吳長(zhǎng)保 龍寒宇 西南政法大學(xué) 重慶 410120

一、問題的緣起：立法與司法實(shí)踐的沖突

2017年10月1日生效的《民法總則》第10條賦予了習(xí)慣以法律淵源的地位。在商事活動(dòng)中，習(xí)慣即指交易習(xí)慣。交易習(xí)交易習(xí)慣是指在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、某類交易關(guān)系中 , 為人們所普遍采納的，且不違反公序良俗的習(xí)慣作法。

以民間文物買賣行業(yè)為例，該行業(yè)是一個(gè)相對(duì)比較特殊的經(jīng)濟(jì)行業(yè)，“打眼規(guī)則”、“撿漏規(guī)則”日益成為文物市場(chǎng)的特有交易習(xí)慣。在司法實(shí)踐中，法官處理民間文物買賣合同糾紛時(shí)，也出現(xiàn)了交易習(xí)慣優(yōu)先于法律適用的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為以下兩種現(xiàn)象：第一，作為裁判文書的說理依據(jù)，認(rèn)定買賣合同不構(gòu)成《合同法》第54條的欺詐、重大誤解、顯失公平的可撤銷事由；第二，法官不適用《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定，而直接適用上述民間文物買賣行業(yè)的交易習(xí)慣作為裁判依據(jù)認(rèn)定當(dāng)事人之間的買賣合同的效力。

盡管法律規(guī)定習(xí)慣僅具有漏洞填補(bǔ)的法律淵源地位，但在司法實(shí)踐中仍出現(xiàn)交易習(xí)慣較成文法的優(yōu)先適用的情形，原因?yàn)楹?？下文將以民間文物買賣行業(yè)交易習(xí)慣為例，在梳理司法實(shí)踐中法官優(yōu)先適用交易習(xí)慣思路的基礎(chǔ)上，厘清行業(yè)交易習(xí)慣較成文法優(yōu)先適用的合法性與合理性，并從實(shí)體法的角度，提出其優(yōu)先適用的建議。本文主要論述民間文物買賣行業(yè)交易習(xí)慣優(yōu)先于成文法的適用的原因及建議，對(duì)交易習(xí)慣內(nèi)部各種類型的交易習(xí)慣的適用關(guān)系不作論述。

二、現(xiàn)有裁判優(yōu)先適用交易習(xí)慣的主要思路

傳統(tǒng)意義上，交易習(xí)慣有其存在的合理性，第一，為法官行使自由裁量權(quán)提供了空間，也規(guī)定了必要邊界。第二，填補(bǔ)法律空白，細(xì)化法律條文。古玩行業(yè)是一個(gè)相對(duì)比較特殊的經(jīng)濟(jì)行業(yè)，其特殊性表現(xiàn)在專業(yè)性強(qiáng)、交易手段多樣、交易物品缺乏替代性和可比性、難以確定統(tǒng)一的價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)等，交易習(xí)慣在司法上的優(yōu)先適用，主要體現(xiàn)在較《合同法》規(guī)定的欺詐、顯失公平或重大誤解等合同可撤銷情形，交易習(xí)慣得以優(yōu)先適用。

（一）“欺詐”的認(rèn)定

文物買賣交易習(xí)慣的“打眼規(guī)則”和“撿漏規(guī)則”與主張欺詐合同可撤銷在賣方消極不作為時(shí)并不能認(rèn)定為欺詐極不作為不告知交易標(biāo)的品質(zhì)和故意夸大交易品質(zhì)，這兩種不作為和作為即欺詐一般意義上的涵義。欺詐是指當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或隱瞞真實(shí)情況，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)違背自己真實(shí)意思表示的行為，故意編造虛假情況是作為，隱瞞真實(shí)情況是不作為的行為。從法院的判決來看，對(duì)賣方欺詐的認(rèn)定都從賣方積極作為欺詐入手，即編造文物虛假品質(zhì)或虛假承諾文物的品質(zhì)，而對(duì)賣方消極不作為不告知文物的品質(zhì)，并不認(rèn)定為欺詐。故意編造虛假情況使得合同得以訂立屬于典型意義上的欺詐，這在文物買賣當(dāng)中屬于欺詐無可置否。然而,賣方消極不作為不告知交易標(biāo)的真實(shí)品質(zhì)是否屬于欺詐，關(guān)鍵在于賣方有無說明的義務(wù)。在民間文物買賣中，除非當(dāng)事人另有約定，對(duì)文物的品質(zhì)賣方并沒有說明義務(wù)。從賣方來說，作為出讓者無須對(duì)商品的產(chǎn)地、性能、質(zhì)地、年代等作正常說明，客觀上賣方對(duì)商品的認(rèn)識(shí)程度也僅是憑借其自身的認(rèn)知能力予以鑒別，并無權(quán)威的結(jié)論，也無法作出準(zhǔn)確的說明，賣方的出讓行為及報(bào)價(jià)應(yīng)是基于其本人對(duì)標(biāo)的物品質(zhì)的認(rèn)識(shí)，并承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。同理，從買方方面，作為買受者在交易時(shí)也應(yīng)憑借自身積累的知識(shí)，通過對(duì)實(shí)物的鑒賞從而得出自己的評(píng)判結(jié)論，并承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。如賣方在交易中，未作出某種誤導(dǎo)，則買方不能以原告未作說明或標(biāo)的物品質(zhì)未達(dá)其心理預(yù)期為由，而主張受到欺詐合同可撤銷。

（二）“重大誤解”的認(rèn)定

重大誤解是指因表意人誤認(rèn)或不知，而導(dǎo)致其表示和意思不一致。而民間文物買賣的商品主要是用于裝飾鑒賞，滿足收藏者精神層面的某種需求或進(jìn)行藝術(shù)研究，并無實(shí)際使用價(jià)值，交易價(jià)格往往是由收藏者或交易者個(gè)人對(duì)標(biāo)的物的認(rèn)可或喜好程度并同時(shí)參考市場(chǎng)認(rèn)可度決定的，該類物品并無國(guó)家或行業(yè)指導(dǎo)價(jià)，所以，該類商品不能以交易價(jià)格推斷出雙方訂立的合同是否構(gòu)成重大誤解，此時(shí)適用“打眼規(guī)則”或“撿漏規(guī)則”，則不構(gòu)成重大誤解。

（三）“顯失公平”的認(rèn)定

顯失公平指訂立合同時(shí)一方利用自己在政治、經(jīng)濟(jì)、人身上的優(yōu)勢(shì)地位或利用對(duì)方輕率無經(jīng)驗(yàn)而產(chǎn)生的顯失公平，顯失公平的客觀狀態(tài)應(yīng)當(dāng)在合同訂立時(shí)就存在，若在成立之后才發(fā)生顯失公平的事實(shí)，則構(gòu)成商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)或情勢(shì)變更。民間文物買賣不同于專業(yè)收藏機(jī)構(gòu)的文物收藏，買賣雙方民是平等民事主體，雙方都憑借自身的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)甚至運(yùn)氣來判斷交易標(biāo)的的品質(zhì)，任何一方較對(duì)方都沒有在政治、經(jīng)濟(jì)、人身上的優(yōu)勢(shì)地位，因而并不能在該層面上構(gòu)成顯失公平。然而，相對(duì)有經(jīng)驗(yàn)的藏家，出賣方無論是買方或買方，都有可能利用對(duì)方輕率無經(jīng)驗(yàn)而訂立合同，造成交易標(biāo)的的交換價(jià)值與實(shí)際價(jià)值嚴(yán)重不符，此時(shí)，如若雙方對(duì)品質(zhì)有約定或者賣方未盡到基本的說明義務(wù)，“打眼規(guī)則”和“撿漏規(guī)則”就不能有用武之地了，構(gòu)成顯失公平。

三、交易習(xí)慣優(yōu)先適用的原因

（一）合法性：有法可依

從廣泛的法律規(guī)范來看，交易習(xí)慣進(jìn)入司法審判領(lǐng)域具有現(xiàn)行法的依據(jù)，現(xiàn)行立法已經(jīng)為交易習(xí)慣進(jìn)入司法領(lǐng)域提供了法律原則與制度規(guī)范。從法律原則來看，一是《民法總則》第10條，二是關(guān)于“具體情況”的規(guī)定，具體情況具有很大的解釋空間，而交易習(xí)慣也是其中的應(yīng)有之義。法官判案依據(jù)法律、行政法規(guī)，司法解釋也作為說理依據(jù)，通過初步檢索，在我國(guó)的法律文件當(dāng)中，有139件法律、499件行政法規(guī)、639件司法解釋規(guī)定了“具體情況”的字眼。因此，在法官尋求交易習(xí)慣司法運(yùn)用的法律依據(jù)時(shí)，這些法律法規(guī)中關(guān)于“具體情況”的規(guī)定就可以釋放出交易習(xí)慣這一“具體情況”，成為其司法運(yùn)用的法律依據(jù)；從制定法層面依據(jù)來看，《合同法》有 9個(gè)條文對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，《〈合同法〉解釋二》第 7 條對(duì)其進(jìn)行了舉例性的界定，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 21 條、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、《拍賣法》等，有些法律條文甚至規(guī)定交易習(xí)慣可以優(yōu)先于任意性規(guī)范適用，比如根據(jù)我國(guó)《合同法》第61條和第62條的規(guī)定，可以確定我國(guó)交易習(xí)慣優(yōu)于任意性法規(guī)得以適用，因此，法官在遇到具體情況而較成文法優(yōu)先適用交易習(xí)慣，有法律規(guī)定作為支撐。

（二）合理性：符合行業(yè)發(fā)展規(guī)律

《民法總則》第10條的“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣”，法律是指法律原則還是法律的具體規(guī)則？從法律的結(jié)構(gòu)來看，法律包含法律原則、法律規(guī)則、法律概念、技術(shù)性規(guī)定，就法律原則而言，其是立法和司法的精神指導(dǎo)，適用法律原則，僅存在以下幾種情形:第一，“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則?！钡诙?，“法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。”第三，“若無更強(qiáng)理由，不適用法律原則。”此時(shí)，就應(yīng)當(dāng)討論交易習(xí)慣與法律原則和法律具體規(guī)則的適用關(guān)系。如果適用具體規(guī)則，違反了立法精神或法律原則，則應(yīng)當(dāng)適用法律原則，而純粹的法律原則由于未明示人們的行為標(biāo)準(zhǔn)和法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)，是很難直接適用于個(gè)案作為案件事實(shí)的涵攝規(guī)范的。所以，在怎樣適用法律原則上應(yīng)當(dāng)首先設(shè)定一個(gè)技術(shù)意義上的規(guī)則—法律解釋。王利明教授認(rèn)為，習(xí)慣可以作為解釋法律規(guī)則的依據(jù)，交易習(xí)慣以解釋法律原則，體現(xiàn)法律原則的內(nèi)涵，故而此時(shí)就應(yīng)當(dāng)討論交易習(xí)慣與法律具體規(guī)則的適用關(guān)系。如若適用交易習(xí)慣體現(xiàn)了立法精神或法律原則，則應(yīng)當(dāng)適用交易習(xí)慣。此時(shí)可以得出，《民法總則》第10條規(guī)定的“法律沒有規(guī)定的”就應(yīng)當(dāng)理解為在法律具體規(guī)則沒有的規(guī)定的情形下，可以適用習(xí)慣。所以，此時(shí)，較成文優(yōu)先適用交易習(xí)慣的原因就在于交易習(xí)慣更能體現(xiàn)立法精神和法律原則，并為解釋法律原則提供了一個(gè)技術(shù)意義上的規(guī)則。

四、交易習(xí)慣較成文法先適用的建議

綜上，交易習(xí)慣與成文法存在著某些沖突，但在司法裁判中，交易習(xí)慣并不能因這些沖突而一概否認(rèn)，其較成文法有著優(yōu)先適用的合法性與合理性。但是，交易習(xí)慣不能無條件的優(yōu)先適用，應(yīng)當(dāng)在條件具備的情況下得以適用，以下將簡(jiǎn)單介紹交易習(xí)慣在司法上適用的條件，這些條件是結(jié)合上文分析得出，因而只從實(shí)體法的角度分析，不包含程序法上的規(guī)定。

（一）對(duì)交易習(xí)慣本身的判斷

1.交易習(xí)慣屬性的判斷

交易習(xí)慣的屬性是事實(shí)還是規(guī)則，頗有爭(zhēng)議。若是事實(shí)，則只能作為案件事實(shí)認(rèn)定依據(jù)；若是規(guī)則，則可以作為案件裁判依據(jù)。從法理層面來看，交易習(xí)慣是符合法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)的。法律規(guī)則包含假定條件、行為模式和法律后果，如“撿漏規(guī)則”指如果買家以低價(jià)買了真貨（假定條件），賣家應(yīng)當(dāng)遵守合同，無權(quán)反悔（行為模式），“撿漏”規(guī)則與之類似。由此可以看出，此交易習(xí)慣是包含了假定條件和行為模式的規(guī)則，對(duì)賣家而言，該規(guī)則是義務(wù)性規(guī)則，而對(duì)買家而言，該規(guī)則是授權(quán)性規(guī)則，雖然沒有包含法律后果，但包含了行為模式這一核心要素，可推出如果不遵守行為模式，則其法律行為不能得到法律肯定，即合同效力不能得到推翻，此乃法律后果。就現(xiàn)有法律規(guī)定來看，有將其作為事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)來適用，如《合同法》的第22條、26條規(guī)定，也有將其等同于法律規(guī)定作為裁判依據(jù)的規(guī)定，如《合同法》的第293條、《物權(quán)法》第85條，在司法實(shí)踐中，也存在將交易習(xí)慣作為事實(shí)認(rèn)定依據(jù)或裁判依據(jù)兩種情形。王利明教授認(rèn)為，習(xí)慣可以作為解釋法律規(guī)則的依據(jù)，解釋法律規(guī)則在我國(guó)有司法解釋，按我國(guó)現(xiàn)有規(guī)定，司法解釋具有法律效力，但此處的交易習(xí)慣并非最高院做出的司法解釋，因此，王教授的觀點(diǎn)偏向于習(xí)慣不能作為法律規(guī)則直接適用。在我看來，交易習(xí)慣本身兼具事實(shí)屬性與規(guī)范屬性，在不同情況下既可以作為說理依據(jù)優(yōu)先于成文法適用，又可以作為裁判依據(jù)優(yōu)先于成文法適用。

2.交易習(xí)慣效力的判斷

在適用交易習(xí)慣時(shí)，首先看該交易習(xí)慣本身是否有效。第一，看交易習(xí)慣是否違反法律的基本原則，尤其是公序良俗原則，誠(chéng)實(shí)信用原則、意思自治原則、公平原則等等，因?yàn)榻灰琢?xí)慣必須是合理的,必須凸顯公序良俗、誠(chéng)實(shí)信用,這為交易習(xí)慣引入了一個(gè)道德控制因素。因此,法官對(duì)其的認(rèn)定是不可忽略的,司法過程中對(duì)交易習(xí)慣的適用首先要經(jīng)過這樣的一道過濾程序。第二，看其是否違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)定是法律強(qiáng)加給締約當(dāng)事人的義務(wù)，是法律對(duì)市場(chǎng)行為的限制，若當(dāng)事人之間的合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則將視情況否定或變更其合同效力。第三，關(guān)鍵點(diǎn)在于雙方訂立合同時(shí)是否為真實(shí)的意思表示，當(dāng)合同只關(guān)系到單純的合同當(dāng)事人利益的衡量時(shí)，裁判者不能簡(jiǎn)單否定其效力。另外，若當(dāng)事人之間另有約定，真實(shí)意思表示與交易習(xí)慣不同，只要不存在合同無效或可撤銷的情形，并且不會(huì)對(duì)該行業(yè)發(fā)展造成不良影響，則應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，不必適用交易習(xí)慣。

（二）利用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法適用交易習(xí)慣

下文將以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法介紹交易習(xí)慣在司法實(shí)踐中適用的方式。如果民間文物買賣行業(yè)的合同可撤銷，傳統(tǒng)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法如下：首先，我們需要對(duì)請(qǐng)求權(quán)作出檢索，本文論述的民間文物買賣合同糾紛中請(qǐng)求撤銷合同，當(dāng)屬契約上的請(qǐng)求權(quán)，而契約上的請(qǐng)求權(quán)屬于第一檢索順序。第二步，我們需要提出假設(shè)，假設(shè)原告主張合同可撤銷的事由存在，合同可撤銷。此時(shí)尋找的大前提是《合同法》第54條，然后將案件事實(shí)（小前提）涵攝進(jìn)大前提，此時(shí)因文物與所付出的價(jià)格不符，主張顯失公平或重大誤解或欺詐，得出中間結(jié)論，合同可撤銷。第三步，尋找權(quán)利阻卻抗辯，無。最終結(jié)論，構(gòu)成合同可撤銷事由，合同可撤銷。

結(jié)語

盡管《民法總則》第十條規(guī)定習(xí)慣僅有漏洞填補(bǔ)的法源地位，但是司法實(shí)踐中已經(jīng)有交易習(xí)慣較成文法優(yōu)先適用作為認(rèn)定事實(shí)和裁判依據(jù)的現(xiàn)象，如民間文物買賣行業(yè)交易習(xí)慣較成文法的優(yōu)先適用。較成文法而言，優(yōu)先適用交易習(xí)慣具有合法性與合理性，加以適當(dāng)?shù)姆椒?，交易?xí)慣較成文法可以在案件事實(shí)認(rèn)定或裁判依據(jù)上得到優(yōu)先適用。當(dāng)然，本文僅在法理和實(shí)體法的層面討論了交易習(xí)慣的優(yōu)先適用，還需要結(jié)合程序法上的規(guī)定，使得交易習(xí)慣在司法實(shí)踐中的適用落到實(shí)處。

【1】王利明：《論合同漏洞的填補(bǔ)》，載《判解研究》2000年第2期，第6-7頁。

【4】吳曉梅：《古玩交易行規(guī)的適用及公權(quán)力干預(yù)的尺度把握——胡永華與易群華買賣合同糾紛案》，載《法律適用》，2009年第7期。