李蒙 陳圳

西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院 重慶 401120

政府采購?fù)ǔ＝痤~龐大，事關(guān)國家整體經(jīng)濟(jì)以及國策的施行。我國臺(tái)灣地區(qū)《政府采購法》自1999年5月27日正式施行以來，通過界定與規(guī)范政府采購行為使各機(jī)關(guān)辦理各種工程、財(cái)物、勞務(wù)采購的過程較以往更加公開透明，在公平合理、促進(jìn)競爭、減少浪費(fèi)方面發(fā)揮了很大的作用，迄今為止已歷經(jīng)5次修正。在2002年2月6日第2次修正《政府采購法》時(shí)，臺(tái)灣立法者通過修改該法第74條與第83條的規(guī)定，正式采用雙階理論定義政府采購法律行為。

一、雙階理論的緣起

雙階理論的原意即指，將一個(gè)生活事實(shí)上的法律關(guān)系切割為不同的階段，觀察各階段的法律性質(zhì)與爭議處理。雙階理論起源于德國，系德國學(xué)者伊普森 (Hans Peter Ipsen )于1951年，在一份有關(guān)聯(lián)邦政府對于電影業(yè)者提供或拒絕債務(wù)保證之程序與權(quán)利保護(hù)鑒定書中對于以聯(lián)邦內(nèi)政部、經(jīng)濟(jì)部與財(cái)政部代表所組成的邦際三邊委員會(huì)拒絕為影片《穿晚禮服的愛娃》（Eva imAbendkleide）提供債務(wù)保證，致使該影片無法順利上映所衍生出的權(quán)利救濟(jì)爭議問題所提出的理論。伊普森認(rèn)為委員會(huì)的決定乃行政機(jī)關(guān)的裁量性質(zhì)的高權(quán)行政處分。而為了使這一決定能積極實(shí)現(xiàn)，則透過私法上的手段，以履行行為銜接于前階段的行政處分之后。至于請求締結(jié)第二階段履行行為的法律上的請求權(quán)，則是由本質(zhì)上屬于裁量處分的第一階段之許可行政處分所產(chǎn)生。

雙階理論的提出，原是為了解決公私法爭議的問題。特別是在法律關(guān)系中必須有進(jìn)一步履行行為實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系內(nèi)容時(shí)，對于履行行為本身法律性質(zhì)的判定。根據(jù)雙階理論，以往認(rèn)為公法性質(zhì)法律義務(wù)的履行，必然需要透過公法性質(zhì)的方式加以實(shí)現(xiàn)的說法，受到了很大的挑戰(zhàn)——公行政者存在所謂的“選擇自由”，在公法與私法兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，自由選擇組織與行為之形式。公行政依國庫理論確定的私法主體地位可以從事以私法形式執(zhí)行行政任務(wù)等活動(dòng)，至此而有行政私法問題的運(yùn)用。很多學(xué)者將雙階理論視為一個(gè)公私法區(qū)分的判別理論，實(shí)際上是一種誤解。復(fù)數(shù)的法律行為或法律關(guān)系的屬性，其實(shí)只能依據(jù)各該行為的本質(zhì)來決定。這才是雙階理論背后真正的含義。

二、雙階理論下臺(tái)灣地區(qū)政府采購行為的法律性質(zhì)

臺(tái)灣學(xué)者就政府采購行為法律性質(zhì)的認(rèn)定說法不一。政府采購行為究竟屬于公法還是私法行為？抑或是其他行為？根據(jù)行為與行為所依據(jù)法規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性，判斷行為的公私法屬性應(yīng)先從依附法規(guī)范的屬性認(rèn)定。因臺(tái)灣地區(qū)對公法與私法爭議問題的裁判分別交由行政法院與普通法院為之，實(shí)務(wù)及通說均認(rèn)為公私法有其區(qū)別的必要。理論上，至于如何區(qū)別公法與私法，傳統(tǒng)上公私法區(qū)分的學(xué)說有主體說、利益說、權(quán)力說、修正法律主體說等。其中主體說認(rèn)為，只要法律關(guān)系之一方為行政機(jī)關(guān)或者公權(quán)力主體即為公法關(guān)系，反之則為私法關(guān)系。利益說認(rèn)為公法是服務(wù)于公共利益之法律規(guī)范，私法是服務(wù)于私人關(guān)系的法律規(guī)范。權(quán)力說認(rèn)為倘若法律所規(guī)定者為權(quán)力服從關(guān)系，則為公法，若為對等之關(guān)系則為私法關(guān)系。修正法律主體說認(rèn)為，若一法律系唯一國家或者公權(quán)力主體作為法律關(guān)系效果之主體時(shí)，則為公法關(guān)系，反之，如該法規(guī)系適用于任何人時(shí)，則為私法關(guān)系。在臺(tái)灣地區(qū)《政府采購法》實(shí)施之前，政府采購系以《審計(jì)法》、《審計(jì)法實(shí)施細(xì)則》、《國營事業(yè)管理法》、《機(jī)關(guān)營繕工程暨購置定制變賣財(cái)務(wù)稽察條例》、《行政院所屬各機(jī)關(guān)營繕工程招標(biāo)注意事項(xiàng)》等法令規(guī)范有關(guān)政府采購相關(guān)行為。關(guān)于政府采購行為的性質(zhì)，在《政府采購法》實(shí)施以前，有私法行為說和公法行為說。

（一）私法行為說

此說比較偏向權(quán)力說，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)之行為有兩種，一為以公法行為方式，另一為私法行為方式。機(jī)關(guān)如不以公法方式而以私法形態(tài)方式取得物資或勞務(wù)時(shí)，機(jī)關(guān)與人民系立于平等地位，受私法之規(guī)范，機(jī)關(guān)之行為為私法行為。[]此時(shí)機(jī)關(guān)辦理采購一方面雖有預(yù)算法、審計(jì)法、采購法令等公法規(guī)范，但是這些公法上的拘束以及限制僅涉及采購機(jī)關(guān)與行政監(jiān)督機(jī)關(guān)之間的內(nèi)部關(guān)系，因而機(jī)關(guān)辦理采購時(shí)所踐行的相關(guān)程序是否符合采購法令僅會(huì)產(chǎn)生辦理采購的人員有無行政過失的問題。另一方面，此時(shí)政府采購系國庫行政中的行政輔助行為，其與人民間之法律關(guān)系受私法上契約自由原則之支配，與公權(quán)力之行使有別，故認(rèn)為政府采購行為為私法行為。

（二）公法行為說

此說認(rèn)為機(jī)關(guān)辦理采購時(shí)所依據(jù)的《審計(jì)法》、《審計(jì)法實(shí)施細(xì)則》等法規(guī)及諸多與政府采購有關(guān)之行政命令對有關(guān)政府采購需求的擬定、招標(biāo)方式之決定、開標(biāo)方式、決標(biāo)之原則、契約內(nèi)容應(yīng)規(guī)定之事項(xiàng)、驗(yàn)收及付款等均明確規(guī)范，從整體上而言，整個(gè)采購過程均系以公權(quán)力介入，凡事依法行政，已非私法契約所得比擬，因此政府采購具有行政契約的本質(zhì)。許宗力教授更直接主張，學(xué)界與實(shí)務(wù)界花費(fèi)大量精力去劃分主體說、修正的法規(guī)主體說等是徒勞無功的，倒不如逕直采主體說，凡是行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之契約均屬公法契約，簡單易操作；且國家非基本權(quán)主體不能主張自由發(fā)展之人格權(quán)，國庫行為仍須受基本權(quán)及公法原理原則之拘束，如果再主張其為私法契約關(guān)系就會(huì)變得格格不入。因而許宗力教授主張只要是政府采購契約即為公法契約。

“公法與私法之區(qū)分學(xué)說所說明者，為某一法律規(guī)定為公法或私法之定性問題。至于具體事件究應(yīng)適用何一法律，則為事件之歸屬問題?！毙姓I(lǐng)域?qū)τ诠ㄅc私法的區(qū)分并不是先驗(yàn)的、本質(zhì)的、絕對的，而是經(jīng)驗(yàn)的、權(quán)衡的、相對的，這就意味著某一行為的性質(zhì)歸屬有可能也不是絕對的，而是相對而言的。

（三）雙階理論說

我國臺(tái)灣地區(qū)《政府采購法》立法之初，雖然對于政府采購究竟屬于公權(quán)力行使或國庫行為，如上述而言，爭論不斷，但臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界通說及司法實(shí)務(wù)均認(rèn)為其為私法事件。1997年臺(tái)灣地區(qū)“立法院”“預(yù)算、財(cái)政、法制、司法、內(nèi)政及邊政委員會(huì)”召開聯(lián)席審查會(huì)時(shí)，立法者認(rèn)為應(yīng)有“雙階理論”之適用，乃將政府采購以契約成立為界，分割為公法與私法兩領(lǐng)域，致有原有條文第83條的“審議判斷依其性質(zhì)，得視同訴愿決定或調(diào)解方案，并附記爭訟或異議之期限”的規(guī)定和“民事訴訟法第417條及第418條之規(guī)定，于前項(xiàng)后段情形準(zhǔn)用之”的規(guī)定。2002年修法的時(shí)候更進(jìn)一步將第83條修改為“審議判斷，視同訴愿決定”，排除了履約爭議與異議申訴制度之適用，正式將臺(tái)灣地區(qū)政府采購行為定性為雙階行為。

三、采購領(lǐng)域相關(guān)制度構(gòu)建的啟示

《中華人民共和國政府采購法》于2003年1月1日正式施行。配套生效的還有《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》等法律法規(guī)。眾所周知，我國大陸地區(qū)尚未通過世界貿(mào)易組織項(xiàng)下的《政府采購協(xié)議》。學(xué)術(shù)界關(guān)于我國大陸地區(qū)政府采購行為的法律性質(zhì)爭論不休。一個(gè)行為或法律行為的性質(zhì)是該行為所涉法律制度的基礎(chǔ)，因此顯得至關(guān)重要。

筆者認(rèn)為，我國臺(tái)灣地區(qū)在通過《政府采購協(xié)議》之后對《政府采購法》進(jìn)行了大量的修改，以符合世界標(biāo)準(zhǔn)，雖然在某些地方仍然有待完善，但是臺(tái)灣地區(qū)政府采購領(lǐng)域雙階理論的反思與適用過程可以為我國大陸地區(qū)目前政府采購法律制度提供一些思考視角。雖然學(xué)界極力推崇雙階理論在我國大陸地區(qū)政府采購領(lǐng)域加以適用，但是尚未達(dá)成共識。在理論移植的過程中應(yīng)加以理性論證，進(jìn)行相關(guān)法律制度的協(xié)調(diào)構(gòu)建，才能避免排斥現(xiàn)象的產(chǎn)生，最好是有相關(guān)事例加以佐證，而此時(shí)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)實(shí)踐便是一面很好的鏡子。任何理論、制度都處于不斷變化、發(fā)展之中，雙階理論與政府采購法律制度亦然?！八街?，可以攻玉”，通過梳理我國臺(tái)灣地區(qū)雙階理論在政府采購領(lǐng)域的運(yùn)用，反思理論的運(yùn)用困境，以期彌補(bǔ)目前學(xué)術(shù)界對此板塊的研究空白。

【1】參見程明修：《雙階理論之虛擬與實(shí)際》，《東吳法律學(xué)報(bào)》，2004年第2期，第165-204頁。