文/舒國瀅

法學是一門古老的學問，無論在中國還是在西方，這都是一個不爭的事實。然而，法學這門古老的學問在其歷史的演進過程中一直遭到其他學問（尤其是哲學、自然科學）的挑戰(zhàn)、質疑和批判，甚至在很長的時期內被排擠出“科學”（Wissenschaft/science）的行列。時至今日，無論在中國，還是在西方，法學的學問面貌愈來愈顯得模糊不清，以至于連“法學”這個詞本身的用法都很不統(tǒng)一，甚至有些混亂不堪。這個問題在當代中國尤甚，不得不認真審察。

如何看待中國古代律學的性質？

在閱讀法學著作時，我們經(jīng)常會遭受不同詞語及其不穩(wěn)定用法的困擾。在汗牛充棟的有關法學的著述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然大家都在談到“法學”，其實所指稱的概念卻大相徑庭。

以中國古代為例，正統(tǒng)的學人或有聲望的士大夫視法學為“末學”，不以治此學為要務和術業(yè)，盡管在歷史上不乏“法學”之名詞，提出各種“法律思想”的名家也不在少數(shù)，但歷代學人卻鮮有關于“法學”之專論。

當然，有關中國古代法律學術所遺文獻中，也有瀚如煙海的所謂“律學”之作，其雖濫觴于秦，卻興起于漢，繁榮于魏晉，唐宋集成，延續(xù)至清末。這些律學著作，無論“引經(jīng)斷獄”，還是“引經(jīng)注律”，均以解釋律條或說明“法令之所謂”為業(yè)，其實用性和目的性強，制度依存度高。

此處僅以唐長孫無忌等人撰《唐律疏議》作為說明和分析的樣本。該書凡30卷，釋義502條，歸為12篇，即《名例》、《衛(wèi)禁》、《職制》、《戶婚》、《廄庫》、《擅興》、《賊盜》、《斗訟》、《詐偽》、《雜律》、《捕亡》、《斷獄》。內容涉及刑罰制度和基本原則、皇帝人身安全、國家主權與邊境安全以及國家機關官員的設置、選任、職守，還有懲治貪官枉法、戶籍、土地、賦役、婚姻、家庭、飼養(yǎng)牲畜、庫藏管理、兵士征集、軍隊調動、將帥職守、軍需供應、擅自興建和征發(fā)徭役、盜竊公私財產(chǎn)、斗毆、欺詐、追捕逃犯和兵士、丁役、官奴婢逃亡、審訊、判決、執(zhí)行和監(jiān)獄管理以及其他事項，可謂事無巨細，悉數(shù)涵蓋?！妒枳h》作者們展開的內在邏輯有二：一是某一類犯罪行為對皇權與社會秩序可能造成危害的大小與輕重；二是事情本身的發(fā)展順序。以上兩種邏輯交互作用，就構成了《疏議》這一有機聯(lián)系的整體。

后世（宋代以后的）律學作品中不乏帶有“讀律”方法論價值的總結性作品，比如，北宋初期學者范鎮(zhèn)在一首“策問”中首次提出“例分八字”，即：以、準、皆、各、其、及、即、若。以此“例分八字”來閱讀《唐律疏議》，也可得到大致相同的印證。清代的王明德在《讀律佩觿》中稱“例分八字”為“律母”。清朝欽定《大清會典》稱這八字為“律之書法”。除“例分八字”外，古代學者還發(fā)現(xiàn)有“依”、“同”、“或”、“諸”（“凡”）、“加”、“減”、“如”、“止”、“聽”、“從”、“仍”、“并”、“論”、“坐”等規(guī)范連接詞，它們被統(tǒng)稱為“律眼”，對于閱讀理解中國古代律典都是不可或缺的概念，具有法律解釋方法論上的價值。

中國律學是一門獨特的法律學問，或者說，它是一門以實用目的為導向的注釋律典技術，可以簡稱為“注律法術”。律學作品大致上屬于羅馬人所講的jurisprudentia（法的實踐知識）或德國人使用的Jurisprudenz（法律學/實踐法學）范疇。無論如何，在筆者看來，從知識論、特別是從知識類型學上看，中國的古代律學著作本身肯定還難以歸于德國人所稱的Rechtswissenschaft（法律科學/理論法學）之列。原因很簡單，律學作品本身不是傳授法律知識的教科書（教本），不屬于“大學的法學”/“法學教師的法學”或“大學的學科”的范疇（在這里，一個“學術法學家”階層的形成是至關重要的），也就是說，律學的內容缺乏“大學的法學”所具有的超越現(xiàn)行律典（實在法）之“用”或與之相對分離的“理論化”、“體系化”和“科學化”的知識追求。所以，盡管律學著作（如《唐律疏議》）不乏體系性考量，但它們絕不是經(jīng)過大學制度生產(chǎn)的那種經(jīng)過精細的理論知識處理過的體系化建構，其含有經(jīng)驗總結成分，在難題解答、辨析方面尚欠科學-形式理性意義上的精準。所以，一旦脫離它們所依存的律典對象，其所承載的有些雜蕪的法律實踐知識就很難迻譯到另一個迥異的制度實踐之上。也就是說，律學作為“知識”的共享性和代際可傳授性不強，它本身不能算作是成熟的法律科學，故此，難以在不同的法律實踐中作為可以共享的科學知識繼續(xù)維持其生命力。

西方法學的中國/漢語表達

時至19世紀末、20世紀初，有一個事實不容否認：律學作為中國古代司法官吏必須通曉、且在“斷獄決訟”中實際應用的專門學問（實用法律技術）幾乎壽終正寢。

的確，這個時期仍不乏頗有學術/史料價值的有關律學整理的作品。然而，其時的律學已經(jīng)喪失了其原有的功用價值，業(yè)已變成了另一種學問，我們或許可以籠統(tǒng)稱之為“律學研究”，即，以律學為對象的學術研究，其本身不屬于律學，或者說，律學成了中國法律史學、法律文化學、法律解釋學等學科/學問研究的“文獻樣本”或“素材”。

伴隨著清末改制修律以及隨后出現(xiàn)的“新文化運動”的風潮，中國似乎毫不設防地向西方法學知識的大規(guī)模入侵（或西方法律文化的“殖民地化”）洞開門戶（面對危局，這是當時國人痛苦、艱難地做出文化抉擇的必然后果）。延續(xù)數(shù)個世紀、作為古老中國法律智慧和實踐知識載體的律學，像在風燭殘年里過活的羸弱老人就此倒斃在這種聲勢浩大的“西化”的風潮之下，急劇的社會變遷裹挾著古老帝國龐大的身軀進入一種特殊的“歷史/文化斷裂”的時間結構。20世紀中國上半葉的各式提倡“新學”的法律學堂（特別是大學的法律系）成了各種不同來路（無疑，日本在這個過程中擔當著“中轉站”的角色）的西方法學法科的“試驗場”，仰仗西方法學家改造中國的法律學和中國社會。從此，中國的法學進入“西方法學的中國/漢語表達”時期：由于古老的漢語（文字）本身（盡管有傳統(tǒng)法律/律學語言的浸潤）不是用詞精準的法律科學語言/“法學家語言”，而更像是士大夫用以表達思想洞見（微言大義）及文采、極富有語義張力的“文史語言”（所謂講究辭藻的“文言”）。于是，西方法學的漢語翻譯擔當著“漢語的文化符碼”之改造和轉換的使命，而且這項工作在相當長的時間內注定成為中國法學知識成長中不可或缺的因素。在這個階段，國人需要付出巨大的努力準確迻譯浩如煙海的西方法律/法學文獻，對西方的法律知識進行創(chuàng)造性吸收、轉換，讓吸收、轉換的外來語融入到既有的漢語法律詞庫之中，為國人所熟悉和掌握。

然而，這樣一種新的“現(xiàn)代”的法律文化/文明轉型很快就走向了另一條道路：由“翻譯法學”作為基質的所謂“新法學”在新的革命政權建立之后戛然中止其前行的步伐，中國法學再次經(jīng)歷了一次學問傳統(tǒng)的“歷史/文化斷裂”，筆者稱之為“第二次斷裂”。如果說“翻譯法學”阻斷了中國古代律學的傳統(tǒng)延續(xù)，造成了中國法學發(fā)展歷史的第一次斷裂，那么，“第二次斷裂”直接阻斷了以歐陸英美法學為底色的“翻譯法學”本身的進一步發(fā)展，從此，革命的“斗爭法學”大行其道。而且，“第二次斷裂”造成的法學歷史阻斷影響深遠，至今在法學界遺有類似強震的余波（簡稱為“維辛斯基法學”的“后遺癥”）。

簡單說來，革命的“斗爭法學”開始于1949年2月發(fā)布的《中共中央關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》。新型的人民政權采取革命的方式不僅摧毀了舊政權的“法統(tǒng)”，連同在這個“法統(tǒng)”之下生成的法律精神、法律思想亦一并消解。新政權亟待確立新的國體和政體及其正統(tǒng)性地位，需要建立新的革命的法律制度，這種急迫的形勢不允許當時的革命家們過多地考慮廢除舊法統(tǒng)與保持法學傳統(tǒng)連續(xù)性之間多重復雜的關系。政治和政策上的“經(jīng)濟思維原則”主導著政治家們的決策，“一邊倒”的政策使新中國的整個制度建構、經(jīng)濟發(fā)展和學術思想的資源不得不借鑒和倚重蘇聯(lián)的模式。就這樣，民國時期剛剛開始確立的法學傳統(tǒng)隨著舊法統(tǒng)一起被拋進了“歷史的垃圾堆”。其后，隨著1952年開始進行大規(guī)模的大學院系調整、“司法改革運動”及“肅清反人民的舊法觀點”、清除舊法人員等活動，民國時期的法學傳統(tǒng)就徹底解體，到了“文化大革命”時期，不僅舊政權時期即成規(guī)模的大學法科不復存在，舊時代的法學專業(yè)人員銷聲匿跡，甚至連圖書館保存的法學專業(yè)書籍、資料亦散失殆盡。

這種斷裂的直接后果表現(xiàn)在：（1）所謂“維辛斯基法學”（或“斗爭法學”）成為正宗，一切根據(jù)階級斗爭理論解釋復雜的法律現(xiàn)象，法學的智慧之光被簡單的斗爭理論所取代和遮蔽，僵死的教條成為評價正確與否的唯一標準；（2）法學者的身份被制度區(qū)隔為“左”“右”兩個陣營；（3）舊政權統(tǒng)治時代已經(jīng)學有所成的法學者被停止專業(yè)工作，其智識的活動無人接續(xù)；（4）法學研究者對法律學問應有的真誠和良知遭受挫折。

當代中國法學的走向：爭論與因應

當1977年我國恢復法學教育之時，當時的法學教育者、研究者和學習者其實都很清楚：我們實際上是在法學理論的不毛之地上艱難地行進，所面對的是周遭世界的“無知之幕”。從事各個部門法研究的學者開始從廢棄多年的民國時期的法學著作、教材以及當時臺灣學者的著述中吸取法學知識的營養(yǎng)，大有饑不擇食的味道。這種法學知識吸收和消化過程中的忙亂到了20世紀90年代才得到些許的改觀。這個時期，中國法學不得不再次面對法律學問傳統(tǒng)“第二次斷裂”前的局面：我們中國的法學究竟如何對待西方法學？在現(xiàn)代法治轉型過程中，當我們自己不能有效地提供系統(tǒng)的法律科學知識的情況下，西方法學可否用來作為彌補中國現(xiàn)代法律學術知識空缺的借重資源？

上述問題的答案仍然是不言自明的，因為中國法學界在法學知識的選擇上其實并沒有更多的選項。說到底，在筆者看來，中國法學目前仍然沒有走出“西方法學的中國/漢語表達”時期，而這個時期似乎是“法律科學的中國/漢語表達”的一個必經(jīng)階段，也就是說，不管大家承認與否，中國法學的發(fā)展至今仍難以擺脫西方法學的影響，我們現(xiàn)有的法學概念、認識框架、學術規(guī)范和研究范式、方法論，無一不是歐美法學的“舶來品”。因為我們缺乏積累、尚不能直接在本土馬上創(chuàng)建一套自己獨特的法學知識體系，那么借鑒比如以羅馬法學為基礎的歐洲大陸的民法、刑法概念、知識、原理來解釋當下中國的制度實踐，在此基礎上形成中國的法教義學體系，或許是比較穩(wěn)妥的道路。

2000年以來，中國法學的發(fā)展有了新的變化：更為年輕一代的法學者成規(guī)模地留學西方，在國外受到正規(guī)的法律學術訓練，系統(tǒng)地學習了外國的法學知識、理論、原理（教義），通曉多門外語，取得了國外法學博士/碩士學位，接觸到（比如德國的）法教義學思維的精髓，了解外國教授們的法律解釋、論證的方式方法，知道他們的法典評注的做法，所有這一切都在不知不覺中改變了這一批年輕人的法學知識形態(tài)。他們運用所學習到的法教義學知識來觀察中國的法律實踐，自然會有其理論和方法的優(yōu)勢，這個優(yōu)勢在于法教義學本身所具有的精細化論證，它避免了以往那種“大而化之的”、“粗放的”強詞奪理或無理爭論。一時間，德語的“法教義學”這個詞被法學界接受，在中國突然流行開來，成為一個熱詞，刑法學、民法學、行政法學、憲法學等領域開始廣泛使用“法教義學”作為論文/論著的標題，幾乎到了“無教義不成學”的地步。

與此同時，在當代中國法學界內部悄然興起了一種關于法學之性質的爭論，參與爭論的人數(shù)愈來愈多，其影響力也愈來愈大，這就是法教義學與社科法學之間的爭論。有人甚至把這場爭論“是一場你死我活的戰(zhàn)爭”，說它實際淪為那些“不在場的在場”的外國法學理論通過其中國代理人的學術演練。從法學知識繼受的技術角度看，這場爭論的實質好像是“德國法學傳統(tǒng)和美國法學傳統(tǒng)在中國法學界的狹路相逢”，即：“法學在中國是應該更多學習美國的，引入其他社會科學及經(jīng)濟學方法，注重研究‘活法’，或是法律制度背后的經(jīng)濟學原理，而不是停留在紙面上的法律規(guī)范？還是延續(xù)一直以來效仿以德國為代表的歐陸式‘正統(tǒng)的’法教義學方法，即通過解釋法條來研究法律，著眼于概念的辨析與理論的構建的方法？”

顯然，學者們的理論爭論背后凸顯出“西方法學的中國/漢語表達”過程中法學者之間的一種看似矛盾的精神處境：一方面，法學者們認識到面對西方法學的中國法學“技不如人”的窘境，需要（像日本明治維新時期那樣）虛心繼受西方法學，完成自我法學知識的蛻變；另一方面，當代的學者們又（像清末民初的法學前輩一樣）強烈地感受到中國當下“西方法學之自我殖民化”現(xiàn)象嚴重，對法律學說“言必稱歐美”心懷抵牾，大家希望法學知識繼受的過程不能拖得太長，因為中國社會的制度實踐在倒逼著中國的法學者們，大家要急著改變知識被動和“法學幼稚”的局面/形象，所謂“時間不等人”，“只爭朝夕”，“跑步前進”。故此，倉促之間，法學者大體上“按照各自所理解的法學”來進入法學這個未經(jīng)限定的知識領域，大家?guī)缀醵荚诿τ凇芭荞R圈地”，都在為中國法學未來的走向盲目地劃界，都在爭奪法學的話語權。由此，專業(yè)法律學術似乎陷入“爭執(zhí)”與“漫無目標的追尋”的泥淖。

應當承認，提倡通過回望“軸心時代”、尋求本土資源建立漢語文明的法學之方案或許是頗有誘惑力的。然而，要完成這樣一個宏愿，目前我國法學界應該做的其實還是一個基礎的“雙重”作業(yè)，即：一方面，不應放棄對于西方法學知識的繼受，而應繼續(xù)有系統(tǒng)地迻譯西方（特別是歐陸）法學經(jīng)典、權威的教科書、法學方法論著作（目前我們對西方、尤其是歐陸的法教義學知識不是知道的太多了，而是遠遠不夠，故而才有許多無謂的爭論），盡可能早一些完成“西方法學的中國/漢語表達”的任務；另一方面，要系統(tǒng)地整理中國歷史上各家各人的法學著述，在此基礎上進行思想史和學術史的分梳，澄清并復現(xiàn)中國法律思想之流變傳承的心靈史軌跡，建立一個中國法律思想的“譜系”，繼而形成“漢語版的法學”（漢語法學）詮釋體系。

但愿中國的法學界能夠在上述問題上達成較為一致的看法，形成共識，按照法學這門特殊的科學的方式來建構中國的法學體系，確立自己的法學傳統(tǒng)。如果真的到了那一天，我們中國人做到了像德國人一樣“通過羅馬法，但超越羅馬法”，那么我們就可以自豪地說：我們中國的法學絕非是幼稚的，而是真正的科學！