肖凱 南昌大學(xué)

一、引言

我國(guó)尚無(wú)統(tǒng)一的民法典，但隨著民法總則的頒布意味著民法法典化的腳步開(kāi)始加快，制定一部統(tǒng)一的民法典勢(shì)在必行。與此同時(shí)，就商事立法該何去何從的問(wèn)題值得我們進(jìn)行深入的思考。對(duì)于目前商法立法現(xiàn)狀，學(xué)界很多學(xué)者提倡制定商法典，把商法徹底從民法中剝離出來(lái)，他們認(rèn)為這不僅有利于完善民法體系也有利于商法今后的發(fā)展。對(duì)于這一提議大多數(shù)學(xué)者是持否定的看法的，制定商法典雖然有利于商法的發(fā)展，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看沒(méi)有必須制定的需要，更重要的是也沒(méi)有單獨(dú)制定一部商事典的現(xiàn)實(shí)條件。

筆者認(rèn)為，我們既不能一味遵循民商合一的傳統(tǒng)理念，也不能徹底將商法從民法中摘立出去，應(yīng)當(dāng)有分有合。即采取第三種模式，法典化與單行法并行。首先民法典與商事立法采取分別的立法的方式，不再像過(guò)去一樣，僅把商法作為民法的特殊法，將其所有的內(nèi)容都囊括在民法典之中。其次商法單獨(dú)立法時(shí)，除了制定單個(gè)的商事單行法時(shí)，制定一部商事通則，由此形成統(tǒng)一的民法典和商事單行立法的民商法格局。這樣的立法模式是水到渠成的結(jié)果，是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行民商法體系最好的安排，而不僅是出于對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的簡(jiǎn)單服從。

二、我國(guó)制定商法通則的必要性和迫切性

學(xué)界普遍認(rèn)為，制定一部統(tǒng)一的商事通則是刻不容緩的。就我國(guó)目前的商事立法體系來(lái)看，單行立法為主，但需要一部商事通則對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，增強(qiáng)商事立法的體系性，同時(shí)也是健全社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的要求。

（一）民法和商事單行法之間存在著很大的法律盲區(qū)

我國(guó)雖然制定了很多商事單行立法，但是從體系化而言仍然存在很大的不足，缺乏對(duì)一些基本的商事制度和基本的法律規(guī)則的規(guī)定，或是規(guī)定的比較模糊。例如在我國(guó)的法律體系中，對(duì)于商事主體這一基本概念的規(guī)定是欠缺的，僅僅在民法中寬泛的規(guī)定了自然人，法人可以從事商業(yè)活動(dòng)，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商事主體類(lèi)型日益豐富，在商事通則中建立完善的商事主體制度是必不可少的。

（二）制定《商法通則》是建立一般商事法律制度、實(shí)現(xiàn)商法制度自身體系化、科學(xué)化的必然要求。

商事立法上的缺陷僅通過(guò)制定單行立法來(lái)解決是治標(biāo)不治本的做法，無(wú)法從根源上解決問(wèn)題。而且在商法中有一些商事制度沒(méi)有辦法制定單行立法。雖然目前制定的大量的單行法使某一個(gè)具體領(lǐng)域的問(wèn)題可以做到有法可依，但是在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)的情況多種多樣，僅依靠具體的規(guī)定是無(wú)法解決的，我們需要從中抽象出一些統(tǒng)一適用的規(guī)則，在總體上對(duì)某一具體問(wèn)題進(jìn)項(xiàng)掌控和調(diào)整。這個(gè)問(wèn)題在每個(gè)部門(mén)法中都有所體現(xiàn)，如對(duì)法律關(guān)系的調(diào)整過(guò)程中，一定要優(yōu)先采用具體的法律規(guī)則，只有當(dāng)法律規(guī)則無(wú)法奏效時(shí)，此時(shí)就需要法律原則來(lái)發(fā)揮作用。

（三）制定《商法通則》，可以合理提升商法規(guī)范應(yīng)有立

法位階，確保商事法律應(yīng)有的法律效力和權(quán)威

目前， 我國(guó)商法領(lǐng)域制定的單行法在立法位階大部分是屬于行政法規(guī)，甚至有些是地方性法規(guī)，部門(mén)規(guī)章，在效力上遠(yuǎn)不及法律。也正是因?yàn)槿绱耍瑢?shí)施的效果遠(yuǎn)不及法律。制定《商事通則》是我國(guó)立法的必不可少的一步，也是必須邁出的一步。制定商法通則可以使其法律效力得以提升，從而保證其應(yīng)有的法律權(quán)威。t

三、民法典編纂與商事立法的總體布局

筆者認(rèn)為根據(jù)我國(guó)現(xiàn)在立法的體系以及商法未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)商法進(jìn)行單獨(dú)立法是必然選擇。然而關(guān)于制定商法通則這一提議仍然僅是理論界的提法，不同的學(xué)者對(duì)于民法典編纂與商事立法的總體布局仍然有不同的看法。主要存在下列四種看法：一是采用分別立法，即民法典單獨(dú)立法，在這個(gè)之外再制定商事通則。二是在制定民法典時(shí)，將商法通則作為單獨(dú)的一編，將其與物權(quán)法、侵權(quán)法、合同法等并列。三是單獨(dú)成章，即在民法總則中獨(dú)立設(shè)立商法通則這一章。四是完全將商法的內(nèi)容打碎糅合在民法典的各個(gè)角落。

很明顯可以看出，第四種融合式的立法方案是行不通的。因?yàn)檫@種方法會(huì)破壞民法和商法的體系，不僅達(dá)不到增強(qiáng)商事法律的體系性這一目的，還會(huì)使民法已經(jīng)接近完整的體系科學(xué)性被破壞。而且從立法技術(shù)上看也是吃力不討好的工作，很難實(shí)現(xiàn)。對(duì)于其他三種看法的分歧之處主要在于是持民商分立還是民商合一的立場(chǎng)，不同立場(chǎng)決定了不同的主張。偏向于民商合一的學(xué)者可能更傾向于第三或第四種方案，把商法盡可能融入民法典之中。二持民商分立或折中派的學(xué)者可能更偏向第一或二種，他們主張保持商法的獨(dú)立和完整。

四、商法通則的體系內(nèi)容

筆者認(rèn)為，就我國(guó)商法的體系而言，商法通則的制定雖說(shuō)不必達(dá)到商法典那樣完整的體系結(jié)構(gòu)，但是遵循一定的體系原則也是必要的。商法通則作為我國(guó)商法領(lǐng)域指導(dǎo)性的法律，必須要具備抽象性，互動(dòng)性和優(yōu)先性三個(gè)特征。商法通則制定的目的在于統(tǒng)一商法精神和價(jià)值，以基本原則為基礎(chǔ)建立整個(gè)商法規(guī)范體系。商法通則指導(dǎo)各個(gè)單行法規(guī)的實(shí)施，且在某種程度填充商事通則的不足之處。在我國(guó)制定商事通則是創(chuàng)造性的工作，但可以借鑒其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，從中取其精華。

筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取折中主義的立法體系，以商主體和商行為核心，并從中抽象出他們共同適用的規(guī)則。大體以總則、商主體、商行為、商事責(zé)任與商事?tīng)?zhēng)議的解決這樣四個(gè)部分進(jìn)行構(gòu)建。商法通則的總則主要包括制定的目的，調(diào)整的法律關(guān)系、對(duì)象，基本原則等內(nèi)容。商主體部分則主要是構(gòu)建我國(guó)商事主體制度，明確從事商業(yè)活動(dòng)的對(duì)象，以保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的準(zhǔn)入原則有所保障，保護(hù)交易安全。商行為部分則主要分為兩個(gè)部分，一部分是確定一般規(guī)定，規(guī)定商主體可以從事商行為的具體類(lèi)型，另一部分特殊規(guī)定。最后是商事責(zé)任與商事?tīng)?zhēng)議的解決，規(guī)定商事主體一方或多方各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，以及當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，進(jìn)行訴訟或調(diào)解的途徑。