陳寒非

一、問題與進路

自20世紀80年代以來，習慣法逐漸成為中國法學界乃至人文社科領域的熱點問題之一，國內學術界已經展開較為廣泛深入的研究。從研究內容來看，研究者們圍繞習慣法起源、性質、功能、運行機制等問題進行了深入討論；從研究方法來看，研究者們多采用實證研究方法，注意通過實證調查發(fā)現(xiàn)習慣法的“在地性”問題；從研究走向來看，近些年已經對習慣法在立法、司法實踐中的運用問題展開研究。值得注意的是，已有研究模式大多采用并延續(xù)“國家—社會”二元框架進行分析，將習慣法置入“國家法—民間法”二元框架下進行考察，尤其是將其視為一種重要的“地方性知識”或“本土資源”［1］10－22，探究并展現(xiàn)其與國家法之間的內在張力。

“國家—社會”理論框架主導下的習慣法研究是“共時性”的，沒有充分展現(xiàn)出習慣法的“歷時性”變遷過程，這也是當前習慣法研究需要進一步注意之處。探討習慣法的“歷時性”變遷問題，不僅能夠揭示習慣法變遷的原因，而且能夠探明習慣法變遷的動力機制，由此判斷習慣法未來變遷之走向。一直以來，習慣法都被認為是熟人社會空間中相對較為封閉的規(guī)范體系，習慣法遵循傳統(tǒng)具有一定的保守性。那么，具有保守屬性的習慣法為什么會發(fā)生變遷，促使習慣法變遷的主要原因是什么？習慣法如何變遷，在日漸開放多元的社會中推進習慣法變遷的動力機制是什么？習慣法變遷之后會呈現(xiàn)出什么樣的形態(tài)，習慣法會不會隨著城鄉(xiāng)現(xiàn)代化進程的加快而日漸式微？回答這些問題都需要研究者們系統(tǒng)考察習慣法變遷過程，從習慣法變遷之中尋找答案。

目前已有一些學者關注到習慣法變遷問題，也產生了一些研究成果。概而言之，這些研究成果主要集中從三個方面進行討論。第一，文化人類學視角下文化變遷理論研究范式。龔艷、尚海濤等從文化變遷理論層面來討論習慣法問題，認為習慣法的變遷機制主要有濡化機制和涵化機制。［2］第二，法律人類學視角下習慣法變遷的法律民族志研究。高其才教授從法律民族志角度考察廣西金秀瑤族習慣法變遷過程；［3］文永輝考察了貴州三都水族習慣法表現(xiàn)形式、維護機制及其變遷過程；［4］郭劍平考察了侗族地區(qū)侗款在糾紛解決場域的功能變遷；［5］常麗霞系統(tǒng)考察了藏族牧區(qū)生態(tài)習慣法的傳承與變遷過程。［6］第三，法律史學視角下的民族習慣法變遷史研究。嚴文強以案例為中心考察了四川涼山彝族習慣法的歷史變遷過程；［7］石伶亞則以湘西土家族、苗族自治州的習慣法歷史變遷過程進行梳理，考察其功能之流變；［8］葉英萍考察了海南黎族習慣法從傳統(tǒng)向現(xiàn)代法治轉型的過程。［9］此類研究從史料中概括、總結及描述少數(shù)民族習慣法變遷的歷史過程。值得注意的是，已有研究雖然從文化人類學、法律人類學及法律史學角度考察習慣法變遷，但是較少在實證調查的基礎上進行理論的概括和提煉，在一定程度上缺乏實證基礎上的類型化分析，更沒有考察習慣法變遷的動力因素及未來走向等理論問題。鑒于此，本文將在實證調查的基礎上重點展開理論探討，尤其是對習慣法變遷問題進行理論概括和提煉，探析習慣法變遷的基本規(guī)律及動力機制，為當代導引、適用及傳承習慣法提供理論依據(jù)。

筆者所在的研究團隊長期關注并研究南方少數(shù)民族聚居地區(qū)習慣法問題，積累了大量的田野調查資料，并且對于某個民族地區(qū)的習慣法有著長期并連續(xù)的認識，能夠比較準確地反映習慣法變遷的情況。正因為如此，本文將以南方少數(shù)民族聚居地區(qū)的民族習慣法變遷實踐為經驗材料，從中發(fā)現(xiàn)并論證習慣法變遷的基本規(guī)律及動力機制等問題。

二、影響習慣法變遷的主要因素

一般認為，習慣法是較為穩(wěn)定的規(guī)范體系。習慣法的保守性使其具有較高穩(wěn)定性，那么究竟是什么原因促使習慣法擺脫既有條件的束縛而發(fā)生變遷？習慣法并不會脫離社會而獨立存在，而是會受到政治、經濟、文化及自然環(huán)境等諸多因素的影響，從而在內容、形式及實施方式等方面緩慢地發(fā)生著變化，這樣也就促使習慣法不斷自我調適，而形成新的傳統(tǒng)，注入新的內容，每一代、每一個時期都產生新的習慣約例。

（一）經濟因素

在作為習慣法生存土壤及環(huán)境的政治、經濟及文化諸要素中，首推經濟因素對習慣法變遷影響最大，生產方式的改變基本上都會導致習慣法變遷。廣西金秀瑤族“做社”習慣是一種傳統(tǒng)民俗和民間宗教信仰活動，“做社”過程中的“料話”程序實際上也是習慣法宣講活動?！白錾纭被顒拥闹饕獌热菔羌漓肷缤酰ㄍ恋厣瘢?，酬謝社王祈求豐收，一般分為春社、秋社兩種。“做社”活動規(guī)模有大小之分，大的“做社”活動一般由幾個村聯(lián)合舉辦，小的“做社”一般由同村同姓、同鄰的數(shù)家農戶自行籌辦。“做社”活動會按照順序輪流當值，各家分攤祭祀活動費用，“做社”活動中會請師公、社老主持，祭祀活動結束后會進行會餐?！白錾纭绷晳T產生于傳統(tǒng)自給自足的小農經濟條件之下，鄉(xiāng)民靠天吃飯，通過“做社”活動可以表達鄉(xiāng)民祈求風調雨順、五谷豐收、驅災避禍的良好愿望。廣西大瑤山山區(qū)的“做社”活動只能通過農戶之間相互協(xié)作進行，這樣可以加強鄉(xiāng)民之間的經濟合作和聯(lián)系，便于生產生活中團結互助。在“做社”活動中，社老、師公是絕對的主角（宣講習慣法也一般由“社老”開講），通過“做社”宣講，實際上增強了社老、師公的權威，為當?shù)厣鐣洕刃蛑€(wěn)定提供了基礎。然而，隨著經濟發(fā)展及現(xiàn)代化進程的加快，金秀瑤族“做社”習慣已經發(fā)生了改變。鄉(xiāng)民不再單純依賴于傳統(tǒng)小農經濟生存，而是外出務工為主；隨著耕種技術的輸入及發(fā)展，靠天吃飯的程度日漸降低；農業(yè)機械化及生產力的提高，使得鄉(xiāng)民之間生產協(xié)作程度也逐步降低；科學技術的傳播與輸入，社老、師公代表的民間宗教型權威也逐漸式微。這一切都使得金秀瑤族“做社”習慣日漸成為一種儀式化的表演，“做社”的宗教祭祀功能逐漸消失，取而代之的是休息娛樂功能。①高其才教授對廣西金秀郎龐瑤族自20世紀50年代以來“做社”活動歷史演變以及現(xiàn)代變遷的田野考察也證明了這一點。作者認為現(xiàn)代化進程促使瑤族生產、生活及思維方式發(fā)生改變，進而深深影響到＂做社＂活動及相關習慣法。

從廣西金秀瑤族“做社”習慣法變遷的過程可以看出，經濟因素對于習慣法影響是最為根本的。習慣法如同法律一樣，都是調整社會關系的制度及規(guī)范，兩者都以經濟活動為存在基礎，在很大程度上受到其影響，客觀上反映并調整一個民族特定時期的社會經濟關系。因此，當生產方式及經濟關系發(fā)生改變時，習慣法也會隨之變遷，從而與經濟關系相適應。當然，在此過程中，習慣法基于其保守性也會對經濟變革產生一定的阻礙作用。

（二）政治因素

政治因素是促使習慣法變遷的重要原因。國家權力向鄉(xiāng)村下沉的過程中不可避免地會自上而下地輸入適從于政權的意識形態(tài)及主流價值體系，科層官僚制下的政權代理人會推進并肅清政治改革進程中的一切障礙，這個過程中可能會采取“文化置位”（cultural location）與“文化操控”（cultural control）的政治動員策略，②裴宜理（Elizabeth J.Perry）創(chuàng)造性地運用“文化置位”和“文化操控”概念分析安源革命中革命政權利用傳統(tǒng)文化資源推進革命的模式，這具體表現(xiàn)為革命力量與地方精英合作、靈活運用中國傳統(tǒng)文化、以非暴力和工人教育為特質的革命范式。將習慣法作為政治變革的資源或砝碼。因此，從某種意義來說政治變革及執(zhí)政黨主張訴求對習慣法變遷有著較大的影響，是促使習慣法變遷的重要原因之一。

涼山彝族婚姻習慣法是涼山彝族地區(qū)調整婚姻關系的重要規(guī)范，對結婚、離婚、婚姻糾紛解決及婚姻形態(tài)等方面均有約定俗成的明確規(guī)定，經過長期發(fā)展形成了民族內婚、等級內婚、家支外婚、姨表不婚、姑舅表先婚及包辦婚姻等極具特點的民族傳統(tǒng)婚制。中華人民共和國成立后，作為維系彝族社會婚姻家庭關系的婚姻習慣法成為政府改革的目標，政府先后在涼山彝族地區(qū)推行了4次婚姻改革，試圖促使彝族婚姻制度從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉型，以婚姻改革完成政治改革并夯實政權基礎。雖然涼山彝族地區(qū)4次婚姻改革沒有取得預期改革效果，但是也動搖并逐步改變了傳統(tǒng)彝族婚姻習慣法中一些違反社會主義核心價值的內容，如家支外婚、等級內婚及民族內婚等基本上都被改造摒棄了。經過30多年的持續(xù)改造，婚姻法所提倡的婚姻自由、男女平等及一夫一妻等基本價值理念也較為普遍地被彝族人接受，婚姻法所倡導的實體權利義務及婚姻程序等，也逐步被彝族人認可。政治改革促使彝族婚姻習慣法發(fā)生轉型和變革，盡管這一變革過程充滿了反復和艱難，但是一切終歸被裹挾到現(xiàn)代化婚制的浪潮之中，完成婚姻制度現(xiàn)代化轉型。

政治因素促使習慣法變遷的現(xiàn)象同樣出現(xiàn)在貴州錦屏縣文斗苗寨。文斗苗寨地處黔東南地區(qū)錦屏縣西部，在明清時期木業(yè)興盛，以“契”管“業(yè)”漸成規(guī)俗，勒石刊刻的公約頗多，自古即有“立規(guī)治村”的傳統(tǒng)。文斗“名垂萬古”碑（又名“六禁碑”）立于乾隆三十八年（1773）仲冬月，內容主要是關于環(huán)境保護方面，對破壞環(huán)境行為的處罰采取“罰金”形式。六禁碑旁另立有“恩澤萬古”和“千秋不朽”兩塊石碑，分別立于清乾隆五十六年（1791）孟冬月谷旦、嘉慶十一年（1806）三月十六日，這兩塊石碑是關于婚姻習俗的約定。③以上“名垂萬古”“恩澤萬古”和“千秋不朽”的3塊碑文內容均由作者實地考察記錄。文斗歷史上的處罰習慣之一即為“罰金”方式，這一處罰習慣一直延續(xù)到1988年村規(guī)民約之中。文斗村1988年村規(guī)民約在盜偷處理、文物古跡、風景木及個體經營戶的財產保護、民事糾紛處理、后龍山維護、村寨火警以及尊老愛幼等方面基本上都是采用罰款方式。黔東南苗族侗族自治州雷山、臺江、榕江及從江等地苗寨廣泛存在“罰三個一”的處罰習慣法，即村民如果違反“榔規(guī)”則要向全寨賠償“100元現(xiàn)金、100斤豬肉和100斤米酒”，黔東南其他地區(qū)也存在“罰3個120”的處罰習慣。［10］在現(xiàn)代社會針對公民個體的處罰權基本由國家壟斷，一般交由行政權和司法權行使，具體呈現(xiàn)為行政處罰權及刑事制裁權。這種處罰習慣顯然與現(xiàn)代法治觀念相違背，超越了處罰權的行使主體限度。正因為如此，國家政權對此采取否定態(tài)度，一直倡導以法治方式改造處罰習慣。在國家政權持續(xù)不懈的普法運動下，文斗苗寨等地的處罰習慣從形式到實質都被改變，2005年以后取而代之的是“違約金”形式。①參見文斗村1988年、2005年、2012年及2015年4份村規(guī)民約：文斗寨村規(guī)民約（1998年12月）；文斗村村規(guī)民約（2005年12月村民會議討論通過）；文斗村村民自治合約（2012年12月25日村民代表會議表決通過）；文斗村村規(guī)民約（2015年9月10日村民代表會議表決通過）。從“罰金”到“違約金”轉變的主要原因就在于政治改革的法治化趨向及穩(wěn)步推進。

（三）文化因素

如果說習慣法是人類社會自發(fā)形成的規(guī)范體系，那么這套規(guī)范體系本身就屬于一種文化現(xiàn)象，承載著共同體成員的意義世界。人類學家格爾茲根據(jù)馬克斯·韋伯對人的意義維度之理解，從現(xiàn)象學出發(fā)認為文化“實質上是一個符號學概念”，是“由人自己編織的意義之網”，而這張意義之網由一系列由公眾知曉的符號體系構成。［11］5習慣法無疑是這張意義之網中的關鍵“符號”，用于表征文化世界的具體意象及價值世界。當文化整體性變遷之時，習慣法承載的意義世界也將崩解，從而催生習慣法體系隨之變遷。從這個意義上來說，文化因素也是習慣法變遷的重要原因之一，更能真實客觀地反映習慣法的發(fā)展變遷。

“‘巫蠱’是指通過巫師的活動以咒語之術喚來蠱蟲以害人之事?！保?2］5人類學整體論和文化相對論將其視為一種特殊的文化事象。湘西地區(qū)歷史上盛行“蠱”文化，隨之產生了一系列關于養(yǎng)蠱、放蠱及解蠱的習慣法規(guī)范。大量的人類學田野調查資料表明，“蠱婆”往往被村莊共同體成員視為“異類”，其在心理、生理、社會關系及家庭關系等方面表現(xiàn)出一定的特殊性。②根據(jù)一些人類學的田野調查，許多社群都會對群體中的“異類”有特定的稱謂或區(qū)別對待。例如，云南蘭坪維西的那馬人將村中心事歹毒的女人稱之為“活人鬼”，怒江白族將經常在人背后說壞話的這類人稱之為“武惡鬼”，西雙版納自治州傣族將社群中長得較為漂亮的女性稱之為“琵琶鬼”，等等。湘西地區(qū)“蠱”文化實際上屬于一種巫術，呈現(xiàn)出某種超自然的神秘色彩。隨著文化知識的普及，民間宗教觀念逐漸崩解，很多人也逐漸意識到“巫蠱”只不過是封建迷信行為，并不能在現(xiàn)實中起作用。這也就導致關于“蠱文化”習慣法在現(xiàn)實中逐步式微，早已脫離了最初原始宗教對地方秩序的整合平衡功能。［13］海南地區(qū)黎族在中華人民共和國成立之前普遍適用“禁”習慣法，這也是黎族習慣法中較為特殊之處?！敖绷晳T法認為，禁公、禁母用“禁”術來害人，使人生病，可通過泥包卜等方式“查禁”，然后采取殺死禁公、禁母等方式“除禁”。“禁”習慣法形成的主要原因之一就在于當?shù)厣矫穹钚腥f物有靈論，對巫術深信不疑，從而用巫術判斷未來吉兇等。［14］35－37社會主義新文化顯然與“禁”習慣法相互違背，故而隨著現(xiàn)代文明不斷侵入，現(xiàn)代科學技術知識向當?shù)貍鞑テ占?，通過向村民宣揚教育巫術本質及“禁鬼”的迷信實質，逐步削弱當?shù)匚孜幕挠绊?。隨著文化轉型及巫文化日益削弱，加上國家打擊迷信犯及“禁”習慣法相關的刑事犯罪，“禁”習慣法也開始衰退甚至消亡，這不得不說是文化影響了習慣法的變遷。

湘西地區(qū)的巫蠱傳統(tǒng)與海南黎族“禁”習慣法的田野考察表明，習慣法融合了民族文化及民間宗教，是特定時空的人們對外部世界的理解而產生的認識觀念，文化構成習慣法生存的另一重要土壤，決定著習慣法延續(xù)的長度及傳播的范圍。當共同體受到外來文化“入侵”及內部文化自我演化時，文化背景也就隨之改變，具體表現(xiàn)在外來文化與本土文化相互融合發(fā)展，強勢文化對弱勢文化的侵入改造，科學技術普及對人們觀念的影響，文化知識水平整體性提高，這些變化將對固有習慣法造成比較大的沖擊。

（四）自然環(huán)境因素

如果說政治、經濟及文化是促使習慣法變遷的主觀因素，那么自然環(huán)境則是促使習慣法變遷的客觀因素。廣西金秀瑤族地區(qū)盛行的“打茅標”習慣法實際上是現(xiàn)代民法認可的先占制度。［15］黔東南苗侗村寨也存在這種習慣法。當?shù)卮迕癜l(fā)現(xiàn)野蜂蜜、水源、柴木等無主物時，可以插上特定系法的茅標來宣示該無主物的物權歸屬，以待日后來取或使用，其他人無權占有或使用。該民事習慣在山區(qū)比較常見，因為在發(fā)現(xiàn)無主物時，受制于山區(qū)地形不能直接取走該無主物，因此可以“打茅標”以表明所有權。黔東南清水江流域臺江、劍河、錦屏、天柱等縣村寨山高林密，生態(tài)良好，自古盛產木材，產生了大量關于林木及生態(tài)環(huán)境保護的習慣法。當這些地理環(huán)境發(fā)生改變，或者脫離原有地理環(huán)境時，則會促使習慣法發(fā)生變遷。筆者在湖南張家界市武陵源區(qū)調查時發(fā)現(xiàn)，由于當?shù)芈糜伍_發(fā)及生態(tài)保護，風景旅游區(qū)內的村民都由區(qū)里統(tǒng)一安置于城鎮(zhèn)地區(qū)，政府建設標準的現(xiàn)代化小區(qū)分給村民，村民離開了原有的自然環(huán)境和居住環(huán)境（現(xiàn)代化的單元小區(qū)式建筑隔斷了村民之間的日常往來及聯(lián)系），原有的一些傳統(tǒng)習慣規(guī)則現(xiàn)在也基本上逐漸消失了，即使村里組織一些土家族傳統(tǒng)活動也多屬表演性質。由此可見，政治法律、風俗習慣與自然環(huán)境有著極為密切的關系，自然環(huán)境的改變也會使習慣發(fā)生改變。作為早期的“地理決定論”者，孟德斯鳩曾討論了地理環(huán)境與法律之間的關系，認為自然因素對政治法律有較大的影響。風俗習慣如同政治法律一樣，同樣受制于自然環(huán)境。風俗與法律同屬制度性范疇，只不過“法律是立法者創(chuàng)立的特殊的和精密的制度，而風俗習慣則是一個國家一般的制度”［16］310，以人民“一般的精神”為淵源。作為一種非正式制度，習慣法內生于特定的環(huán)境，與地區(qū)的地理環(huán)境、氣候條件等密切相關。

三、習慣法變遷的動力機制

習慣法變遷的動力機制是一個具體實踐問題，需要從日常生活的微觀實踐層面來考察，具體探析習慣法變遷的動力機制，剖析究竟是何種動力啟動、推進并延續(xù)習慣法變遷進程。筆者將從鄉(xiāng)土法杰推動、基層政府主導及村民日常生活訴求三個方面展開論述。

（一）鄉(xiāng)土法杰推動

鄉(xiāng)村社會治理離不開人的作用，鄉(xiāng)土法杰是推動習慣法變遷的重要動力機制。如果鄉(xiāng)村存在具有權威性基礎的精英致力于習慣法運行，那么習慣法在治理過程中就能發(fā)揮比較大的作用，習慣法也會在鄉(xiāng)土法杰不斷適用的過程中發(fā)生變遷。鄉(xiāng)土法杰主要通過適用習慣法推動其變遷。2016年2月至7月，筆者3次前往黔東南苗族侗族自治州錦屏縣瑤白、華寨、黃門3村調查，考察鄉(xiāng)土法杰推動習慣法的變遷機制。調查發(fā)現(xiàn)，當?shù)亍罢稀痹谕七M習慣法變遷方面發(fā)揮著極為重要的作用。當風俗習慣不適應于社會經濟發(fā)展時，村委會會組織“寨老”進行討論，征詢寨老們的意見，對既有風俗習慣進行調整；寨老們也可以根據(jù)實際情況自行討論方案，然后提交給村民委員會，寨老會議討論的結果會以村規(guī)民約的方式呈現(xiàn)。黔東南瑤白、華寨、黃門3村在改革陳規(guī)陋俗過程中，寨老的推進極為關鍵，同時也包括法理型精英（村兩委負責人）、社會型精英、經濟型精英、政治型精英等共同發(fā)揮作用。再如，調查的浙江中部地區(qū)東陽市嶺腰村，隨著社會經濟的發(fā)展，傳統(tǒng)的分家析產習慣法也發(fā)生了變遷，外嫁女的繼承權從絕對禁止到特定條件下允許，“成家者優(yōu)先選擇權”緩和了與父母意愿之間的矛盾。廣西金秀下古陳村“頭人”通過變通適用石牌法，與現(xiàn)代社會接軌，以傳統(tǒng)習慣法為基礎建立現(xiàn)代村規(guī)民約制度，該村現(xiàn)行村規(guī)民約即在傳統(tǒng)石牌習慣法的基礎上變遷而來。

鄉(xiāng)土法杰依托其權威實施習慣法，會對固有習慣法進行調整變通，從而促使習慣法傳承變遷。固有習慣法被賦予新的內涵，增加新的內容，最終形成新的習慣法。鄉(xiāng)土法杰適用習慣法是習慣法變遷的源動力，一旦形成新的習慣法規(guī)則又將增加“小傳統(tǒng)”的權威性。因此，鄉(xiāng)土法杰對習慣法的適用是習慣法變遷主要推動力，鄉(xiāng)土法杰根據(jù)實際情況援用權威資源靈活適用習慣法，不僅傳承固有習慣法，而且會增強社區(qū)成員集體記憶，強化共同體內部習慣法傳統(tǒng)；最終結果是產生一種新的習慣法規(guī)則，推動習慣法變遷發(fā)展，適應于新的時代。

（二）基層政府主導

中國傳統(tǒng)社會有著悠久的自治習慣，鄉(xiāng)規(guī)民約、習慣法等自治性規(guī)范在基層社會治理中起著廣泛的作用。中華人民共和國成立之后，特別是1958年以后實行人民公社制度、推行政社合一后，鄉(xiāng)村的自治傳統(tǒng)受到一定的影響。雖然改革開放之后鄉(xiāng)村自治傳統(tǒng)得到恢復和延續(xù)，鄉(xiāng)規(guī)民約、習慣法等傳統(tǒng)自治規(guī)范在現(xiàn)實中仍然發(fā)揮著重要作用，但這并非意味著重返北宋《呂氏鄉(xiāng)約》開創(chuàng)的自治傳統(tǒng)，而更多的是延續(xù)王陽明《南贛鄉(xiāng)約》的基本理路，即“官輔民治”或“官督民治”。中國鄉(xiāng)村治理史上并未出現(xiàn)過真正的“民治”，大多數(shù)屬于官方主導下的有限自治。改革開放以來鄉(xiāng)村治理中建構出的這一治理格局被稱之為“鄉(xiāng)政村治”模式。在此模式作用之下，鄉(xiāng)村治理中存在兩種不同的權力，這兩種權力彼此之間相對獨立且沖突不斷：一是自上而下的行政權；二是自下而上的自治權。根據(jù)中國現(xiàn)行法律制度，村民自治權是由憲法法律賦予的，村民自治不得違反憲法法律的規(guī)定，授予鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）行政機關“責令改正”的糾錯權，村委會實際上成為更低一級的“行政機關”，成為政府在鄉(xiāng)村的“實際代理人”。正是由于這種制度設計上的模糊，導致自治權實際上成為行政權主導下的“有限自治”。因此，“鄉(xiāng)政村治”實際上成為“官督民治”“官輔民治”，沒有形成真正的自治。在鄉(xiāng)村治理實踐中經常出現(xiàn)國家行政權主導習慣法變遷的現(xiàn)象，浙江麗水黃田鎮(zhèn)27個村村規(guī)民約“同質化”程度高，基本上根據(jù)政府范本改定。當然，研究者們也要看到，基層政府的干預也并不完全都是消極的，也有積極的方面。政府可以通過文化置位與文化控制的方式改造習慣法，主導習慣法摒棄不合時宜的內容，向其注入新的價值理念和規(guī)范元素，更好地與現(xiàn)代社會接軌并相適應。

廣西大瑤山地區(qū)傳統(tǒng)石牌制向現(xiàn)代村規(guī)民約的過渡就是基層政府主導習慣法變遷的結果。廣西大瑤山地區(qū)有著悠久深厚的石牌習慣法傳統(tǒng)，即瑤族人將涉及農業(yè)生產、日常生活、民間宗教、社會秩序等方面的內容制成條文刻于石碑或寫于木牌之上，全體社會成員共同遵守祖輩傳下來的石牌習慣法。村民共同遵守“石牌大過天”這一先祖遺訓，世代傳承延續(xù)。1951年政府利用石牌習慣法傳統(tǒng)制定了《大瑤山團結公約》，后來又于1988年制定村規(guī)民約，以村規(guī)民約的方式將傳統(tǒng)石牌習慣法加以改造。傳統(tǒng)石牌制中的大多數(shù)職能都被政府取代，石牌制通過與村民委員會等組織的結合，重新獲得生命力而繼續(xù)發(fā)展。如廣西金秀六巷鄉(xiāng)下古陳村為坳瑤聚居地，該村村規(guī)民約自1988年以來在政府主導下先后經過了4次修訂，每一次修訂都是國家法與習慣法之間的妥協(xié)與融合，習慣法也基于現(xiàn)代法治精神被加以改造而發(fā)生變遷。又如金秀羅香鄉(xiāng)龍軍屯在政府主導下采用石牌的方式訂立《關于保護羅香龍軍山水源林、鱷蜥的規(guī)定》，此種形式獲得當?shù)卮迕竦膹V泛支持。當前石牌習慣法越來越多地吸收國家法的內容，側重于社會治安、糾紛解決、生態(tài)保護及禁止?jié)O獵等被政府倡導接受的功能。可見，政府主導對習慣法的變遷發(fā)揮著重要作用，政府行使治理職能，引導并合理運用習慣法以促其變革，這也是政府提高社會治理能力及水平的重要途徑。

（三）村民日常生活訴求

相較于國家權力的引導和干預，習慣法生長變遷更多地來自于村民日常生活訴求。習慣法具有在地性、保守性及滯后性等特性，一些既有習慣會隨著社會經濟的變化發(fā)展轉變?yōu)椤瓣愐?guī)陋俗”，成為鄉(xiāng)村治理中的“惡法”。在這種情況之下，村民們會基于現(xiàn)實的考慮共同推進習慣法變遷，村民日常生活訴求也就成為習慣法變遷的動力機制。

筆者在黔東南地區(qū)錦屏縣瑤白、華寨、黃門3村調查發(fā)現(xiàn)，3村在禮尚往來、婚姻喪葬以及鄉(xiāng)風禮俗等日常生活方面長期存在著大量“陋俗”。此處僅以紅白喜事風俗習慣為例予以說明?，幇状褰Y婚辦酒有“大事7天小事3天”的習慣，即結婚時女方家在婚嫁進門前要先擺酒1—3天，進門后男方家一般要擺酒5天，在此期間一日三餐均由主家負責。結婚時男方家不僅要給女方家獻豬肉，還得給母舅家、回娘頭及房族各戶獻條肉。在喪事方面，一般會在死者死亡后開始鳴“落氣炮”、燒“落氣錢”，如遇死者“撞七”的情況則會停放長達十幾天，期間會燃放大量的煙花爆竹。華寨村在婚喪嫁娶、打三朝方面也有大操大辦的習慣。黃門村在紅白事方面需燃放大量的煙花爆竹，尤其是在白事方面，人一死亡就要放炮，出殯時還需從家門口沿途燃放至墓地，當出殯隊伍行至親戚、房族家附近時，親戚房族也要燃放，燃放數(shù)量多少取決于與本家關系的親疏遠近。除此之外，3村還有諸多頗為復雜的禮尚往來制度，在此不一一舉例。

這些風俗習慣是當?shù)刈园l(fā)形成的“禮物流動規(guī)則”，在村寨日常生活秩序、社會關系網絡維系、人情交往互惠等方面具有極其重要的作用，但是隨著社會發(fā)展日益成為村民們的負擔。首先，禮俗習慣繁復，浪費大量人力?，幇状逶诩t白事請客時，必須由主家親自或派人專程去請，如果不派人去請，僅打電話或發(fā)請柬，被請的人會認為對他不重視，一般不會來。黔東南錦屏地區(qū)，村寨都比較分散，如果親友居住比較分散，那么得專門派好幾個人專門請客才行，因而造成人力的浪費。鑒于此種情況，該村經討論后將請客形式修改為“所有辦酒席一律以下請柬為準，不再安排專人‘面請’”。第二，禮俗習慣鋪張，造成經濟負擔。黃門村在舉辦紅白事時會大量燃放煙花爆竹，而且將燃放數(shù)量與關系親疏、孝順與否關聯(lián)起來，每家在舉辦紅白事的時候都會燃放幾千至上萬元的煙花爆竹，“既不環(huán)保也沒實惠，還不如把這個錢用在宴席上，讓親友吃好一些”。第三，禮俗習慣違反國家法律政策。黃門村禮物規(guī)則比較復雜，宴請擺酒的事由繁多，大致包括老人歸世（或成家有妻兒年輕人歸世）、男婚女嫁、起新屋立柱上梁（包括商品房）、二本（貴大貴師大）以上大學、參軍、湯餅（滿月酒）或周歲、古稀以上的高壽、民轉公高升、造方板、安墓碑、干部離退休、門面開張恭賀、養(yǎng)殖場掛牌、斗牛高價賣、安神、節(jié)日活動吃修、上下走客（朋友）等。以往擺酒宴請收禮時不區(qū)分事情大小，禮金沒有嚴格限制。這與中央八項規(guī)定“厲行勤儉節(jié)約”的精神不符，故黃門村自發(fā)討論制定了《黃門村風俗習俗禮節(jié)禮尚往來處置制度》，根據(jù)擺酒事由大小區(qū)分了大禮、中禮、小禮以及面子禮，對禮金數(shù)額做出了嚴格限制，對既有的禮物交換習慣進行了調整。第四，禮俗習慣內容陳舊，與社會經濟發(fā)展不適應。華寨村原來“打三朝”①“打三朝”為西南地區(qū)的習俗，是指姑娘出嫁后生下第一個孩子的第三天至第七天內舉行擺酒宴請等儀式，具體包括報喜、洗三朝、打三朝等內容。打三朝宴請的客人一般為母家、舅家，外婆要給外孫送背帶，這是“不落夫家”傳統(tǒng)的體現(xiàn)。一般會大操大辦，多則三五日，親朋好友、同村村民在一起圖個熱鬧。但是，近幾年隨著外出務工人員增多，長達數(shù)日的“打三朝”酒席勢必會耽誤村民務工，實在難以持續(xù)三五日之久，故華寨村重新議定習慣規(guī)則，規(guī)定“打三朝”酒席只能舉辦一天。

習慣法源于人們日常生活實踐，由共同體成員集體制定、遵守并運用，全體共同體成員就是習慣法實踐的主體。當村民日常生活實踐與舊有風俗習慣發(fā)生沖突時，村民會以實際生活需求為評判標準，共同商議討論，議定新的習慣規(guī)則，促使習慣法變遷。因此，從這個意義上來說，村民日常生活實踐需求是導致習慣法變遷的最為主要的動力機制。

四、習慣法變遷的結果走勢

習慣法變遷的主要原因在于政治、經濟、文化及自然環(huán)境的改變，其動力機制則是鄉(xiāng)土法杰推動、基層政府主導以及鄉(xiāng)民日常生活訴求。習慣法經過變遷后究竟會走向何處？會產生什么樣的結果？變遷之后習慣法會不會就此式微甚至消亡？

一般而言，習慣法變遷具有兩種方式：一是對舊有習慣規(guī)則的改造；二是對舊有習慣傳統(tǒng)的摒棄。換言之，習慣法變遷并不意味著必然徹底否棄舊有習慣規(guī)則，而是在一定情況下可能會進行選擇性改造和繼承；在社會文化劇烈變遷的情況下，習慣法變遷也可能會摒棄舊有習慣，放棄舊有傳統(tǒng)。在第一種方式下，習慣法變遷的結果會在固有習慣法基礎上經改造產生出新的習慣法，此為習慣法的“續(xù)造”；在第二種方式下，習慣法變遷的結果則可能會導致固有習慣法的消亡，但與此同時也會產生更合時宜的習慣法，此為習慣法的“重生”。習慣法的“續(xù)造”意味著對固有習慣法的繼承，只不過這種繼承建立在對傳統(tǒng)習慣法進行改造的基礎之上。在黔東南地區(qū)調查發(fā)現(xiàn)，該地區(qū)有歷史悠久的“侗款”習慣法傳統(tǒng)，這種基于自治的民間規(guī)約很好地維持當?shù)厣鐣刃虻姆€(wěn)定，但是隨著時代的變遷，這種“侗款”在今天并不存在，取而代之的是與融合了傳統(tǒng)“侗款”與現(xiàn)代法治的村規(guī)民約體系，多個村寨都制定了村規(guī)民約，用于調整村寨中的日常社會生活關系。這正是習慣法變遷過程中的“續(xù)造”面向。習慣法的“重生”意味著對傳統(tǒng)固有習慣法內容的徹底否棄，但是會基于社會生活實踐的需要而產生出新的習慣法規(guī)則。在浙東地區(qū)（如浙江慈溪附海鎮(zhèn)蔣家丁村）調查發(fā)現(xiàn)，當?shù)孛癖姇谏鐣畹男枰鴦?chuàng)制互助習慣法、捐會習慣法、治安聯(lián)防習慣法及環(huán)境保護習慣法等。這些具有特定調整范圍的習慣法與傳統(tǒng)習慣法之間沒有內容關聯(lián)性，而是對基于現(xiàn)實生活需求對習慣法的創(chuàng)設，這恰恰表明習慣法的“重生”維度。變與不變，古風傳承，拋棄糟粕，取其精華。無論何種變遷方式都不會導致習慣法這套規(guī)則體系的消亡，而是會以新的內容和方式重新呈現(xiàn)，改造或消亡的只是舊有的個別不合時宜的習慣法規(guī)則。隨著社會的發(fā)展和生活的繼續(xù)，人們在交往過程中又會產生出新的習慣法規(guī)則，習慣法的基本特質也就決定了它會不斷生長變遷。

習慣法經過了長期的歷史積淀而形成，作為一種客觀事實具有普遍性、民族性、典型性以及客觀性等特質。習慣法的這些特質也就決定了習慣法變遷結果不太可能導致習慣法走向消亡，而更多的是“續(xù)造”或“重生”。當前有一種觀點認為，習慣法主要存在于邊遠的少數(shù)民族地區(qū)，在城市或者城鎮(zhèn)化程度較高的農村地區(qū)，習慣法近乎絕跡，很難說有習慣法存在，因此“受革命主義法律觀和國家主義法律觀的雙重影響，中國法學界對習慣和習慣法的研究，一直持消極態(tài)度，似乎它只是社會學、人類學與民俗學的研究對象，于法學而言，縱不能說是旁門左道，但也實在難登大雅之堂”。這種觀點是值得商榷的，關鍵就在于沒有充分理解習慣法的實質，而且對習慣法變遷后具體形態(tài)的認識過于僵化。習慣法是“獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權威和社會組織，具有一定的強制性的行為規(guī)范的總和”。習慣法的本質是約定俗成或共同議定的具有一定社會強制力的自治性規(guī)范，只要具有此種自治屬性的規(guī)范均可視為習慣法。盡管城市或城鎮(zhèn)化程度較高的農村地區(qū)，傳統(tǒng)習慣法可能不再存在并適用，但是變遷之后具有自治性的社會規(guī)則仍然存在，這些規(guī)則都是習慣法以另一種形態(tài)的當代傳承與延續(xù)的結果。即使在“北上廣”等特大城市，民商事合同交易中也存在交易習慣，如二手房買賣及租賃合同中關于“事故房”（即“兇宅”）的限制及認定規(guī)則；①如北京鏈家承諾：經北京鏈家居間成交的租賃住宅房屋，如在該房屋本體結構內曾發(fā)生過自殺、他殺事件，且鏈家未盡到信息披露義務的，鏈家將退還承租人雙倍傭金。所謂“事故房”：是指在房屋本體結構內曾發(fā)生自殺、他殺事件，并在公安機關有正式備案記錄的房屋。定義為“事故房”應符合以下特征：（1）房屋本體結構內發(fā)生的，即人員的死亡，是在該房屋產權證書所載明的面積范圍內發(fā)生的，不包括電梯、樓梯間以及車位等配建設施；（2）死亡原因為自殺、他殺事件。“事故房”是一種典型的民間住宅習慣，無論城市還是鄉(xiāng)村都存在。江蘇省姜堰市人民法院會參照習慣審理婚約財產糾紛；城市民營企業(yè)之間民間借貸及其糾紛解決也依照習慣規(guī)則；網絡購物等虛擬空間也存在不同于傳統(tǒng)的交易習慣規(guī)則；城市社區(qū)內部及業(yè)主委員會也有自發(fā)生成的議事決策習慣；等等。雖然這些規(guī)則在內容及形式上與固有習慣法不同，但是在性質及功能層面是一致的，都是自發(fā)產生于日常生活實踐，調整社會關系，具有一定的社會強制力（道德及輿論強制）。

因此，無論是城市抑或農村，東部還是西部，塞外還是江南，只要有人類生產生活實踐，就會有習慣規(guī)則，習慣法在規(guī)范體系中占有舉足輕重的地位，國家法不可能取而代之。習慣法變遷的目的也只不過是讓習慣規(guī)則更好地適應現(xiàn)代社會發(fā)展，更合理地調整社會關系，更好地滿足人們生產生活的實際需要，這是習慣法源自生活的“在地性”品格決定的。從這個意義上來說，習慣法變遷恰恰是習慣法獲取續(xù)造與重生的方式，只有通過變遷才能完成自我調適，才能適應于變動不居的客觀世界，才能保持頑強的生命力。審視習慣法的發(fā)展變遷史不難發(fā)現(xiàn)，習慣法在內容、形式、實踐方面都在隨著時代的發(fā)展而不斷變遷，每一個時期都“立有新約”，產生新的習慣法，新習慣法優(yōu)先于舊習慣法，舊習慣法自動失效，如此反復，經久不衰。

五、結語

從“他者的眼光”來看，習慣法代表著一種不同于國家法的規(guī)范體系；從社會生活應用范圍及實施效果來看，習慣法與國家法旗鼓相當，不存在孰優(yōu)孰劣的問題，在治理實效上來說習慣法可能比國家法更有效。

習慣法變遷的主要原因來自于政治、經濟、文化及自然環(huán)境等方面。經濟因素對習慣法變遷的影響最大，生產方式的改變是習慣法變遷的主要原因。政治因素也是促使習慣法變遷的主要原因，國家權力會向鄉(xiāng)村社會輸入意識形態(tài)和價值體系，面對習慣法資源會進行利用改造或者強力清除，這兩種方式都會使習慣法發(fā)生變遷。習慣法本身就是一種文化現(xiàn)象，文化環(huán)境的改變也會導致習慣法變遷。習慣法產生于特定的自然地理氣候環(huán)境，自然環(huán)境的改變也會促使習慣法發(fā)生變遷，研究者們可以從“地理決定論者”那里找到很多有力證據(jù)。

從微觀層面考察習慣法具體變遷過程，探析習慣法如何變遷的動力機制。鄉(xiāng)土法杰是習慣法的現(xiàn)實推行者和實踐者，鄉(xiāng)土法杰的推動是習慣法變遷的動力機制之一。當前“鄉(xiāng)政村治”格局下，基層自治實際上是“官督民治”“官輔民治”，基層政府的行政權經常性地介入干預習慣法及其他民間規(guī)約的實施，這也構成了習慣法變遷的另一動力機制。習慣法產生于村民日常生活實踐，如果村民認為習慣法規(guī)范不能滿足日常生活實踐的實際需求，那么會以集體協(xié)商的方式促使習慣法變遷。這是習慣法變遷的最主要的動力實踐機制。

習慣法變遷的方式包括改造或摒棄舊有習慣法。改造是對舊有習慣法規(guī)則的批判式繼承，摒棄則是對舊有習慣法規(guī)則的徹底否定。這兩種方式的結果都會催生出新的習慣法，只不過新習慣法與舊習慣法之間的聯(lián)系程度有所區(qū)別，前者是“舊瓶新酒式”的傳承續(xù)造，后者是“另起爐灶式”的涅槃重生。因此，盡管隨著城市化的發(fā)展，習慣法發(fā)生了不同程度的變遷，但是習慣法并沒有也不會就此消亡，而是以新的形式重新呈現(xiàn)。研究者們應該以變遷的眼光看待習慣法，不應將習慣法狹隘地理解為傳統(tǒng)意義上的習慣法，而應理解為具有現(xiàn)代形式與內容的自治規(guī)則，當前所見非國家性的社會規(guī)則多具有習慣法性質，都是習慣法下自治傳統(tǒng)發(fā)展的結果。從習慣法變遷的機理來判斷，未來中國法治建設應該進一步重視習慣法等社會規(guī)范，正如十八屆四中全會公報所指出的，社會治理要充分“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”。

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