文/錢小平

近些年來中國腐敗治理取得了顯著成效，“不敢腐”的狀況初步形成，但也必須理性注意到，“消極治理主義”的腐敗治理觀在腐敗治理中仍然發(fā)揮著重要影響。消極治理主義并非意味著國家在腐敗治理上的不作為，相反，對于加強對腐敗者或腐敗行為的刑事懲罰而言，國家立法具有高漲的積極性，但卻懈怠于加強對腐敗誘因的控制與預防，在刑法上“無意”于通過犯罪化減少腐敗的制度性誘因，是“消極性”的重要體現。消極治理主義雖然可以在短期內迅速取得治腐成果，但因其非以腐敗誘因為規(guī)制對象，腐敗治理具有淺表性，無法從源頭上遏制腐敗，是導致目前腐敗治理出現“立法規(guī)制范圍擴張與規(guī)制能力不足”、“‘系統性’腐敗行為治理效果不彰”、“‘系統性’腐敗難降”的關鍵原因。因此，合理借鑒其他國家反腐刑事立法改革的重要經驗，以積極治理主義為導向，化解刑法供給與優(yōu)化腐敗治理能力需求之間的矛盾，全面提升刑法參與腐敗行為治理的能力，成為完善我國反腐敗立法的關鍵。

現代國家賄賂犯罪立法抉擇：積極治理主義的探尋

積極治理強調以環(huán)境治理為核心的“間接整治”，針對現代公共權力架構，積極擴展預防措施的作用場域，深化預防措施的作用效果，形成以預防為主導的治理模式。受積極治理主義的影響，現代國家賄賂犯罪治理原理及立法得以更新，具體表現如下：

（一）犯罪化根據：從結果本位向誘因本位轉向

犯罪化根據是對違法行為是否有必要加以刑事處罰之價值判斷標準。消極治理主義以賄賂交易的實際發(fā)生作為犯罪化根據的判斷標準，導致刑法介入停滯于賄賂的后端場域，無法形成對誘發(fā)賄賂行為的前置性評價，難以滿足賄賂犯罪治理之現實要求。積極治理主義將腐敗視為一種“危險”，重視賄賂誘因的社會危害性，要求以清除賄賂誘因為目標，確立“誘因本位”的犯罪化根據，推動刑法立法的革新發(fā)展。在立法上具體表現為：

（1）利益沖突行為的犯罪化。積極治理主義拓展了賄賂犯罪的社會危害性根據，通過將利益沖突行為犯罪化擴大了刑法規(guī)制的范圍，刑法預防功能得以增強。利益沖突原理發(fā)端于19世紀后期的美國，后逐步成為美國公職履行和公務員管理中的核心制度，并被引入刑事立法之中。美國《政府道德法》較為全面地規(guī)定了“利益沖突型”腐敗犯罪（《美國法典》第18主題第11章）。此外，法國、西班牙、瑞士、意大利、芬蘭、俄羅斯、古巴等不同現代化進程的國家也紛紛就特定類型的利益沖突予以犯罪化。（2）犯罪構成設計的開放性。積極治理主義認為，刑法對輕微腐敗行為的長期容忍具有風險性，不僅會使得行為人對腐敗產生“無罪感”，造成犯罪發(fā)生率提高，還會導致社會對腐敗容忍度的惡性擴張，忽視、容忍或原諒中小型腐敗將使得對腐敗的判斷標準變得模糊，最終導致社會腐敗文化形成的阻力，因此，作為對不法行為最為嚴厲的譴責方式，刑法應確立開放性的刑事可罰標準，將犯罪控制在初級階段。對此，較為清廉的國家堅決在刑事立法中貫徹“零容忍”政策：一是犯罪構成中無數額要求，即使是數額極低的賄賂也會構成犯罪。二是賄賂犯罪以非法利益為標準，包括性賄賂等灰色領域內的非法利益，犯罪對象廣泛。三是構成要件無冗余要素，只要因職務關系或職務行為等而索取、接受或者約定利益即屬犯罪，就應受到刑罰制裁。四是減弱或刪除特定情形下的主觀要素，規(guī)定證據采信的推定規(guī)則。如，《聯合國反腐敗公約》第28條“作為犯罪要素的明知、故意或者目的”規(guī)定，“根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據客觀實際情況予以推定?！?/p>

（二）可責性根據：從個人責任向組織責任的進化

工業(yè)社會以來，工業(yè)災害的發(fā)生與新型風險的出現，使得傳統刑法的“個人責任”向“組織責任”擴張。組織責任是生產經營活動中監(jiān)督者、管理者的義務負擔，包括：一是企業(yè)或組織的監(jiān)督責任；二是公職人員的公務監(jiān)督責任。組織責任原理的興起，目的是為了有效控制社會風險而要求監(jiān)督者、管理者分擔風險責任。在積極治理主義之下，腐敗被定位為社會系統性風險，腐敗不能簡單地歸結于個人意志的自由選擇，而是來自于縱容權力滋生與濫用的系統環(huán)境。環(huán)境型、系統性腐敗產生的重要原因之一在于，組織監(jiān)督者或管理者具有保護廉潔法益及避免腐敗危險的義務，但卻躲避了責任負擔和追究。為此，需將組織責任原理引入反腐理論之中，加強組織監(jiān)督者的保證人責任。刑法立法體現為：

（1）行為模式的“二元化”。消極治理主義僅評價與權力交易直接相關的非法利益收受、承諾收受等“作為”，排除交易行為之外可能影響賄賂實施的“不作為”。然而，積極治理主義則要求從腐敗預防角度引入監(jiān)督者的監(jiān)督義務和保證人責任原理，將公職人員定位為維護權力廉潔運行的保證人，施加監(jiān)督體制內腐敗的積極義務，進而突破了傳統賄賂犯罪立法的作為犯模式，確立以作為為主、不作為為輔的“二元化”行為模式。如，2008年《俄羅斯聯邦反腐敗法》第9條規(guī)定：“國家和自治地方的工作人員有報告腐敗違法傾向行為的義務”，不履行報告義務的會被追究法律責任。（2）責任模式的復合性。積極治理主義認為，現代賄賂衍生已經不再是權力支配者的個人獨立行為，而與組織結構內部權力運行、監(jiān)督不均衡有關，后者對于賄賂行為的鼓勵、放縱、默許或監(jiān)督不足，是導致賄賂泛濫的重要原因。對此，有必要將權力結構個體責任原理修正為權力組織結構理論，將針對實行行為的封閉式治理轉化為針對組織管理的開放式治理，實現賄賂犯罪立法防衛(wèi)基點由行為環(huán)節(jié)向監(jiān)管環(huán)節(jié)的前置化革新。英國2010年《賄賂法》第7條創(chuàng)新性地規(guī)定了“商業(yè)組織預防賄賂失職罪”，規(guī)定商業(yè)組織對于疏于構建行賄預防機制而導致行賄行為發(fā)生承擔必要的刑事責任。

（三）刑罰配置：從泛身份化向身份加重模式的轉變

消極治理主義將賄賂犯罪等同于普通犯罪，刑罰配置具有泛身份化特征，無論公職人員職階高低或何種職權類型，立法對行為違法性和有責性的評價標準完全相同，也未能考慮針對賄賂犯罪規(guī)定特殊刑罰或矯正手段。積極治理主義重視發(fā)揮刑罰的一般預防功能，強調身份類型是刑罰梯度設置的重要考量因素，在立法上具體體現為：

（1）“權責制”的身份責任立場。積極治理主義堅持對特殊公職人員規(guī)定了更為嚴厲的刑事責任。如，司法人員賄賂行為直接損害到法的公正性與國民對法的信賴情感，較之普通賄賂更為嚴重，挪威刑法典（第114條）、荷蘭刑法典（第364條）、希臘刑法典（第237條）等均在普通賄賂犯罪之外單獨規(guī)定了司法賄賂罪；匈牙利刑法典則規(guī)定普通公職人員受賄的法定基本刑為1—5年監(jiān)禁刑，高級公職人員受賄的法定刑為2—8年監(jiān)禁刑。（2）以犯罪“高成本”為導向的刑罰配置。與消極治理主義重視犯罪的自由成本所不同，積極治理主義認為，賄賂犯罪屬于“圖利型”犯罪，加大犯罪的經濟成本和政治成本，遠比加大自由成本更具預防效果。職業(yè)資格剝奪和加倍經濟處罰，成為提高賄賂犯罪成本的重要措施。西班牙、捷克、意大利、挪威、芬蘭等國刑法典規(guī)定了剝奪賄賂犯罪主體從事職業(yè)或擔任公職的資格。俄羅斯在2011年“關于修改俄羅斯聯邦刑法和俄羅斯聯邦刑事訴訟法典在公共管理領域與改善反腐敗相關的條款”中將賄賂加倍處罰引入刑法第204條商業(yè)賄賂罪之中，規(guī)定賄賂加倍處罰將達到行賄者50倍和受賄者70倍的數額。根據刑法第290條，受賄官員在免于刑事處罰前提下將被判罰貪污數額80倍的罰款，接受刑事處罰的將被判貪污數額50倍的罰款。

我國賄賂犯罪刑法立法之革新

借鑒現代國家賄賂犯罪治理經驗，實現從消極治理主義到積極治理主義的立法理念轉變，是中國賄賂犯罪立法革新的應然選擇。

（一）國家治理現代化與賄賂犯罪立法理念更新

腐敗治理的科學化與有效化，是國家治理現代化的重要表現，也是持續(xù)推進國家治理現代化的重要保障。中國共產黨第十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調指出：“加快推進反腐敗國家立法，完善懲治和預防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機制，堅決遏制和預防腐敗現象。完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度?！毙谭ㄗ鳛楦瘮≈卫砹⒎w系中“不敢腐”立法的支柱，面臨著轉化腐敗治理理念和策略的時代抉擇。面對消極治理主義的根深蒂固及其伴隨的治理困局，中國賄賂犯罪治理應當確立積極治理主義的立法理念，構建具有遏制腐敗誘因發(fā)生功能的罪刑規(guī)范，提升賄賂犯罪立法的規(guī)制能力和效果。

（二）積極治理主義導向下賄賂犯罪立法的修正

針對賄賂犯罪立法規(guī)制能力不足的問題，學理界在廢止“為他人謀取利益”構成要素、增設資格刑等修正意見基本達成了一致，對此，筆者不再贅述。在積極治理主義導向下，賄賂犯罪立法修正應當在充分考慮賄賂犯罪體系協調性的基礎上，以腐敗誘因控制為導向，修正普通賄賂犯罪，并增設“賄賂誘因控制型”賄賂犯罪。

1.修正普通賄賂犯罪的立法

（1）行賄罪的對稱性修正。腐敗“圍獵”現象的大量出現，表明在賄賂對價交易中，出價人已經從受賄人轉向了行賄人，行賄普遍性地成為受賄的上游行為。對此，應當貫徹“對稱性治理”的積極治理策略，在立法上體現為：一是基于行賄罪與受賄罪的對向關系，對行賄犯罪構成要件要素進行對應性調整，在刪除受賄犯罪“為他人謀取利益”要素的前提下，刪除行賄罪、對單位行賄罪的“謀取不正當利益”要素；二是提升單位行賄罪的刑罰厲度，等于或大致接近于行賄罪的法定刑，以確保對行賄行為社會危害性的普遍性評價；三是建立“雙邊型”的特別自首制度，取消行賄罪中“因被勒索給與國家工作人員或者其他從事公務的人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”之規(guī)定，而將此種情況作為行賄罪的法定減輕情節(jié)；對于特定條件下的受賄犯罪設立特別自首制度，嚴格行賄人特別自首的適用條件。（2）身份責任情節(jié)的增設。身份是責任的體現，身份類型屬于責任情節(jié)而應由立法加以規(guī)定?；凇皺嘭熤啤钡纳矸葚熑卧恚瑧攲⑸矸蓊愋妥鳛樾塘P梯度劃分的標準，將涉及司法工作人員、廳局級以上國家工作人員（高階公職人員）的賄賂規(guī)定為賄賂犯罪的法定加重情節(jié)。

2.增設“賄賂誘因控制型”犯罪

刑法學界關于賄賂犯罪的修正建議，主要圍繞構成要件要素的刪減，如提出廢除“為他人謀取利益”、“利用職務上便利”乃至數額要素。這些建議源自對賄賂犯罪立法規(guī)制能力不足的反思，具有一定的合理性，但僅就賄賂犯罪本體罪刑規(guī)范進行修正，依然存在兩個難以克服的問題：一是依然維系了結果本位（交易關系的產生）的治理格局，無法形成“誘因控制本位”的規(guī)范體系，刑法立法的規(guī)制能力難以顯見提高；二是在“黨內規(guī)范-國家法”二元反腐體系下，難以與利益沖突的紀律處分形成充分銜接，賄賂犯罪治理的“一體化”模式難以。據此，立法應考慮將賄賂誘因的前置行為予以犯罪化，具體設想為：

（1）增設“利益沖突型”犯罪?！胺乐估鏇_突，更加科學有效地防治腐敗”是黨的十八大報告的重要精神。利益沖突本身不是賄賂，但卻是引發(fā)賄賂的重要原因，在刑事領域引入利益沖突的禁止規(guī)則，形成與黨內規(guī)范、普通賄賂犯罪的無縫銜接，是積極治理主義的重要體現。2016年《中國共產黨紀律處分條例》第八章“對違反廉潔紀律行為的處分”規(guī)定了16種違紀行為及其處分，涵蓋了從非法收受禮金、權權交易、縱容利害關系人謀取利益、非法從事營利活動、旋轉門規(guī)則等利益沖突的主要方面。從規(guī)范的銜接性角度，目前可以考慮將以下兩種利益沖突行為予以犯罪化。一是非法收受財物罪，規(guī)定“國家工作人員違反職務要求，收受他人財物，數額較大的，構成本罪”。“違反職務要求”是指違反《公務員法》規(guī)定的“清正廉潔”義務，該義務要求公職人員不得收受公職報酬以外且無任何法律依據的財物。公職人員獲取報酬或財物必須基于法律規(guī)定，否則將產生私人利益與公共利益的沖突，引發(fā)腐敗的風險。與普通受賄罪相比，非法收受財物罪不以交易性作為基礎，無需考慮是否利用職務上便利或為他人謀取利益，只要收受財物具有引發(fā)賄賂實施的高度風險，即構成犯罪，從而徹底解決普通賄賂犯罪因構成要素限制而形成的法網疏漏問題。二是非法從事營利活動罪，規(guī)定“違反法律法規(guī)的規(guī)定，國家機關工作人員直接或間接從事與其職權相關的營利性活動的，情節(jié)嚴重的，構成本罪”。該罪包含“旋轉門”禁止規(guī)則，其第二款進一步規(guī)定為，“公職人員離職或退（離）休后，不滿5年，接受原任職務管轄的地區(qū)和業(yè)務范圍內的經濟組織的聘任，或從事與原任職務管轄業(yè)務相關的營利活動，或在相關公司企業(yè)投資參股，情節(jié)嚴重的，按照本罪處理”。在刑罰配置上，“利益沖突型”犯罪定位為微罪。從犯罪分層上看，微罪就是可處拘役或以下之刑的罪。微罪行為的危害性和行為主體的主觀惡性在刑法評價的等級上都是最低微的。然而，微罪具有預防性的刑事政策功能，即，通過從嚴入罪，嚴密法網，預防更為嚴重的犯罪發(fā)生。具體刑罰類型應以拘役、管制、罰金刑為主，并增設資格刑，同時輔以非刑罰的處罰措施，對于情節(jié)較輕的，可以由主管部門給予行政處分或紀律處分。

（2）增設單位預防行賄失職罪。反腐實踐已經證明，市場經濟中大量行賄行為并非是行賄人單純的自發(fā)行為，而與單位利益密切相關，行賄往往由單位同意、默認或追認。行賄人個人利益與單位利益的復雜交織，不僅導致組織體內部系統性腐敗的循環(huán)發(fā)生，也使得處罰較輕的單位賄賂罪往往成為賄賂罪辯護中首選的替代罪名，進而導致行賄人的刑事責任被不當減輕。從積極治理主義角度，單位組織內部管理不善，是引發(fā)行賄的重要誘因，因此，應當引入組織責任原理，在明確單位管理人員對于組織內部廉潔具有監(jiān)督責任的基礎上，將怠于履行義務的消極不作為予以犯罪化。據此，建議增設單位預防行賄失職罪，規(guī)定因疏于構建單位內部行賄預防制度而導致單位成員為單位利益向他人行賄的，單位及其主管人員承擔監(jiān)督過失的刑事責任。該罪為單位犯罪，同時處罰直接主管人員及其他直接責任人員。

雖然上述罪名均不以交易性作為其行為方式，不屬于嚴格意義上的賄賂犯罪，但其作用在于使得刑法能夠發(fā)揮對賄賂誘因的評價功能，進而達到預防和控制賄賂犯罪實際發(fā)生的目的，屬于賄賂犯罪的前置性罪名，因此，從賄賂犯罪立法體系角度，仍屬于廣義上的賄賂犯罪類型，在立法上均可以規(guī)定在受賄罪、單位受賄罪的罪名體系之下。