陳 偉

一、未成年人在應(yīng)然層面成立累犯的現(xiàn)實(shí)可能

《中華人民共和國(guó)刑法》已將未成年人不構(gòu)成累犯通過(guò)立法的形式明文規(guī)定，然而，隨著時(shí)代的變遷以及未成年人心智成熟的提前，未成年人犯罪呈現(xiàn)愈演愈烈之態(tài)勢(shì)，將未成年人納入可以成立累犯的特殊群體，并對(duì)其進(jìn)行類型化處理，實(shí)屬應(yīng)對(duì)當(dāng)下犯罪主體低齡化的應(yīng)然之策。

(一)未成年人具有成立累犯可能的理論根基

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪主要集中在15歲和16歲，約占未成年人犯罪總數(shù)的66.83%，另外，經(jīng)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在矯未成年人重新犯罪率仍然高于成年人。囿于我國(guó)刑法條文對(duì)于未成年人采取從寬論處的刑事政策，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微的未成年人，大多科處緩刑，然而在受矯期間，未成年人的刑事再犯率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于成年人。誠(chéng)然，制度的設(shè)置模式雖然不會(huì)成為影響或誘發(fā)未成年人犯罪的直接原因，但是可以說(shuō)現(xiàn)如今低齡人群犯罪在中國(guó)社會(huì)造成的嚴(yán)峻局面與我國(guó)有關(guān)未成年人犯罪的刑事立法疏漏不無(wú)關(guān)聯(lián)。未成年人刑事再犯率如此之高的原因值得仔細(xì)考量，不能在已有的原則性遵循中故步自封，對(duì)新出現(xiàn)的問(wèn)題避而不談，刑事立法中關(guān)于未成年人不構(gòu)成累犯規(guī)定的妥當(dāng)與否值得進(jìn)行深入反思。

從已有的刑法規(guī)定來(lái)看，未成年人不構(gòu)成累犯已經(jīng)被確定下來(lái)，即現(xiàn)行刑法第六十五條已經(jīng)把未成年人直接排除在普通累犯之外。因而，就現(xiàn)行刑法的規(guī)定來(lái)看，未成年人不適用普通累犯已經(jīng)成為罪刑法定原則的基本要求，成為保障未年人權(quán)益的內(nèi)容而得到立法層面的認(rèn)可。然而，問(wèn)題在于，未成年人不構(gòu)成累犯作為一般性原則方式存在，那么，這樣排除任何例外的考慮是否就毫無(wú)缺陷可言？究竟有沒(méi)有特殊例外情形呢？

首先，筆者認(rèn)為，累犯設(shè)置的根本理由在于行為人的人身危險(xiǎn)性。正是因?yàn)樾袨槿说娜松砦ｋU(xiǎn)性的存在，才有對(duì)犯罪人從重處罰的現(xiàn)實(shí)可能與必要?！拔闯赡耆说摹伤苄浴攸c(diǎn)并不是否定其人身危險(xiǎn)性的正當(dāng)根據(jù)，與之相反，正是‘可塑性’內(nèi)在的二面性特征決定了未成年人人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)客觀性?！睆睦鄯冈O(shè)立的根據(jù)來(lái)說(shuō)，既然設(shè)立累犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于行為人的人身危險(xiǎn)性，而未成年具有人身危險(xiǎn)性且能夠得以客觀征表，那么，只要未成年人人身危險(xiǎn)性的趨強(qiáng)態(tài)勢(shì)能夠得到一定程度的說(shuō)明，此時(shí)認(rèn)定為累犯就是合乎理論根據(jù)的。在未成年人存在人身危險(xiǎn)性的情形下，未成年人累犯自然就是一個(gè)不能忽視的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。在當(dāng)前刑法修訂頻繁，未成年人犯罪概率居高不下的大環(huán)境中，從未成年人重復(fù)犯罪這一客觀現(xiàn)實(shí)出發(fā)就可得知，絕然否定未成年犯罪人存在人身危險(xiǎn)性沒(méi)有理論根據(jù)，據(jù)此進(jìn)而否定行為人的人身危險(xiǎn)性同樣也是捉襟見(jiàn)肘。

其次，刑法的本質(zhì)是懲罰，盡管未成年犯的權(quán)益需要保障，但是構(gòu)成犯罪就要有相應(yīng)的刑罰已經(jīng)毫無(wú)異議可言。正如學(xué)者所言：“刑事立法須不斷強(qiáng)化懲罰犯罪的目的，轉(zhuǎn)變和更新刑法職能，積極發(fā)揮刑法懲罰犯罪的作用?！薄熬S護(hù)未成年人合法權(quán)益，防控未成年人犯罪，促進(jìn)未成年人健康成長(zhǎng)是全社會(huì)的共同責(zé)任?！痹陂L(zhǎng)期的理論與實(shí)踐中，我們對(duì)未成年人都是強(qiáng)調(diào)權(quán)益保障，而過(guò)少注重刑罰改造。未成年人在原則上不適用累犯，但是除了一般性原則之外，還需要考慮未成年犯罪的特殊情形，并在符合特殊性條件的情形下，考慮未成年累犯的成立問(wèn)題。未成年人重新犯罪的可能性并不低于成年人，如果在是否可以成立累犯的問(wèn)題上，未成年人和成年人有所區(qū)別，必然將會(huì)削弱未成年人的規(guī)范意識(shí)，并對(duì)未成年人的道德規(guī)范和品格素養(yǎng)有所鈍化。

從總體上來(lái)說(shuō)，未成年人累犯主要分為兩種情形：一種情形是前后罪都是未成年人的情形，即在此種情形下，未成年人累犯需要考察哪些條件的限定；另一種情形是前后犯罪跨越了未成年人與成年人兩個(gè)階段，此種情形下的累犯應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)的問(wèn)題。由于二者并不是孤零零地存在，而是彼此之間具有較多的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，而且，在現(xiàn)行刑法關(guān)于未成年人不構(gòu)成累犯的規(guī)定中，也包括了前罪為未成年人而后罪為成年人的情形，為與之相對(duì)應(yīng)，本文所探討的未成年人構(gòu)成累犯就同樣包括此種情形。

從另一層面來(lái)說(shuō)，如果在前后犯罪都是未成年人的情形都已經(jīng)符合該類累犯的成立條件，那么，在前罪為未成年人而后罪為成年人的情形下，就沒(méi)有不成立未成年人累犯的理論依據(jù)。鑒于此，筆者并不限定未成年人累犯究竟屬于哪一種情形的組合，只要在累犯成立的前后犯罪的時(shí)間范圍內(nèi)，行為人前后犯罪的場(chǎng)合中存在未成年人主體情形的，都是本文探討的對(duì)象并且都有構(gòu)成未成年累犯的現(xiàn)實(shí)可能。

(二)未成年人犯罪類型化處理的必要性審視

科學(xué)的發(fā)展使人認(rèn)識(shí)到未成年人并非成人的小模型，與成年人有著根本性的區(qū)別，這種區(qū)別首先體現(xiàn)在生物學(xué)意義上，即生理年齡劃定了未成年人與成年人之間不同的“本性”，因此決定了未成年人與成年人在“需求”和“知情意行”方面和成年人有著根本的不同；另外，成年人犯罪往往是基于理性選擇而對(duì)社會(huì)的一種“自覺(jué)性反抗”，未成年犯罪往往是未成年人成長(zhǎng)過(guò)程中的一種伴隨性的“自然現(xiàn)象”，未成年人對(duì)一些社會(huì)規(guī)范和社會(huì)責(zé)任尚且缺乏明確的認(rèn)識(shí)，是在不良生活環(huán)境和尚未發(fā)育成熟的身心條件的雙重影響下的被動(dòng)選擇，而非自由意志的最終產(chǎn)物。未成年人具有不同于成年人的特殊性，這也決定了未成年人犯罪與成年人犯罪具有較多的不同點(diǎn)。落實(shí)到具體的刑事責(zé)任上，未成年人刑罰與成年人刑罰自然就具有實(shí)質(zhì)性差異，需要在刑罰適用層面予以另行反思。

在當(dāng)下未成年犯罪較為高漲的情形下，如果只強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年犯罪人的權(quán)益保障，則與刑罰所強(qiáng)調(diào)的報(bào)應(yīng)與預(yù)防的一體化遵循明顯相悖。在此方面，已經(jīng)有學(xué)者提出：“對(duì)那些社會(huì)危害嚴(yán)重、主觀惡性大的未成年犯罪人，對(duì)那些常習(xí)性的未成年慣犯、累犯，尤其是少年幫伙中的核心成員和骨干分子，理應(yīng)在法治原則范圍內(nèi)予以必要的嚴(yán)懲。這既是刑罰防衛(wèi)社會(huì)公共利益的現(xiàn)實(shí)需要，也是發(fā)揮對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行強(qiáng)制挽救與保護(hù)性矯正功能，防止其在犯罪泥潭中越陷越深直至走向不歸之路的客觀需要。”從中可見(jiàn)，如何在未成年犯罪人中進(jìn)行有區(qū)別的審視與考察，同樣是我們?cè)趯?duì)未成年保護(hù)性原則適用下的應(yīng)有思考，是遵循寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的自然要求。

加之對(duì)當(dāng)下的刑法修正來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神，刑罰調(diào)整需要兼顧報(bào)應(yīng)與預(yù)防的雙重需要。刑事法律應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年累犯這類特殊群體保留一定的寬容之心，只有如此，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策才能在治理未成年人累犯中發(fā)揮應(yīng)有的效應(yīng)。對(duì)于多次重復(fù)犯罪的未成年人，該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，區(qū)別對(duì)待，分類處理本身也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)。創(chuàng)設(shè)未成年累犯的目的，主要是為了教育挽回，發(fā)揮刑法的積極預(yù)防功能，防止其重新走上犯罪道路，而非單純的懲罰報(bào)復(fù)作用。如果把成年人犯罪的普通法律規(guī)范不加區(qū)別地適用于未成年人，忽視未成年人自身的發(fā)展特點(diǎn)，將不可避免地造成對(duì)未成年累犯懲罰不合理或過(guò)于嚴(yán)苛的情形出現(xiàn)，不僅不能全面實(shí)現(xiàn)科處刑罰的預(yù)期效果，而且可能致使未成年人的犯罪改造效果大打折扣。

“漂流理論”認(rèn)為未成年人的身心發(fā)展特點(diǎn)具有很大的不確定性，既可以向正面的方向發(fā)展，也可能受到不良因素的干擾，不得不身陷囹圄?！捌骼碚摗笔敲绹?guó)心理學(xué)家馬茨阿對(duì)青少年犯罪心理進(jìn)行研究之后提出的見(jiàn)解，違法青少年不是一直都有犯罪行為，他們大多時(shí)間以守法的行為出現(xiàn)并沒(méi)有不良傾向，只不過(guò)在守法的前提下，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)違法的行為，在守法和違法之間變動(dòng)不居。未成年人的辨認(rèn)和控制能力和成年人相比，不可同日而語(yǔ)，然而，未成年犯罪人具有較強(qiáng)的可塑性，且正處于身心發(fā)展的旺盛階段，較易接受教育改造，因此，如果對(duì)于未成年累犯和成年累犯不加區(qū)別地對(duì)待，就相當(dāng)于封閉了未成年人重返社會(huì)的從善之路。

基于此，筆者認(rèn)為，未成年人犯罪在符合相應(yīng)條件的基礎(chǔ)上，同樣存在累犯的現(xiàn)實(shí)情形。但是，這需要我們?cè)谡J(rèn)定未成年人累犯時(shí)仔細(xì)審查、認(rèn)真甄別，在未成年人不構(gòu)成累犯的原則性前提下，做好相應(yīng)的例外性制度建構(gòu)?！跋啾扔谄渌麌?guó)家的未成年人刑事立法而言，我國(guó)的未成年人刑事立法活動(dòng)顯得十分粗糙?！被诖?，應(yīng)當(dāng)重新反思這一不足與缺憾。需要注意的是，這不是從現(xiàn)行刑法規(guī)定的已然制度上作出的闡釋性說(shuō)明，而是在未來(lái)刑法修訂和完善時(shí)的應(yīng)然性考慮。

二、未成年人累犯刑度上的限定

就刑度方面而言，把未成年人累犯前后的宣告刑規(guī)定為有期徒刑以上的刑罰，是較為適宜的選擇。我們不可能在現(xiàn)有普通累犯的刑度條件下降低這一標(biāo)準(zhǔn)，更不可能在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提升刑罰幅度。但是，由于有期徒刑的期限范圍較為寬泛，其為6個(gè)月以上15年以下的人身自由刑，數(shù)罪并罰時(shí)總和刑不滿35年的不得超過(guò)20年，總和刑在35年以上的不得超過(guò)25年。為了區(qū)別于成年人累犯，筆者建議，我們可以將未成年人累犯的刑度限定為1年以上有期徒刑。主要有以下幾個(gè)方面可以佐證此種選擇的合理性：

(一)符合累犯制度設(shè)立的初衷

設(shè)立累犯的初衷在于打擊和預(yù)防那些社會(huì)危害性較大的犯罪者、具有較嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性的犯罪者。從罪刑均衡的角度而言，社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的程度，可以通過(guò)刑度即宣告刑反映出來(lái)。從總體上來(lái)說(shuō)，無(wú)論是管制、拘投，還是獨(dú)立適用附加刑，都不能作為累犯刑度上的條件。原因在于，如果未成年人因犯罪被判處管制、拘投或者獨(dú)立適用附加刑，由于該刑罰種類針對(duì)的對(duì)象主要是犯罪行為較輕的行為人，其整體的社會(huì)危害性較小，加之無(wú)論是主觀惡性還是人身危險(xiǎn)性程度自然也較輕，因而欠缺認(rèn)定累犯并且從重處罰的現(xiàn)實(shí)必要性。

鑒于未成年人也存在人身危險(xiǎn)性較大的現(xiàn)實(shí)，而且未成年人也會(huì)重復(fù)實(shí)施嚴(yán)重的危害行為，因而在權(quán)利保障之余還要強(qiáng)調(diào)刑罰自身的嚴(yán)厲性。我們把未成年累犯的刑罰提升到1年以上有期徒刑，就是要兼顧秩序維護(hù)與權(quán)利保障之間的平衡，防范因?yàn)檫^(guò)于追求刑罰的報(bào)應(yīng)性而忽視了對(duì)未成年人的教育改造功能。基于此，由于累犯的確立本身就是為了針對(duì)屢教不改的犯罪行為人，是以較為嚴(yán)重的犯罪行為為基準(zhǔn)的，如果我們把受到較輕刑罰的犯罪人也納入到累犯之中，這既不符合前文所述的未成年人原則上不適用累犯的基本立場(chǎng)，也與我們刑事立法設(shè)立累犯的初衷相違背。

(二)符合司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情形

無(wú)論是從刑事立法的規(guī)定來(lái)看，還是從刑事司法的實(shí)際判決結(jié)果來(lái)看，有期徒刑都是其中最為顯著的體現(xiàn)。從刑事立法來(lái)看，除了危險(xiǎn)駕駛罪與代替考試罪之外，其他罪名都有有期徒刑的刑罰配置；從刑事司法宣告刑的實(shí)際情況來(lái)看，有期徒刑在我國(guó)司法實(shí)踐中所占的比例最大。在相當(dāng)程度上，我們之所以認(rèn)為當(dāng)今社會(huì)是以自由刑為中心的刑罰時(shí)代，就是以有期徒刑的立法與司法情形為考察基準(zhǔn)而得出的結(jié)論。如果把未成年人累犯限定為1年以上有期徒刑的刑罰，不僅可以限縮未成年人累犯的成立空間，彰顯對(duì)未成年人一貫性的保護(hù)原則，而且可以在一定程度上對(duì)未成年人嚴(yán)重犯罪的實(shí)際情形持否定評(píng)價(jià)，不至于過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人的保護(hù)而有輕縱犯罪之嫌。

畢竟，從當(dāng)前犯罪整體發(fā)展的情形來(lái)看，未成年人犯罪或者重新犯罪也是不容忽視的基本現(xiàn)狀，究竟是采取保護(hù)性原則并絕對(duì)化地貫徹到底，還是在一種妥協(xié)性的認(rèn)可中有所例外，其間的爭(zhēng)議從來(lái)未曾停止過(guò)。筆者認(rèn)為，刑罰本身就是懲罰犯罪與保障權(quán)利的統(tǒng)一體，二者之間從來(lái)都不可有所偏廢，這一基本宗旨無(wú)論是對(duì)未成年人還是成年人都應(yīng)當(dāng)如此。為了回應(yīng)當(dāng)前未成年人犯罪高漲不下的現(xiàn)實(shí)情形，把未成年人累犯的刑罰幅度限定為1年以上有期徒刑，從而以此來(lái)限定未成年人累犯的成立，是基于客觀現(xiàn)實(shí)而作出的一種較為妥適的選擇，是正確適用累犯制度并對(duì)未成年犯不枉不縱的體現(xiàn)，符合刑事司法的基本現(xiàn)狀和刑事政策的基本要求。

(三)刑罰資源的有限性需要限定未成年人累犯

犯罪行為是無(wú)窮多樣的，而刑罰資源卻是相對(duì)短缺的，這必然決定了兩者間矛盾體的客觀存在。需要注意的是，累犯的認(rèn)定只是司法環(huán)節(jié)的一個(gè)方面，在累犯得以肯定性的認(rèn)定之下，累犯從重處罰就是自然而然的邏輯結(jié)果。但是，累犯的成立并不以現(xiàn)有的定罪和量刑為全部?jī)?nèi)容，在對(duì)累犯的定罪量刑之后，與之相對(duì)應(yīng)的還有更為個(gè)別化的行刑內(nèi)容的開(kāi)展。

從與其他初犯或者偶犯的對(duì)比來(lái)說(shuō)，由于累犯的人身危險(xiǎn)性較大，自然就需要更多刑罰資源的配置，需要更多具有針對(duì)性的措施對(duì)該行為人進(jìn)行矯治，行刑過(guò)程中對(duì)其的投入付出必然就更多。因而，從刑罰資源的配置上來(lái)說(shuō)，如何進(jìn)行合理的安排是必須認(rèn)真考慮的事情。筆者把未成年人累犯限定在1年以上有期徒刑，以使刑罰能夠針對(duì)重點(diǎn)犯罪進(jìn)行重點(diǎn)打擊與預(yù)防，這對(duì)刑罰資源的有效利用來(lái)說(shuō)無(wú)疑極為重要。

(四)管制、拘役等較輕刑種本不屬于累犯視域

“刑法的本位應(yīng)當(dāng)是刑罰?！碑?dāng)前，保障犯罪人權(quán)利和在適當(dāng)條件下的刑罰輕緩已成共識(shí)，累犯的刑度條件也必須跟隨這一刑罰觀的潮流予以適時(shí)變動(dòng)，而勿需把所有的刑罰措施都納入到累犯之中。正如學(xué)者所言，“受罰金或拘役之執(zhí)行者，其罪較輕……無(wú)依累犯加重之必要”。“累犯”的規(guī)范性適用本身就帶有標(biāo)簽色彩與譴責(zé)性意味，累犯與非累犯本身也含有懲罰性的等差之別。由于成年累犯與未成年人累犯具有相當(dāng)大的差異，如果把管制、拘役和附加刑作為未成年累犯的刑罰幅度，不僅致使刑法的打擊范圍大而無(wú)當(dāng)，而且與刑法的謙抑化政策相去甚遠(yuǎn)。

更何況，成年人成立累犯的前提之一為“被判處有期徒刑以上刑罰”，若未成年人累犯反而還只需要管制、拘役或附加刑就可成立，則在二者對(duì)比之下，不難看出其間的邏輯思維明顯是極其不協(xié)調(diào)的，這與保障未成年人的精神與主旨也明顯不符。因此，我們只能在成年人累犯的刑罰幅度上有一更為積極的條件限制，而不是在現(xiàn)有前提下更為寬松?；诖?，筆者認(rèn)為，在肯定未成年人累犯的前提下，以1年以上有期徒刑的刑罰作為刑度條件較為適宜。

(五)把刑罰提高至無(wú)期徒刑過(guò)于嚴(yán)苛且無(wú)必要

基于前述的分析，可能有人會(huì)指出：既然我們要強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人的保護(hù)，同時(shí)又要限定未成年人累犯的成立范圍，那么，為什么不能在刑度上以無(wú)期徒刑作為刑度條件呢？確實(shí)，如果未成年人被判處無(wú)期徒刑，從最終刑罰所對(duì)應(yīng)的責(zé)任后果來(lái)看，未成年人實(shí)施犯罪的社會(huì)危害性、行為人的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性都暴露得更為明顯，此時(shí)以累犯論處更是實(shí)至所歸。對(duì)此，筆者認(rèn)為，把未成年人累犯的刑罰提高到無(wú)期徒刑當(dāng)然可以更好地限定其成立范圍，但是，如果這樣限定所得的結(jié)果將致使未成年人累犯在司法適用中的可能性變得微乎其微，在此情形下，這樣的限定就顯得過(guò)于虛假而毫無(wú)實(shí)踐意義可言。

需要重申的是，對(duì)未成年犯的權(quán)利保障并不是毫無(wú)底限的，如果因?yàn)閷?duì)未成年犯判處的最高刑是無(wú)期徒刑就在未成年累犯上以此為限，必將帶來(lái)的疑慮是：如果現(xiàn)行刑法沒(méi)有排除未成年犯可以適用死刑，那是不是意味著我們?cè)谖闯赡耆死鄯傅男谭N條件上還可以限定為死刑呢？毫無(wú)疑問(wèn)，這樣的推理顯得過(guò)于荒誕。另外，在對(duì)未成年犯不可能適用死刑的前提下，現(xiàn)有最高刑罰就是無(wú)期徒刑，以行為人能夠適用的最高刑罰來(lái)限定累犯的成立，估計(jì)古今中外的刑罰也是難尋蹤影的。畢竟，累犯制度作為規(guī)范性設(shè)計(jì)一定具有自身的規(guī)范價(jià)值，如果一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)出來(lái)之后沒(méi)有任何的適用空間，那么這樣的制度創(chuàng)設(shè)就沒(méi)有任何意義可言，現(xiàn)實(shí)必要性就將被嚴(yán)重沖淡。

而且，如果以無(wú)期徒刑作為未成年人累犯的限定條件，那么，即使對(duì)未成年人認(rèn)定了累犯，在行為人實(shí)施的危害行為本身就應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑的前提下，其累犯的從重處罰根本就沒(méi)有太多價(jià)值。原因在于，無(wú)期徒刑作為對(duì)未成年犯最為嚴(yán)重的刑罰，在此基礎(chǔ)上的任何刑罰都要被其吸收，即使累犯從重處罰的法定情節(jié)被法官接受，但是最終的刑罰裁量仍然無(wú)法體現(xiàn)出來(lái)，這樣一來(lái)，認(rèn)定還是不認(rèn)定未成年人累犯就根本沒(méi)有任何現(xiàn)實(shí)意義。因此，在筆者看來(lái)，與其說(shuō)這樣的刑種選擇是一種限制，倒不如說(shuō)就是對(duì)未成年人累犯一種變相的實(shí)質(zhì)性否定。顯然，如果我們的真正立場(chǎng)是承認(rèn)未成年人累犯具有現(xiàn)實(shí)必要性，那么，這樣的限制本身就與內(nèi)心的真實(shí)想法前后抵觸，這就又走向了必要性的反面對(duì)立之中。

三、未成年人累犯實(shí)施犯罪次數(shù)上的限定

從我國(guó)現(xiàn)有累犯實(shí)施犯罪次數(shù)的限定來(lái)看，無(wú)論是普通累犯還是特殊累犯都以二次為限。但是，由于累犯在現(xiàn)有制度層面的主體是成年人，因此這一次數(shù)上的限定自然也是以成年人主體為參照系的。基于未成年人與成年人之間的差異性，考慮到未成年人累犯較之于成年人累犯的刑罰特殊性，加之為了更好體現(xiàn)對(duì)未成年犯權(quán)利保障性的一面，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給予未成年人更大幅度的限定條件，即應(yīng)當(dāng)把未成年人累犯限定為三次犯罪。

應(yīng)當(dāng)明確指出的是，未成年人累犯成立前提中的“三次犯罪”，并不是單純就實(shí)施犯罪的次數(shù)而言的，仍然需要以前述刑度上的限制作為并列條件。換言之，如果未成年人前后犯罪的刑罰都是1年以上有期徒刑，則我們?nèi)匀恍枰偻ㄟ^(guò)行為人的犯罪次數(shù)來(lái)縮小未成年人累犯的成立。因?yàn)榍昂笏?年以上有期徒刑并不是太輕的刑罰，這已經(jīng)大大減少了未成年人成立累犯的空間，如果在此基礎(chǔ)上再予以“三次”的限制，則其成立范圍必將得以進(jìn)一步縮小，這在累犯成立的前提下并不會(huì)招致刑罰過(guò)于嚴(yán)苛的質(zhì)疑。

然而，筆者要考慮的情形是，如果未成年人前后有一罪或者數(shù)罪并未達(dá)到1年以上有期徒刑的幅度，但是實(shí)施的三次及其以上犯罪都是有期徒刑的情形時(shí)，能否認(rèn)定其構(gòu)成未成年人累犯呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，此種情形不應(yīng)當(dāng)納入未成年人累犯之中，其原因主要有如下幾方面：

接下來(lái)的形勢(shì)變成一邊倒，雖說(shuō)秦鐵崖時(shí)不時(shí)打中對(duì)手，對(duì)手很難擊中他，但是觀戰(zhàn)者都已經(jīng)看出，是張萬(wàn)邦一直追著秦鐵崖打，秦鐵崖只能采取守勢(shì)，跟對(duì)手周旋。也就是說(shuō)，張萬(wàn)邦可以任對(duì)方捶打而不在乎，秦鐵崖卻不敢被張萬(wàn)邦擊中。那攻城錘一般強(qiáng)大的拳頭，無(wú)論擊中誰(shuí)，都是件可怕的事。

首先，應(yīng)當(dāng)通過(guò)嚴(yán)格的條件來(lái)區(qū)分未成年人累犯與成年人累犯。刑罰制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出適用對(duì)象上的差異性，顧名思義，未成年人累犯就是專門針對(duì)未成年人而言的，其與成年人累犯不可相提并論?；谖闯赡耆死鄯缸陨淼牟町愋?，我們?cè)诜缸锎螖?shù)上也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出明顯的區(qū)別。雖然筆者同樣承認(rèn)未成年人有成立累犯的空間，但是我們?nèi)匀徊荒芎鲆曃闯赡耆死鄯甘且圆怀闪⒗鄯笧樵瓌t的，那么，在一般性原則的指導(dǎo)與束縛之下，我們?cè)谡J(rèn)定未成年人累犯時(shí)就應(yīng)有更為嚴(yán)格的條件限制。因此，從犯罪次數(shù)與刑罰幅度限制上來(lái)限定未成年人累犯成立的空間，就能既較好地兼顧到未成年人不構(gòu)成累犯的常態(tài)情形，同時(shí)也能考慮到未成年人不排除適用累犯的特殊場(chǎng)景。

其次，通過(guò)三次判處一年以上有期徒刑刑罰的犯罪能夠較好說(shuō)明未成年人存在較為嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性。既然累犯的本質(zhì)特征在于行為人的人身危險(xiǎn)性，那么如果未成年人的犯罪行為已經(jīng)彰顯出其內(nèi)在的人身危險(xiǎn)性，此時(shí)不適用累犯就明顯與累犯本身的實(shí)質(zhì)根據(jù)嚴(yán)重相悖。能夠達(dá)成共識(shí)的是，無(wú)論是成年人還是未成年人，累犯能否成立的關(guān)鍵在于犯罪主體是否具有較高的人身危險(xiǎn)性，如果未成年人的人身危險(xiǎn)性通過(guò)外在的犯罪行為已經(jīng)能夠得以體現(xiàn)，此時(shí)排除累犯的成立就明顯欠缺實(shí)質(zhì)理由。與之相對(duì)，如果行為人在十四周歲至十八周歲之間已經(jīng)反復(fù)實(shí)施三次可以判處一年以上有期徒刑刑罰的犯罪，而在一般情形下，這個(gè)階段的未成年人大多具有辨別是非的基本能力，多次犯罪，執(zhí)迷不悟，此時(shí)行為人的人身危險(xiǎn)性已經(jīng)能夠得以較為明顯的體現(xiàn)，適用累犯制度并不存在任何實(shí)質(zhì)性的阻礙。

最后，以三次以上較重犯罪為限與保護(hù)未成年人的精神并不沖突。對(duì)未成年人實(shí)施“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策，并不意味著完全放棄對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的懲罰。換句話來(lái)說(shuō)，對(duì)未成年人的保護(hù)是有限度的，如果未成年人反復(fù)踐踏刑事法律，在經(jīng)受過(guò)刑罰的前兩次教育改造之后，仍然不能很好地汲取其中的教訓(xùn)，則該部分未成年犯罪人就在保護(hù)性原則的適用范圍之外；即使前罪為未成年人而后續(xù)性的犯罪已經(jīng)不是未成年人，但是基于行為人主體及其人格的一致性，此時(shí)前罪對(duì)后罪仍然具有較大的影響性，此時(shí)基于一年以上刑罰與三次以上犯罪的條件限制，仍然有納入未成年人累犯的現(xiàn)實(shí)必要。換言之，同一主體反復(fù)實(shí)施較為嚴(yán)重的犯罪行為，這就說(shuō)明前期的刑罰適用對(duì)該部分未成年人是失效的，對(duì)此，我們就應(yīng)該考慮并采用與先前不同的刑罰方法，并需要通過(guò)延長(zhǎng)刑罰期限來(lái)對(duì)行為人予以更長(zhǎng)時(shí)間的教育改造。基于此，筆者認(rèn)為，限定未成年人累犯為三次以上被判處一年以上有期徒刑的犯罪，同樣是對(duì)保護(hù)未成年人精神的具體落實(shí)，此時(shí)適用累犯并不與保護(hù)未成年人的精神相背離。

四、未成年人累犯罪過(guò)上的限定

關(guān)于未成年人累犯的主觀罪過(guò)問(wèn)題，域外國(guó)家有不同的規(guī)定，單從大陸法系的法國(guó)、日本、瑞士和意大利的規(guī)定來(lái)看，這些國(guó)家在普通累犯的成立條件上，對(duì)主觀罪過(guò)并沒(méi)有明確的限制。而且，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)成立累犯的前罪和后罪的主觀罪過(guò)形式也沒(méi)有嚴(yán)格要求，無(wú)論故意還是過(guò)失犯罪，均在所不問(wèn)。那么，問(wèn)題在于，未成年人過(guò)失犯罪能不能成立累犯？包括前后罪都是過(guò)失犯罪的能不能構(gòu)成累犯？前犯為過(guò)失，后犯為故意的能不能構(gòu)成累犯？前犯為故意，后犯為過(guò)失的能不能構(gòu)成累犯？

有學(xué)者已經(jīng)指出，前后兩次犯罪均為同一性質(zhì)之過(guò)失者，應(yīng)作為累犯處理為宜。即認(rèn)為在同一罪質(zhì)的過(guò)失情況下，才可成立累犯。而高仰止先生則認(rèn)為，就前犯執(zhí)行刑罰之效果，故意與過(guò)失并未有所不同，故其前犯行為之出于故意或過(guò)失，可以不問(wèn)。……但若再犯之罪系出于過(guò)失行為之場(chǎng)合，法律上系以累犯而加重其刑，則不免失之過(guò)苛。即認(rèn)為前犯過(guò)失，后犯故意的情況下也可成立累犯，而在前后均為過(guò)失的情況下則不成立累犯。而另有學(xué)者認(rèn)為：“如果一罪或前后兩罪均為過(guò)失犯罪，雖然不能因此否定行為人的人身危險(xiǎn)性的存在，但是可以肯定的是，這種情況下所征表出來(lái)的人身危險(xiǎn)性比兩次故意犯罪的行為人的人身危險(xiǎn)性要小得多?！贝朔N觀點(diǎn)認(rèn)為無(wú)論前后罪有何種過(guò)失犯罪情況存在，都不能構(gòu)成累犯。

筆者認(rèn)為，對(duì)未成年人過(guò)失犯罪能否成立為累犯，應(yīng)該慎重對(duì)待。單從法益侵害上來(lái)看，過(guò)失行為并不比故意行為造成的危害小(如責(zé)任事故性過(guò)失犯罪——筆者注)，過(guò)失責(zé)任也并不一定比故意責(zé)任小。由此可以肯定的是，即使是未成年人，也符合筆者所言的“同質(zhì)性的過(guò)失犯罪”(連續(xù)侵害法益相同或相似)和“同客觀條件的前犯過(guò)失、后犯故意”(前兩次為過(guò)失后犯為故意，或者前一次為過(guò)失，后二次為故意)的情形下應(yīng)該構(gòu)成累犯。雖然主觀惡性不同于人身危險(xiǎn)性，但主觀惡性是人身危險(xiǎn)性的征表之一。那么，從未成年人主觀上的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，從過(guò)失到故意的演進(jìn)過(guò)程，如果能夠明顯說(shuō)明其人身危險(xiǎn)性趨強(qiáng)的態(tài)勢(shì)，即人身危險(xiǎn)性已經(jīng)在動(dòng)態(tài)演化中得以清晰呈現(xiàn)出來(lái)，那么此時(shí)就已經(jīng)具備累犯的實(shí)質(zhì)要件，據(jù)此就可以確認(rèn)行為人的人身危險(xiǎn)性并不比故意犯罪的人身危險(xiǎn)性“小得多”，在某種程度上旗鼓相當(dāng)，甚或更強(qiáng)。

五、未成年人累犯時(shí)間上的限定

累犯是前后罪之間建立起來(lái)的內(nèi)在聯(lián)系，因而前后罪之間必然需要一個(gè)時(shí)間限定。這里有兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，需要我們特別注意：一個(gè)是前后罪的時(shí)間間隔問(wèn)題；另一個(gè)是未成年人累犯的時(shí)間起算點(diǎn)問(wèn)題。關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，從理論學(xué)界與實(shí)踐層面的意見(jiàn)反饋來(lái)看，5年的時(shí)間段已經(jīng)得到較為普遍的認(rèn)可。當(dāng)然，為什么立法限定為5年而不是其他時(shí)間，這涉及立法設(shè)置合理性的問(wèn)題。由于前后罪心理層面的關(guān)聯(lián)，就一般情形來(lái)看，根據(jù)行為人受前罪的心理影響，確定為5年的時(shí)間間隔也較合適。在此情形下，法律為確保司法實(shí)踐的統(tǒng)一適用而作出的這一規(guī)定，在行為人主體的心理影響下具有相應(yīng)的合理性，并不因未成年人主體的差異而有所不同。因而，在累犯前后罪的時(shí)間段這一問(wèn)題上，并無(wú)太多爭(zhēng)議。

除此之外，對(duì)未成年人累犯來(lái)說(shuō)，更為重要的是第二個(gè)問(wèn)題。從實(shí)際情形來(lái)看，可以有以下幾種思路：1.只要是年滿14周歲以上的未成年人都可以成立累犯，即以14周歲為起算點(diǎn)作為未成年累犯的初犯年齡；2.只有16周歲以上的未成年人才可以成立累犯，三次犯罪都必須在此階段內(nèi)；3.前次犯罪為16～18周歲，后犯兩次為18周歲以上的才能構(gòu)成累犯。

對(duì)上述不同的組合情形，筆者原先撰文認(rèn)為，就第一種情形來(lái)說(shuō)，缺乏現(xiàn)實(shí)意義，因而不可取。因?yàn)樵?4～16周歲的年齡段，只限于八種具體的犯罪行為，這八種犯罪的犯罪性質(zhì)都較惡劣，處罰都較重，刑期相應(yīng)都較長(zhǎng)。這樣一來(lái)，不僅決定了該年齡段三次犯罪的未成年人不多，沒(méi)有累犯評(píng)價(jià)的必要，而且說(shuō)明由于受較重刑罰的懲處，根本沒(méi)有在14～18周歲這個(gè)年齡段適用累犯的可能。就第三種情形來(lái)說(shuō)，在司法實(shí)踐中本來(lái)就是以此來(lái)認(rèn)定的，更何況18周歲以后的行為人犯罪成立累犯與否，也已經(jīng)超出嚴(yán)格意義上的未成年人累犯討論的范圍。第二種情形是筆者原始支持的觀點(diǎn)，原因在于：1.作為一個(gè)已滿16周歲的未成年人，其九年義務(wù)教育已經(jīng)完成，達(dá)到了初中文化程度，已經(jīng)具備了適應(yīng)社會(huì)和自我生存的本領(lǐng)，其心理和生理發(fā)育已經(jīng)成熟；2.此年齡階段三次犯罪行為，說(shuō)明其人身危險(xiǎn)性大，有適用累犯之內(nèi)在根據(jù)，也有從重處罰之必要。從已滿16周歲到18周歲，其中只間隔2年的時(shí)間，如此短的時(shí)間內(nèi)重復(fù)犯罪只能說(shuō)明行為人怙惡不悛，頑固不化，有較大的人身危險(xiǎn)性；3.刑事政策的“教育為主，懲罰為輔”的方針，只能對(duì)那些可以教育的行為人而言，即“教育可以教育者，不可教育者不使為害”。當(dāng)其人身危險(xiǎn)性已經(jīng)大到正常的教育無(wú)能為力時(shí)，基于保護(hù)社會(huì)安全的考慮，適用累犯就是明智的。

但是，經(jīng)過(guò)不間斷的深入研究，筆者認(rèn)為，未成年人累犯的成立在時(shí)間起算點(diǎn)上并不需要作更為嚴(yán)格的限定。只要未成年人在相應(yīng)的年齡階段實(shí)施了相應(yīng)的犯罪行為，其對(duì)刑罰的體驗(yàn)與感受就已經(jīng)具有，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后再實(shí)施相應(yīng)的犯罪行為，其成立累犯自然也就不成問(wèn)題。至于上述提到的把未成年人累犯的年齡起點(diǎn)限定為14周歲以上，是不是沒(méi)有必要的問(wèn)題，筆者認(rèn)為也需要重新認(rèn)識(shí)。盡管14周歲至16周歲的未成年人只能對(duì)故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、搶劫、強(qiáng)奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒八種犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，這八種犯罪也確屬重罪，但是，落實(shí)到未成年人身上，并非就一定是重刑。原因在于，對(duì)未成年人原本就應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，加之其可能又有自首、立功、從犯、未遂、坦白、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、積極賠償、認(rèn)罪悔罪認(rèn)罰等法定或者酌定從輕情節(jié)，刑罰的處罰就不一定較重。何況，即使是這些一般意義上較重的犯罪，在其法定刑中仍然存在情節(jié)較輕時(shí)的較輕刑罰處罰，因而適用于未成年人時(shí)，所判處的宣告刑與執(zhí)行刑并不一定很重。

除此之外，另外一個(gè)原因在于，14周歲只是累犯起刑年齡的時(shí)間點(diǎn)，在往后的發(fā)展過(guò)程中，尤其是行為人實(shí)施多次犯罪之后，其年齡的增加也是必然的事情。由于累犯本身就是一個(gè)動(dòng)態(tài)化的發(fā)展過(guò)程，而不是一個(gè)靜止性的時(shí)間點(diǎn)，在此情形下，以第一次犯罪的14周歲為年齡起算點(diǎn)，并不存在適用時(shí)間過(guò)早或者處罰不現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。此外，隨著現(xiàn)代社會(huì)的快速發(fā)展，在接受的信息量與知識(shí)量越來(lái)越多的當(dāng)下，未成年人的心理年齡的成熟度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了父輩當(dāng)時(shí)所處的年齡段，因此，現(xiàn)在較多學(xué)者認(rèn)為未成年人犯罪的刑事責(zé)任年齡需要前移。在此情形下，如果我們還把未成年人累犯的時(shí)間提高到16周歲以上，則明顯與社會(huì)發(fā)展的節(jié)奏不相合拍，與未成年人自身發(fā)育的實(shí)際情況也不協(xié)調(diào)。

基于此，筆者認(rèn)為，如果要真正建構(gòu)未成年人累犯，那么以現(xiàn)有的最低刑事責(zé)任年齡段來(lái)考慮就是合適的，沒(méi)有必要再次拔高未成年累犯成立的時(shí)間起點(diǎn)，也沒(méi)有必要重新設(shè)置刑事年齡起點(diǎn)。何況，由于筆者所言的未成年人累犯并不僅僅限于前后罪都處于未成年這一特定階段，還囊括了前罪是未成年人而后罪為成年人的情形，在此情形下還刻意提高起刑點(diǎn)的年齡限制，實(shí)際上就是不當(dāng)限縮了未成年累犯的范圍。即使未成年人因達(dá)到限定刑事責(zé)任年齡而觸犯八類犯罪行為的機(jī)率較少，但是也并非完全不可能，何況從司法實(shí)踐反饋的情形來(lái)看，此類犯罪在未成年人主體身上也并非少數(shù)。在此基礎(chǔ)上，由于限定刑事責(zé)任年齡階段所觸犯的這八類犯罪均屬于自然犯，其悖德性與違法性極其突出，加之通過(guò)前罪的規(guī)范違反并承受了相應(yīng)的刑罰體驗(yàn)之后，未成年人的法律意識(shí)與規(guī)范遵守的自覺(jué)性更應(yīng)加強(qiáng)，對(duì)后面的行為規(guī)范與行為選擇自然應(yīng)當(dāng)起到更多的引導(dǎo)作用，對(duì)其后期行為予以更高期待也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。在此情形下，筆者認(rèn)為，我們沒(méi)有必要提高未成年人累犯的起始犯罪年齡。

六、結(jié) 語(yǔ)

對(duì)未成年人累犯的立法反思與重構(gòu)，是基于未成年人犯罪主體與累犯自身理論根據(jù)所作的應(yīng)然層面的思考。它不是當(dāng)下司法適用上的疑難問(wèn)題，也不是純粹教義學(xué)上的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，而是對(duì)立法規(guī)范的一種挑戰(zhàn)與展望。筆者也深知，作為一項(xiàng)新型制度的設(shè)計(jì)必然是審慎與謹(jǐn)慎的，在整體性權(quán)利保障與秩序維護(hù)的框架下，未成年犯罪與刑罰介入之間如何達(dá)致彼此間的協(xié)調(diào)與平衡，總是需要多方面的拷問(wèn)。因此，對(duì)未成年累犯的規(guī)范性設(shè)計(jì)，仍然是要在區(qū)別于成年人累犯基礎(chǔ)上的重新構(gòu)造，是需要在兼顧多方權(quán)益基礎(chǔ)上的科學(xué)性設(shè)置。這一超越現(xiàn)有立法的批判性創(chuàng)設(shè)，只是筆者深入反思此問(wèn)題的過(guò)程，也是對(duì)當(dāng)下未成年犯罪之于社會(huì)安全焦慮感的一種投射。從總體上來(lái)說(shuō)，上述探討并不是一個(gè)總結(jié)性的話題終結(jié)，也不是一個(gè)唯一性的標(biāo)準(zhǔn)答案，而是充滿探索、不斷思考的一個(gè)中間過(guò)程而已。