行為，便于庭前會議的主持者準(zhǔn)確審查證據(jù)合法性。偵查人員的說明范圍也不應(yīng)僅僅限制在已有的 “線索”、 “材料”內(nèi)容上，對于任何可能存在非法取證的偵查活動，辯方都可以提出詰問，相關(guān)訊問筆錄、體檢記錄、提訊文書等可以成為幫助偵查人員、被告人回憶的參考材料。

在犯罪數(shù)量激增的情況下，偵查活動具有更為明顯的緊迫性，而偵查人員毫無準(zhǔn)備地參加庭前會議可能導(dǎo)致遲遲無法切入正題，不必要地增加雙方說明、澄清、對質(zhì)的時間，連本職的偵查犯罪工作也會延誤。并且，當(dāng)前偵查機關(guān)隊伍建設(shè)不容樂觀，如偵查隊伍中協(xié)警人員的使用、管理存在問題，偵查人員缺乏系統(tǒng)培訓(xùn)，職業(yè)道德培養(yǎng)面臨困境等。?因此，在偵查人員參加庭前會議前需進行充分的準(zhǔn)備工作，具體而言，又可分為兩個層面。第一，在主觀層面，偵查人員應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)變態(tài)度，摒棄過分依賴 “情況說明”的傳統(tǒng)觀點，逐漸樹立積極參加庭前會議，說明取證合法性常態(tài)化的理念，即 “克服對出庭的排斥和畏難心理……培養(yǎng)抗壓心理和應(yīng)變技巧”?；第二，在客觀層面，偵查人員在參加庭前會議之前應(yīng)做好詳實的準(zhǔn)備工作，如與檢察官及時溝通，回顧前期工作，制作答辯提綱等。?當(dāng)然，辯方申請偵查人員參加庭前會議，原則上應(yīng)當(dāng)在召開庭前會議前提出，給偵查人員預(yù)留必要的準(zhǔn)備時間。

五、庭前會議形式

《庭前會議規(guī)程》規(guī)定，庭前會議一般不公開進行。?基于提升刑事訴訟程序的透明性，增加公眾對審判活動的參與性的需要，有學(xué)者主張， “庭前會議雖非正式的庭審，但也可以采用公開的方式進行”。?允許無關(guān)人員旁聽庭前會議，盡管會在一定程度上規(guī)范控方對取證合法性的說明活動等，但不可忽略的是，非法取證行為常常涉及對被告人個人隱私的侵犯，如不加限制地公開庭前會議，極易對被告人合法權(quán)益造成二次傷害。 “庭前會議……某種意義上是屬于內(nèi)部的會議，所以，即便涉及到非法證據(jù)排除，庭前會議的公開也并非法定要求……自然也不允許旁聽和報道”。?因此，即使對于非法證據(jù)排除采取了 “準(zhǔn)訴訟形態(tài)”的審查方式，也沒有必要比照正式庭審程序強調(diào)公開原則。當(dāng)然，在少量特殊案件中，如果被告人放棄了對個人隱私的合理期待，主動申請人民法院公開舉行庭前會議，法官也可以發(fā)揮自由裁量權(quán)，綜合各方利益考量，確定是否公開庭前會議。

六、庭前會議效力

關(guān)于庭前會議中非法證據(jù)排除的效力問題，許多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予庭前會議解決證據(jù)合法性問題的獨立效力，即 “法官需對程序爭議作出決定，且該決定對后續(xù)程序具有約束力”。?筆者認(rèn)同庭前會議程序?qū)τ诜欠ㄗC據(jù)排除具有更為明顯的效益價值，因為將取證合法性問題解決在審前對于可以減少正式庭審中的錯誤裁判風(fēng)險，避免非法證據(jù)流入庭審調(diào)查污染法官的心證活動，也更能體現(xiàn)程序公正的訴訟價值，但關(guān)鍵在于，現(xiàn)階段是否有條件賦予庭前會議對于程序性問題的獨立效力？

前文已經(jīng)介紹，現(xiàn)有的庭前會議排非體系盡管具有一定的進步之處，但總體而言，具體的程序設(shè)計仍然過于簡單，不同人員的參與活動仍然不夠規(guī)范。與取證合法性審查密切相關(guān)的證據(jù)展示制度也有待完善，控辯雙方互相溝通的基礎(chǔ)存在諸多問題，并且庭前會議中排非程序的救濟制度也并未建立，因此，現(xiàn)階段賦予庭前會議關(guān)于非法證據(jù)排除事項獨立性、封閉性的決定效力尚不成熟。

不可否認(rèn)的是，相關(guān)文本已經(jīng)賦予了庭前會議對于非法證據(jù)排除一定的拘束力。如沒有新的理由，控方的決定撤回的證據(jù)不得再在法庭出示，沒有新的線索或材料，辯方不得再提出排非申請，對于 “爭議較大、情況復(fù)雜的可利用庭前會議了解情況、聽取意見、做好準(zhǔn)備，在庭審時再對非法證據(jù)排除問題進行集中審理”?，相比單純的 “聽取意見、了解情況”，這無疑已經(jīng)是極大的進步。因此，庭前會議效力問題的解決不能一蹴而就，應(yīng)該在配套措施、制度進一步完善的基礎(chǔ)之上，逐漸增強庭前會議對于非法證據(jù)排除的決定效力。

結(jié)語

從2012年 《刑事訴訟法》新增庭前會議制度到 “三項規(guī)程”對庭前會議與非法證據(jù)排除相關(guān)問題進行專門規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，庭前會議在解決非法證據(jù)排除問題上是被寄予厚望的，這也是 “以審判為中心”理念對審前程序改革的輻射要求。在改革的初期階段，法律文本不明確，司法運行不重視，甚至實際效果不顯著都不應(yīng)被過分苛責(zé)，任何新事物都會存在一個為人逐漸熟悉、接受的過程，庭前會議也不例外。只有堅持漸進性的改革理念，逐步探索填補理論研究與實務(wù)操作的溝壑，才能最終實現(xiàn)庭前會議在非法證據(jù)排除問題上的先導(dǎo)性作用。

注釋：

① 《刑事訴訟法》第182條規(guī)定： “……在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見……”

② 《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程 （試行）》第1條規(guī)定： “……控辯雙方可以申請人民法院召開庭前會議被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據(jù)，并依照法律規(guī)定提供相關(guān)線索或者材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)召開庭前會議?！?/p>

③ 該數(shù)據(jù)為筆者通過中國裁判文書網(wǎng)統(tǒng)計獲得?！罢匍_庭前會議比例”為召開庭前會議案件量占案件總量比例， “因排非召開庭前會議比例”為因申請排除非法證據(jù)而召開的庭前會議占案件總量的比例， “排非原因比例”為在所有召開庭前會議的案件中，因申請排除非法證據(jù)而召開的案件比例。

④ 如2013年S省高級法院、C市中級法院、C市中院下屬的11個基層法院的庭前會議召開比例分別只有0.4%、0.7%、0.2%；上海、北京兩地各有81件、40件公訴案件召開了庭前會議，分別占兩地同期普通程序?qū)徖砉V案件數(shù)量的1.2%、0.6%；F市中院適用庭前會議比例為0.829%，F(xiàn)市二審程序適用庭前會議的比例為0.992%，一審程序所占比例為0.713%；江蘇省鹽城兩級法院2013年庭前會議召開比例為0.40%，2014年庭前會議召開比例為0.42%。參見左衛(wèi)民： 《未完成的變革刑事庭前會議實證研究》， 《中外法學(xué)》2015年第2期；李斌： 《庭前會議程序的適用現(xiàn)狀與發(fā)展完善》， 《法學(xué)雜志》2014年第6期；葉鋒： 《審判中心模式下庭前會議的司法困境與出路——基于F省F市運行現(xiàn)狀的實證分析》， 《法律適用》2015年第12期；卞建林： 《庭前會議制度在司法實踐中的問題及對策》， 《法律適用》2015年第10期。

⑤ 戴長林： 《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程 （試行）理解與適用》 （上）， 《人民法院報》，2018年1月24日。

⑥ 宋建國： 《非法證據(jù)排除的司法困境及對策研究》， 《河北法學(xué)》2017年第11期。

⑦ 孫長永、王彪： 《審判階段非法證據(jù)排除問題實證考察》， 《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。

⑧ 楊宇冠教授曾認(rèn)為 “只有在權(quán)利人對某個證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑，并要求排除時，才能對取證的合法性進行審查”，當(dāng)然，楊宇冠教授可能只是出于避免法院審查每個證據(jù)，減輕法院負(fù)擔(dān)的考量，從而反對毫無例外地對一切案件取證的合法性進行審查。但是在其之后的關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則操作的設(shè)想中，并沒有針對這個問題進行更為深入的探討，也沒有對辯方啟動條件的設(shè)置提出更多的限制條件，實為遺憾。參見楊宇冠： 《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第283頁。

⑨ 施鵬鵬： 《庭審實質(zhì)化改革的核心爭議及后續(xù)完善——以“三項規(guī)程”及其適用報告為主要分析對象》，《法律適用》2018年第1期。

⑩ 陳光中： 《對嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定的幾點個人理解》， 《中國刑事法雜志》2017第4期。

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程 （試行）》第1條規(guī)定： “人民法院適用普通程序?qū)徖硇淌掳讣?，對于證據(jù)材料較多、案情疑難復(fù)雜、社會影響重大或者控辯雙方對事實證據(jù)存在較大爭議等情形的，可以決定在開庭審理前召開庭前會議……”

? 《日本刑事訴訟法》第309條 “聲明異議”第1款規(guī)定： “檢察官、被告人和辯護人，可以對證據(jù)的調(diào)查提出聲明異議?！?《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第235條“關(guān)于排除證據(jù)的申請”第1款也明確規(guī)定 “控辯雙方有權(quán)申請從法庭出示的證據(jù)清單中排除任何證據(jù)?！眳⒁娝斡⑤x: 《日本刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第71頁；黃道秀： 《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第213頁。

?洪浩：《從偵查權(quán)到審查權(quán)——我國刑事預(yù)審制度改革的一種進路》， 《法律科學(xué)》2018年第1期。

? 陳實： 《刑事庭審實質(zhì)化的維度與機制探討》，《中國法學(xué)》2018第1期。

?參見郭彥主編：《理性·實踐·規(guī)則——刑事庭審實質(zhì)化改革的成都樣本》，人民法院出版社2016年版，第100頁。

? 《刑事訴訟法》第181條規(guī)定： “人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。”

? 宋英輝、孫長永： 《外國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第16頁。

? ［英］道格拉斯·W·貝斯黑萊姆： 《偏見心理學(xué)》，鄒海燕、鄭佳明譯，湖南人民出版社1989年版，第7頁。

? 《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程 （試行）》第7條規(guī)定： “開庭審理前，承辦法官應(yīng)當(dāng)閱卷，并對證據(jù)收集的合法性進行審查： （一）被告人在偵查、審查起訴階段是否提出排除非法證據(jù)申請；提出申請的，是否提供相關(guān)線索或者材料……”

?龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》， 《法學(xué)研究》2004年第2期。

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程 （試行）》第3條規(guī)定： “庭前會議由承辦法官主持，其他合議庭成員也可以主持或者參加庭前會議。根據(jù)案件情況，承辦法官可以指導(dǎo)法官助理主持庭前會議……”

? 郭彥： 《規(guī)范化與精細(xì)化：刑事庭審改革的制度解析——以C市法院“三項規(guī)程”試點實踐為基礎(chǔ)》，《法律適用》2018年第1期。

? 當(dāng)前，有能力的法官助理很多是法官員額制改革之前的法官，他們的工作態(tài)度是否積極涉及物質(zhì)待遇的平衡、職業(yè)成就感的滿足以及法院內(nèi)部的分工狀況，但這里只討論工作能力問題，因此不予展開。

? 楊婷： 《論大數(shù)據(jù)時代我國刑事偵查模式的轉(zhuǎn)型》， 《法商研究》2018年第2期。

? 左衛(wèi)民： 《關(guān)于法律人工智能在中國運用前景的若干思考》， 《清華法學(xué)》2018第2期。

? 從長遠(yuǎn)看，很大一部分員額法官還是要從法官助理中擇優(yōu)選拔，這也從一個側(cè)面說明了法官助理具有充分能力，可以主持庭前會議。參見王珊珊： 《審判團隊好幫手精英法官后備軍——人民法院推進法官助理制度改革綜述》， 《人民法院報》2018年3月12日；嚴(yán)劍漪：《上海首次從法官助理中遴選初任法官》， 《上海人大》2017年第10期。

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程 （試行）》第3條規(guī)定： “……被告人申請參加庭前會議或者申請排除非法證據(jù)等情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被告人到場；有多名被告人的案件，主持人可以根據(jù)案件情況確定參加庭前會議的被告人……”

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程 （試行）》第6條規(guī)定： “庭前會議應(yīng)當(dāng)在法庭或者其他辦案場所召開。有被羈押的被告人參加的，可以在看守所辦案場所召開……”

? 據(jù)筆者不完全了解，以C市為例，C市第一看守所、第二看守所硬件設(shè)施發(fā)展較好，尤其是電子設(shè)備的供應(yīng)較為齊全，安保措施較為完善，如配備海綿墻壁等，具備召開庭前會議的良好環(huán)境。而C市Y區(qū)看守所環(huán)境則較為惡劣，硬件設(shè)施較舊，會見室、訊問室等位置資源比較緊張，有時甚至?xí)霈F(xiàn)互相等待的現(xiàn)象，可能不具備召開庭前會議的條件。

? 法任飛： 《法官與律師關(guān)系規(guī)范化芻議》， 《河北法學(xué)》2005年第1期。

? 秦宗文： 《刑事庭前會議運行實證研究》， 《法律科學(xué)》2018年第2期。

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程 （試行）》第3條規(guī)定： “……公訴人、辯護人應(yīng)當(dāng)參加庭前會議……被告人申請排除非法證據(jù)，但沒有辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為被告人提供幫助……”

? 顧永忠： 《以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究》， 《中國法學(xué)》2016年第2期。

? 董坤： 《中國化證據(jù)排除規(guī)則的范性梳理與反思》， 《政法論壇》2018年第2期。

? 余皓： 《法援律師入駐！湖北三級法院都有了“法援律師工作站”》， 《楚天都市報》2018年4月13日。

? 印波： 《死刑案件辯護有效性研究：狀況、困境與出路》， 《法學(xué)雜志》2018年第3期。

? 易延友： 《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式》， 《中國社會科學(xué)》2016年第6期。

? 胡嘉金： 《庭前會議中非法證據(jù)排除若干法律問題探討——以J省賄賂案件非法言詞證據(jù)排除為視角》，《時代法學(xué)》2016年第6期。

? 牟綠葉： 《論偵查人員的程序證人身份》， 《中國刑事法雜志》2013年第9期。

? 張保生： 《非法證據(jù)排除與偵查辦案人員出庭作證規(guī)則》， 《中國刑事法雜志》2017年第4期。

? 金颯： 《正當(dāng)程序與偵查訊問規(guī)范化研究》，法律出版社2016年版，第138—140頁。

?董坤：《偵查人員出庭說明情況問題研究——從刑事訴訟法第57條第2款切入》， 《法學(xué)》2017年第3期。

? 李玉華： 《警察出庭作證指南》，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第77—90頁。

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程 （試行）》第4條規(guī)定： “庭前會議一般不公開進行。根據(jù)案件情況，庭前會議可以釆用視頻會議等方式進行?！?/p>

? 戴長林： 《中國非法證據(jù)排除制度：原理·案例·適用》，法律出版社2017年版，第237頁。

? 陳光中： 《非法證據(jù)排除規(guī)則實施若干問題研究——以實證調(diào)查為視角》，《法學(xué)雜志》2014年第9期。

?吉冠浩：《論庭前會議功能失范之成因——從庭前會議決定的效力切入》， 《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期。

? 閔春雷： 《刑事庭前會議制度探析》， 《中國刑事法雜志》2013年第3期。