姚明　陳廣明

摘要：

被稱為“?；丶铱纯础睏l款的《老年人權(quán)益保障法》第18條，自2013年7月1日正式生效以來已四年有余?；谒哪陙砣珖骷?jí)法院審結(jié)的老年人精神贍養(yǎng)訴訟案件分析來看，目前還存在老年人不愿拿起法律武器主張精神贍養(yǎng)權(quán)益，參加訴訟缺乏專業(yè)法律人士庭審幫助，同案不同判現(xiàn)象較為突出等問題。問題的生成既有立法的缺陷，亦有道德支撐的不足。強(qiáng)化老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的保障與維護(hù)，確保其真正獲得家庭溫暖與精神慰藉，需要法律與道德的雙輪驅(qū)動(dòng)。

關(guān)鍵詞：老年人；精神權(quán)益；法律；道德

作者簡介：姚明，法學(xué)博士，銅陵學(xué)院講師，主要研究方向：法與道德契合、老年法（安徽 銅陵 244061）；陳廣明，池州市中級(jí)人民法院副院長，三級(jí)高級(jí)法官，主要研究方向：行政法、立法法（安徽 池州 247000）。

中圖分類號(hào)：D9227文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-1398（2018）04-0107-10

[HJ5：*3/5]

孝文化是中華民族的重要道德規(guī)范和倫理要求。從“養(yǎng)而有敬”的理念，到“孝治天下”的思想，再到“不孝入罪”的法令，中國傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)“孝道”進(jìn)行了中國式的經(jīng)典詮釋。2013年7月1日，修訂后的《老年人權(quán)益保障法》正式實(shí)施。被稱為“?；丶铱纯础睏l款的該法第18條明確規(guī)定，“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人，與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！弊源耍瑖伊⒎鞔_將“經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕弊鳛樽优燃彝コ蓡T應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)明確予以規(guī)制，老年人精神贍養(yǎng)的立法保障邁出了重要一步。

“?；丶铱纯础睏l款自正式落地伊始就引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，叫好之聲有之，認(rèn)為其弘揚(yáng)了中華孝道文化；質(zhì)疑之音亦同樣存在，提出了該條款在司法實(shí)踐中是否能夠真正落實(shí)的質(zhì)疑。目前，“常回家看看”條款已實(shí)施四年有余，筆者擬通過對(duì)該條款正式實(shí)施以來司法裁判的實(shí)證分析以及涉及老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益相關(guān)法律規(guī)定的檢視梳理，基于問題意識(shí)，提出保障老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的法律與道德雙輪驅(qū)動(dòng)路徑。

一老年人精神贍養(yǎng)案件樣本分析

研究對(duì)象與方法的選擇在很大程度上決定了研究結(jié)果的科學(xué)與否，為此筆者將官方正式公開

的裁判文書作為重要研究素材。2017年11月，筆者登錄最高人民法院主辦的中國裁判文書網(wǎng)查詢得知，“?；丶铱纯础睏l款正式落地以來，全國各級(jí)法院共審結(jié)老年人精神贍養(yǎng)案件104件。在此，筆者通過多維度的分析探討，期冀發(fā)現(xiàn)當(dāng)前我國老年人精神贍養(yǎng)案件的基本特征及反應(yīng)的突出問題。

（一）老年人精神贍養(yǎng)案件基本特征

1老年人精神贍養(yǎng)案件近年來呈平穩(wěn)增長態(tài)勢。截止2017年11月，全國法院系統(tǒng)共審結(jié)老年人精神贍養(yǎng)案件107件。其中，2013年7月1日之前審結(jié)3件；2013年7—12月審結(jié)2件；2014年審結(jié)30件；2015年審結(jié)15件；2016年審結(jié)37件；2017年1—10月審結(jié)20件。綜上可知，“?；丶铱纯础睏l款正式落地后，老年人精神贍養(yǎng)訴訟較立法前大幅上升，共計(jì)104件，并呈現(xiàn)出平穩(wěn)增長態(tài)勢。

2經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)老年人精神贍養(yǎng)案件更為集中?！俺；丶铱纯础睏l款實(shí)施以來，北京市、天津市、江蘇省、河南省等四個(gè)省市老年人精神贍養(yǎng)案件較為集中，均超過了10件，分別為13件、10件、14件、10件，占到所有案件的4563%，其中北京等三個(gè)省市均為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。貴州省、甘肅省、青海省、寧夏回族自治區(qū)、新疆維吾爾族自治區(qū)等經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)目前尚無法院受理并審結(jié)老年人精神贍養(yǎng)訴訟?？梢姡?jīng)濟(jì)發(fā)展水平與老年人主張精神贍養(yǎng)權(quán)益呈正相關(guān)。

3老年人精神贍養(yǎng)訴訟請求基本獲得法院支持。通過對(duì)104件案件的考察來看，老年人主張精神贍養(yǎng)權(quán)益的訴訟請求全部獲得法院支持的為68件，占比6538%；訴訟請求部分獲得法院支持的為36件，占比為3462%?？梢?，目前人民法院在該類案件審理中，嚴(yán)格落實(shí)了《老年人權(quán)益保障法》第18條關(guān)于“關(guān)心老年人的精神需求……應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕钡扔嘘P(guān)精神贍養(yǎng)權(quán)益的規(guī)定，對(duì)老年人提出的精神贍養(yǎng)合理訴求基本予以了支持。

4城鎮(zhèn)戶籍老年人主張精神贍養(yǎng)權(quán)益占七成以上。在104件老年人精神贍養(yǎng)案件中，作為原告的老年人為城鎮(zhèn)戶籍的共計(jì)76件，占比為7308%；作為原告的老年人為農(nóng)村戶籍的共計(jì)28件，占比為2692%?；谂c國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的2016年我國城鎮(zhèn)人口占比5735%，農(nóng)村人口占比4265%這兩組數(shù)據(jù)的橫向比較分析可見，目前城鎮(zhèn)戶籍老年人較之農(nóng)村戶籍老年人而言更勇于主張其精神贍養(yǎng)權(quán)益。

5約四分之一精神贍養(yǎng)案件進(jìn)入二審或再審程序。通過梳理發(fā)現(xiàn)，在104件精神贍養(yǎng)案件中，共計(jì)24件案件在一審結(jié)束后，當(dāng)事人不服上訴至二審法院；4件案件在法院裁判文書生效后，當(dāng)事人依照《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，使案件進(jìn)入再審程序。進(jìn)入二審和再審程序的案件共計(jì)28件，占比達(dá)2692%，反映了當(dāng)前精神贍養(yǎng)訴訟中，當(dāng)事人雙方在事實(shí)、證據(jù)、程序、法律依據(jù)等方面還存在著不小的爭議和分歧。同時(shí)更深層次地體現(xiàn)出，在相當(dāng)一部分案件中，作為原告的老年人與作為被告的子女等家庭成員之間情感裂痕較深。

（二）老年人精神贍養(yǎng)案件所反映和折射的突出問題

1僅有極少數(shù)老年人拿起法律武器主張精神贍養(yǎng)權(quán)益。2013年7月1日《老年人權(quán)益保障法》修訂以來，全國各級(jí)法院共受理老年人贍養(yǎng)案件共計(jì)53138件，其中涉及物質(zhì)贍養(yǎng)的訴訟為53034件，占比為981%，但涉及精神贍養(yǎng)的訴訟只有104件，占比僅為0019%?？梢姡壳爸袊夏耆似毡槿狈褓狆B(yǎng)權(quán)益維護(hù)意識(shí)，贍養(yǎng)糾紛仍以物質(zhì)贍養(yǎng)訴求為主。

2近半數(shù)案件中老年人未獲得專業(yè)法律人士庭審幫助。通過對(duì)2013年7月1日以來全國各級(jí)法院受理的老年人精神贍養(yǎng)案件考察來看，在23件案件中，老年人聘請了專業(yè)律師代理訴訟，占比為2211%；12件案件中，老年人聘請了法律服務(wù)所的基層法律服務(wù)工作者代理訴訟，占比為1154%；21件案件中，老年人獲得政府法律援助，由當(dāng)?shù)胤稍行闹概煞陕殬I(yè)人員代理案件，占比為2019%；48件案件中，老年人由非當(dāng)事人子女、親友、鄰居等代為訴訟或自己親自完成舉證質(zhì)證、法庭辯論等訴訟程序，該類案件占比為4616%（見圖1）。

3老年人精神贍養(yǎng)案件中同案不同判現(xiàn)象較為突出?！懊袷略V訟中的‘同案不同判，是指事實(shí)相同、法律關(guān)系相同的民事案件之間，裁判結(jié)果或當(dāng)事人受到的裁判程序待遇不同?！?金石、王春慧：《“同案不同判”民事案件的檢察監(jiān)督》，《人民檢察》2011年第5期，第56頁。目前，人民法院在裁判老年人精神贍養(yǎng)案件中，尺度不統(tǒng)一，標(biāo)準(zhǔn)跨度大等現(xiàn)象還在一定程度存在，同案不同判問題較為突出。通過對(duì)104件案件的考察來看，在“?；丶铱纯础钡某叨劝盐丈希械呐袥Q僅作出模糊規(guī)定，要求子女“常回家看看”；有的判決僅涉及到探訪次數(shù)，有的判決既規(guī)定了探訪次數(shù)又明確了每次探訪的時(shí)間；不同判決規(guī)定的探訪頻次差異最高達(dá)1年。在此筆者通過表格，列舉幾個(gè)代表性案例加以對(duì)比，以管中窺豹（見表1）。

通過前文對(duì)老年人精神贍養(yǎng)訴訟的樣本分析來看，“常回家看看”條款正式實(shí)施以來，老年人精神贍養(yǎng)案件呈現(xiàn)出平穩(wěn)增長態(tài)勢，并且在案件訴訟中老年人的精神贍養(yǎng)訴求基本上獲得了法院的支持，對(duì)弘揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)孝文化起到了有力的推動(dòng)作用。但毋庸諱言，目前中國老年人仍普遍缺乏精神贍養(yǎng)權(quán)益的維權(quán)意識(shí)，訴訟中獲得律師、法律工作者等法律專業(yè)人士的庭審幫助仍未過半，特別是同案不同判的現(xiàn)象在老年人精神贍養(yǎng)案件中較為突出，上述問題需要引起重視和反思。那么，問題產(chǎn)生的緣由有哪些？是否存在法律規(guī)制保障不到位？是否是單純的法律問題？等等，都需要我們進(jìn)一步深入分析和研究。

二老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益立法保障分析與檢討

2017年11月，筆者登錄國務(wù)院法制辦法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫查詢得知，目前在我國，涉及老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障的立法共計(jì)36部本文所說的“立法”是從廣義的法的淵源視角而言，包括法律、行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章。本文所說的“涉及”老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障的立法包含兩個(gè)方面，一是直接并明確規(guī)定了老年人的精神贍養(yǎng)權(quán)益，如《老年人權(quán)益保障法》第18條；二是雖未直接規(guī)定，但有所涵蓋和涉及，如《民法總則》第26條明確規(guī)定，“成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)”、《婚姻法》第4條明確規(guī)定，“家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助”等。，其中國家層面立法3部，地方層面立法33部 ，具體如下（見表2）：

通過對(duì)上述涉及老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障的立法梳理、研究和分析發(fā)現(xiàn)，其主要呈現(xiàn)以下特征：一是立法數(shù)量較為龐大。從國家出臺(tái)的《老年人權(quán)益保障法》到作為縣級(jí)區(qū)域的湖北省長陽土家族自治縣出臺(tái)的《長陽土家族自治縣老年人權(quán)益保障條例》，全國共出臺(tái)涉及老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障的立法達(dá)到36部，對(duì)老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的立法關(guān)注不可謂不夠；二是立法層級(jí)體系較為完整。涉及老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障的立法涵蓋了國家立法、省級(jí)立法、副省級(jí)城市立法、地市級(jí)城市（自治州）立法、經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法、縣級(jí)民族自治區(qū)域立法等不同層級(jí)、不同特殊區(qū)域，對(duì)老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障的立法覆蓋面不可謂不廣；三是我國對(duì)老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的立法保障經(jīng)歷了一定時(shí)期的探索，“?；丶铱纯础睏l款具有前期立法基礎(chǔ)。其實(shí)，早在2013年7月1日《老年人權(quán)益保障法》修訂前，一些地方立法就明確要求子女等負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的家庭成員“?；丶铱纯础?。例如，2004年10月1日哈爾濱市人民政府出臺(tái)的《哈爾濱市老年人權(quán)益保障辦法》第12條就明確規(guī)定，“對(duì)單獨(dú)居住的老年人，贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)定期探望，并為其安排生活必需用品，承擔(dān)必要的家務(wù)勞動(dòng)，贍養(yǎng)人居住在外地的，應(yīng)當(dāng)與單獨(dú)居住的老年人經(jīng)常保持電話、信函等聯(lián)系，或者委托他人定期探望，及時(shí)了解老年人的生活、健康狀況。”；2007年3月1日海南省人大出臺(tái)的《海南省實(shí)施中華人民共和國老年人權(quán)益保障法若干規(guī)定》第11條第3款明確要求，“對(duì)單獨(dú)居住生活的老年人，贍養(yǎng)人及其家庭成員應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐钡??？梢?，2013年7月1日出臺(tái)的“?；丶铱纯础睏l款，不是無源之水、無本之木，該條款的出臺(tái)具有一定的前期立法基礎(chǔ)。

綜上分析，從龐大的立法數(shù)量到較為完整的立法層級(jí)體系，似乎老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益已被置于較為嚴(yán)密的法律保障之中。基于應(yīng)然視角，不應(yīng)出現(xiàn)同案不同判，近半數(shù)案件中老年人未獲得專業(yè)法律人士庭審幫助等問題，但事實(shí)卻并非如此。悖論產(chǎn)生的根源在哪里及有哪些，這需要我們進(jìn)一步分析。筆者通過對(duì)涉及老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障的法律規(guī)定與訴訟案件二者的統(tǒng)籌分析認(rèn)為，當(dāng)前“?；丶铱纯础睏l款落實(shí)中的困境淵源主要有以下幾個(gè)方面：

（一）“常回家看看”條款的義務(wù)主體較為模糊

《老年人權(quán)益保障法》第18條規(guī)定，“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人，與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕??？梢?，該法將承擔(dān)老年人精神贍養(yǎng)義務(wù)的主體確立為“家庭成員”，但卻未對(duì)家庭成員的范圍做出明確界定。依據(jù)中國傳統(tǒng)倫理，“家庭成員是一個(gè)家族式的大概念”，但按照《民法總則》《婚姻法》《繼承法》等法律規(guī)定，家庭成員亦可以理解為僅承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)的成年子女等狹義主體。而由于“常回家看看”條款雖使用了“家庭成員”這一用語，但未對(duì)其進(jìn)行明確解釋，因此實(shí)踐中就有可能造成法官在司法裁判中理解和適用的差異。

（二）“?；丶铱纯础睏l款的尺度標(biāo)準(zhǔn)尚不明確

“?；丶铱纯础睏l款中有一個(gè)關(guān)鍵詞——“?；丶摇?，對(duì)該詞的理解和適用是這一條款在社會(huì)生活中是否能得到真正落實(shí)的核心和關(guān)鍵之一?！暗?jīng)常應(yīng)如何理解？從法律解釋學(xué)視角觀之，‘經(jīng)常一詞實(shí)屬法律上的不確定概念，在本質(zhì)上屬于法律漏洞。”杜樂其、黃燕：《“?；丶铱纯础睏l款：缺陷及其完善》，《理論探索》2014年第4期，第113頁。因此，由于“?；丶铱纯础睏l款尚未對(duì)何為“?；丶摇?，“常回家”的具體尺度和標(biāo)準(zhǔn)有哪些等問題做出較為明確的規(guī)定，同時(shí)亦無后續(xù)司法解釋對(duì)該問題予以澄清。因此在司法實(shí)踐中，不同地區(qū)、不同層級(jí)的法官在適用該條款時(shí)，由于缺乏統(tǒng)一尺度標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了在對(duì)于“?；丶摇钡睦斫馍洗嬖谳^大差異，這也正是老年人精神贍養(yǎng)案件中同案不同判現(xiàn)象較為突出的重要根源之一。

（三）“?；丶铱纯础睏l款的可操作性缺乏社會(huì)認(rèn)同

其實(shí)，早在“?；丶铱纯础睏l款公布之初就受到了社會(huì)的質(zhì)疑?！梆B(yǎng)老靠?；丶铱纯?，懸”“‘?；丶铱纯慈敕ㄒ隣幾h”“‘?；丶铱纯从鰧擂巍薄啊；丶铱纯从卸嚯y？”等質(zhì)疑報(bào)道經(jīng)常見諸報(bào)端。張偉杰：《“養(yǎng)老靠‘?；丶铱纯?，懸！”》，《工人日報(bào)》，2015年12月5日；吳曉華、司馬童：《“‘?；丶铱纯慈敕ㄒ隣幾h”》，《人民代表報(bào)》，2013年7月4日；林曉玲：《“‘?；丶铱纯从鰧擂巍薄?，《湄洲日報(bào)》，2013年9月18日；馬國順：《“‘?；丶铱纯从卸嚯y？”》，《甘肅日報(bào)》，2013年7月8日。筆者通過中國知網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，自2013年7月1日以來，涉“?；丶铱纯础睏l款的新聞報(bào)道共計(jì)158篇，其中對(duì)該條款的實(shí)踐可操作性進(jìn)行質(zhì)疑的報(bào)道為109篇，占比高達(dá)6899%。即使在一些案件審理中，作為司法裁判者的法官在支持老年人精神權(quán)益時(shí)也常常處于為難境地。例如，云南某法院在判決書中就曾直言不諱地指出，“精神贍養(yǎng)自古為難，論語即有色難之說?！痹颇鲜≡\縣人民法院（2014）元民一初字第96號(hào)民事判決書。筆者在對(duì)基礎(chǔ)一線法官的走訪調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，目前許多法官亦表達(dá)出“老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益僅靠法律不足以保障”“即使強(qiáng)行判決但實(shí)踐中難以執(zhí)行”等觀點(diǎn)。

（四）“?；丶铱纯础睏l款與傳統(tǒng)倫理存在一定沖突

雖然精神贍養(yǎng)義務(wù)通過法律加以明確和保障，“?；丶铱纯础币渤闪俗优燃彝コ蓡T的重要贍養(yǎng)義務(wù)之一，但“強(qiáng)扭的親情不甜”。以強(qiáng)制力為保障的“?；丶铱纯础保怀龅氖欠傻膭傂瑁瑥?qiáng)調(diào)的是義務(wù)人的“必須履行”；而以親情、人倫等傳統(tǒng)倫理為紐帶的“?；丶铱纯础保瑥?qiáng)調(diào)的是親人之間精神與情感的其樂融融，二者并不一致，甚至存在沖突。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，雖然一些老年人想依法主張精神贍養(yǎng)權(quán)益，但又怕主張精神贍養(yǎng)權(quán)益。他們擔(dān)心，通過訴訟方式解決問題，雖然贏了官司，也有了家庭成員依照法律和判決機(jī)械式的履行所謂的“?；丶铱纯础?，但這種依靠強(qiáng)制力的“?；丶铱纯础庇锌赡苌n白無力，沒有“血肉”，缺乏親情和溫暖，不符合自己的倫理期望。

（五）“?；丶铱纯础睏l款缺乏地方立法有力配合

“在立法實(shí)踐中，不少事項(xiàng)雖實(shí)行中央立法的規(guī)制，但亦需要借助地方立法的輔助?！狈恹愊迹骸吨醒肱c地方立法事權(quán)劃分的理念、標(biāo)準(zhǔn)與中國實(shí)踐——兼析我國央地立法事權(quán)法治化的基本思路》，《政治與法律》2017年第6期，第23頁。但目前，作為中央立法的《老年人權(quán)益保障法》第18條還缺乏地方立法的有力支撐，主要表現(xiàn)為：許多地方立法僅是對(duì)中央立法精神的簡單“照搬”與“抄襲”，未能結(jié)合轄區(qū)實(shí)際對(duì)“?；丶铱纯础睏l款做出體現(xiàn)地域特點(diǎn)的進(jìn)一步規(guī)定。例如，《湖北省實(shí)施<中華人民共和國老年人權(quán)益保障法>辦法（2014年修正本）》僅在第8條規(guī)定“贍養(yǎng)人必須依法承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)，履行對(duì)老年人……精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要?！比绾挝拷?、慰藉的方式及具體要求等正需要地方立法在遵循中央立法精神下，根據(jù)轄區(qū)客觀實(shí)際做出針對(duì)性較強(qiáng)、體現(xiàn)地方立法特殊性的內(nèi)容卻只字未提。

（六）我國老年人法律援助立法保障仍不健全

目前我國關(guān)于法律援助的最高層級(jí)立法是2003年9月1日國務(wù)院頒布的《法律援助條例》。該條例第1條雖明確規(guī)定，法律援助是“為了保障經(jīng)濟(jì)困難的公民獲得必要的法律服務(wù)”，第10條第（四）項(xiàng)亦指出，“公民請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托代理人的，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助”。可見，《條例》明確將經(jīng)濟(jì)困難老年人主張獲得贍養(yǎng)作為法律援助的重要內(nèi)容。但該《條例》由于長期未修訂等多重原因，其對(duì)經(jīng)濟(jì)困難老年人主張獲得贍養(yǎng)的法律援助僅限定在“給付贍養(yǎng)費(fèi)”，即老年人物質(zhì)贍養(yǎng)權(quán)利方面，而未將經(jīng)濟(jì)困難老年人主張精神贍養(yǎng)權(quán)益納入法律援助范圍，各地方出臺(tái)的法律援助地方性法規(guī)、規(guī)章亦規(guī)定類同。這也正是目前近半數(shù)老年人精神贍養(yǎng)案件是由老年人的非當(dāng)事人子女、親友、鄰居等代為訴訟或自己親自完成舉證質(zhì)證、法庭辯論等訴訟程序，而未獲得來自法律援助機(jī)構(gòu)支持的重要原因之一。

三優(yōu)化老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障的思考與建議

“法律具有保障和指引作用，它是系統(tǒng)化社會(huì)管理必不可少的條件和手段”張文顯：《法理學(xué)》，北京：法律出版社，2007年，第296—297頁。。在大力推進(jìn)法治中國建設(shè)，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，特別是在中國已經(jīng)步入老年社會(huì)的時(shí)代大背景下，對(duì)老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的保障和維護(hù)離不開科學(xué)化、嚴(yán)謹(jǐn)化、精細(xì)化的法律支持和引導(dǎo)。但由于“法律不能強(qiáng)迫一個(gè)人做到他的能力所能允許的最好程度，而要尋找可行的裁斷標(biāo)準(zhǔn) ，法律必須轉(zhuǎn)向其表親——道德?！盵美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館， 2005年，第5—11頁。因?yàn)椤耙坏┑赖聸Q堤，法治也不能有效治理社會(huì)”陳雪琴：《社會(huì)主義核心價(jià)值觀的深耕與要構(gòu)》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第6期，第64頁。。因此，筆者認(rèn)為當(dāng)前優(yōu)化老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障必須基于法律與道德的雙輪驅(qū)動(dòng)。

（一）法律維度優(yōu)化路徑

1確立老年人精神贍養(yǎng)訴訟司法調(diào)解前置程序的嚴(yán)格主義?！爸袊酥鲝垺畠?nèi)和而外安，歷來強(qiáng)調(diào)‘家和萬事興的家庭維系之道。”羅潔清：《“和”字詞語中“和諧”義項(xiàng)及其文化特征》，《社會(huì)科學(xué)家》2009年第6期，第157—158頁。即便是對(duì)簿公堂，基于中國傳統(tǒng)倫理文化考量，如能通過調(diào)解方式使對(duì)立雙方最終握手言和亦不失精神贍養(yǎng)訴訟的最佳裁判效果。但基于我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，目前對(duì)于民事案件而言，調(diào)解前置程序僅限于離婚案件。雖然，2003年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條要求，“人民法院在開庭審理時(shí)，家庭糾紛應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解”，但其適用范圍僅限于“簡易程序民事案件”。對(duì)于作為家庭糾紛的精神贍養(yǎng)案件而言，在普通程序、二審程序等其他司法程序中，“調(diào)解前置”仍不是法定必經(jīng)程序。而后，2016年最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》第27條雖然要求，“探索適用調(diào)解前置程序的糾紛范圍和案件類型，有條件的基層人民法院對(duì)家事糾紛……等適宜調(diào)解的糾紛，引導(dǎo)當(dāng)事人先行調(diào)解。”該規(guī)定雖鼓勵(lì)基礎(chǔ)法院對(duì)老年人精神贍養(yǎng)案件等家事糾紛予以調(diào)解，但僅僅是“探索”“引導(dǎo)”，而非法定要求。筆者認(rèn)為，從本質(zhì)而言，離婚案件與贍養(yǎng)案件同屬家事糾紛，案情蘊(yùn)含了“親情、事理、法律”等多維因素，該類案件的裁判不僅應(yīng)追求定紛止?fàn)幒蜋?quán)利義務(wù)的明晰，更應(yīng)注重親情的維系，調(diào)解前置之所以作為離婚案件前置程序的立法初衷也即是如此。作為以情感為基礎(chǔ)的婚姻親情必須經(jīng)過調(diào)解這一法定程序，那么主要以血緣為紐帶的父母子女親情難道不更需要維系？基于以上分析，筆者建議，對(duì)于贍養(yǎng)案件，特別是以親情和情感為義務(wù)履行標(biāo)的的精神贍養(yǎng)案件，應(yīng)確立調(diào)解前置程序的嚴(yán)格主義，堅(jiān)持“能調(diào)則調(diào)”的原則，盡力使雙方和解結(jié)案。

2對(duì)老年人精神贍養(yǎng)的義務(wù)履行主體、標(biāo)準(zhǔn)和方式等予以立法明確化和具體化。“立法者是有限理性的，當(dāng)法律就某一應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)上‘缺位或者作多余相悖的規(guī)定時(shí)，會(huì)給法官統(tǒng)一解釋和適用法律規(guī)則造成困擾。”陳杭平：《論“同案不同判”的產(chǎn)生與識(shí)別》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期，第27頁。目前如前文所析，“?；丶铱纯础睏l款雖然對(duì)保障老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益有積極作用，但由于立法在義務(wù)履行主體、尺度標(biāo)準(zhǔn)等方面的模糊和不確定，導(dǎo)致了來自社會(huì)的質(zhì)疑以及司法裁判中“同案不同判”現(xiàn)象的大量存在，這不僅使法官在裁量時(shí)難以把握，更重要的是對(duì)法律的權(quán)威性和司法公信力構(gòu)成了危害。基于以上分析，有必要對(duì)精神贍養(yǎng)的義務(wù)履行主體、標(biāo)準(zhǔn)和方式進(jìn)一步明確。筆者建議，可通過最高人民法院司法解釋的方式對(duì)《老年人權(quán)益保障法》第18條相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行明確，具體如下：（1）基于《民法通則》《婚姻法》的相關(guān)原則、規(guī)定以及中國傳統(tǒng)家庭倫理規(guī)范，作為精神贍養(yǎng)義務(wù)履行主體的家庭成員，筆者認(rèn)為其范圍目前可包括“子女、孫子女及外孫子女”，對(duì)“子女、孫子女及外孫子女的配偶等”暫不涵蓋，范圍不宜過大。（2）關(guān)于“常回家”的界定。對(duì)子女等家庭成員與老年人生活在同一城市的，建議一個(gè)月不少于2次；對(duì)子女等家庭成員與老年人不在同一城市生活的，建議每年不少于2次，但每月至少2次以上通過電話、視頻等方式與老年人進(jìn)行情感交流。（3）關(guān)于“看看”的界定。在空間和方式上，建議明確限定為“親自回家看望、陪伴老年人”。在時(shí)間上，對(duì)子女等家庭成員與老年人不在同一城市生活的，建議每次看望不少于3天；對(duì)子女等家庭成員與老年人生活在同一城市生活的，建議每次看望不少于2小時(shí)。（4）對(duì)于軍人等履行特殊職務(wù)難以回家的，每月不少于2次通過書信、電話等其他方式履行精神贍養(yǎng)義務(wù)或委托配偶等親友代為看望。 本文關(guān)于老年人精神贍養(yǎng)的義務(wù)履行主體、標(biāo)準(zhǔn)和方式等方面的建議，與其稱之為“建議”，毋寧說是以拋磚引玉的方式期冀引起立法機(jī)關(guān)和理論界對(duì)該問題的研究和關(guān)注，最終設(shè)計(jì)出最佳方案。

3地方立法結(jié)合實(shí)際，對(duì)老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障做出合乎地方習(xí)俗習(xí)慣的進(jìn)一步規(guī)定?！暗胤搅⒎ň哂畜w現(xiàn)本地經(jīng)濟(jì)水平、地理資源、歷史傳統(tǒng)、法制環(huán)境、人文背景、民情風(fēng)俗， 適合本地實(shí)際等優(yōu)勢，不僅能對(duì)國家法律、行政法規(guī)拾遺補(bǔ)缺，而且在本地區(qū)具有更強(qiáng)的可操作性?！?王瓊雯：《地方立法的地方特色及其實(shí)現(xiàn)之道》，《行政與法》2008年第6期，第115—116頁。對(duì)老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障這一涉及習(xí)俗習(xí)慣、道德倫理等多重規(guī)范的事項(xiàng)而言，地方立法不僅不能“碌碌無為”，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)地方特色“大有作為”，具體建議如下：一是未出臺(tái)保障老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益地方立法的區(qū)域，應(yīng)及時(shí)將該項(xiàng)內(nèi)容列入立法規(guī)劃，以適應(yīng)中國快速邁入老齡化社會(huì)的需要。二是已出臺(tái)地方立法地區(qū)，要充分結(jié)合本地區(qū)民間習(xí)俗、道德習(xí)慣，對(duì)“常回家看看”條款做出體現(xiàn)地方特色、合乎地方人情事理的進(jìn)一步規(guī)定。例如，“在我國少數(shù)民族地區(qū)，家庭養(yǎng)老與少數(shù)民族地區(qū)的家規(guī)、族規(guī)和村規(guī)民約等習(xí)慣法緊密聯(lián)系，如苗族的‘里老與‘榔規(guī)、侗族的‘寨老與‘款詞等少數(shù)民族習(xí)慣法均把贍養(yǎng)老人和孝敬父母放在重要的位置，并做出了具體的習(xí)慣法安排” 李捷枚：《少數(shù)民族養(yǎng)老保障方式的影響因素及啟示——基于完善政府養(yǎng)老保障政策的角度》，《貴州民族研究》2014年第10期，第38頁。。因此，對(duì)于一些少數(shù)民族自治地區(qū)或少數(shù)民族聚集地區(qū)而言，地方立法完全可以吸納民間習(xí)慣法中的有益成分，對(duì)本地老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障做出一些體現(xiàn)地方民情和風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定。其他非民族地區(qū)亦是如此，在此不一一舉例贅言。

4對(duì)國務(wù)院《法律援助條例》及地方性法律援助法規(guī)、規(guī)章予以修訂，將經(jīng)濟(jì)困難老年人主張精神贍養(yǎng)權(quán)益納入法律援助范圍。法律援助制度起源于英美等西方國家，目前世界上已有一百余個(gè)國家引入和建立了該項(xiàng)制度。“法律援助制度的設(shè)立，旨在幫助經(jīng)濟(jì)困難的公民和特殊案件的當(dāng)事人無償獲得法律服務(wù)，這不僅是一個(gè)國家法治建設(shè)的應(yīng)有之義，也是對(duì)公民實(shí)現(xiàn)個(gè)體權(quán)利的特殊關(guān)懷。” 李婉琳：《法律援助的制度反思與應(yīng)有品性》，《學(xué)術(shù)探索》2017年第3期，第98頁。中國法律援助制度建立和實(shí)施以來，在保障和維護(hù)弱勢群體合法權(quán)益方面發(fā)揮了積極的作用。但正如前文所析，目前也存在著“立法過于呆板單一，受援范圍有限，很多弱勢群體的當(dāng)事人由于達(dá)不到申請資格而被拒之門外” 盧怡：《我國法律援助制度的問題及對(duì)策》，《內(nèi)蒙古民族大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期，第74頁。等問題。目前，在社會(huì)各界愈加重視公民精神權(quán)益維護(hù)和保障的今天，作為社會(huì)特殊群體的經(jīng)濟(jì)困難老年人，其主張精神贍養(yǎng)權(quán)益更應(yīng)當(dāng)受到法律援助的支持。鑒于此，一方面建議，國家層面對(duì)業(yè)已出臺(tái)十余年且從未修訂過的《法律援助條例》及時(shí)修訂，將經(jīng)濟(jì)困難老年人精神權(quán)益訴求納入援助范疇；另一方面建議，有條件的地區(qū)在國家立法修訂之前，可以基于本地實(shí)際通過地方立法對(duì)該問題予以突破，特別是前文所分析的北京、江蘇等老年人精神贍養(yǎng)案件高發(fā)區(qū)域。

（二）道德維度優(yōu)化路徑

1老年人權(quán)益保障主管機(jī)關(guān)、當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織、民間團(tuán)體等組織機(jī)構(gòu)及相關(guān)個(gè)人充分發(fā)揮道德力量，積極介入精神贍養(yǎng)糾紛，調(diào)處雙方矛盾，用道德之手縫合親情裂痕。對(duì)修補(bǔ)親情而言，法律有其局限性，離開了情感紐帶的維系，所謂的“?；丶铱纯础币搽y免會(huì)落入“尬聊”的境地。例如，在金華市婺城區(qū)法院審理的一起精神贍養(yǎng)糾紛案件中，作為義務(wù)履行人的子女訴稱“現(xiàn)在社會(huì)是法治社會(huì)，不是母親提出要求，做子女的都要無條件接受” 浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2014）金婺民一初字第3518號(hào)民事判決書。，可見本案被告與母親的親情已存在嚴(yán)重裂痕，在他眼中似乎僅剩下“冷冰冰的法律權(quán)利義務(wù)了”。試想之，對(duì)于該案，即使法院判決子女履行精神贍養(yǎng)義務(wù)，甚至判決生效后子女不履行，又進(jìn)入了法院強(qiáng)制執(zhí)行程序，結(jié)果又如何？母親所要的家庭溫暖，親情關(guān)懷最后能真正得到嗎？法律并非無所不能，它可以約束一個(gè)人的行為，甚至剝奪生命，但它有時(shí)卻難以讓一個(gè)人的靈魂“臣服”?！岸c法律相比，道德更注重培養(yǎng)人的內(nèi)心世界，它可以與法律相融，促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展?！?魏勝強(qiáng)：《道德對(duì)法律漏洞的補(bǔ)充：構(gòu)建和諧社會(huì)的必然選擇》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第6期，第46—47頁?；谝陨险J(rèn)識(shí)，筆者建議民政、司法等主管機(jī)關(guān)牽頭，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)等群眾性基礎(chǔ)組織積極參加，老年人社會(huì)團(tuán)體有力配合，道德模范、社區(qū)賢能及鄉(xiāng)村權(quán)威共同加入，依托當(dāng)?shù)卣{(diào)解組織、宗社力量建立老年人家事糾紛調(diào)解中心，全程參與老年人精神贍養(yǎng)糾紛訴前、訴中、訴后等各個(gè)環(huán)節(jié)，與法院等司法機(jī)關(guān)形成合力，將柔性道德與剛性法律有機(jī)融合，打造人情、事理、法律兼具的多元糾紛化解機(jī)制，真正讓當(dāng)事人知法、明理、服德，確保老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的“實(shí)際取得”。

2消弭老年人主張精神贍養(yǎng)權(quán)益的道德羞恥感，破除傳統(tǒng)保守觀念的消極影響。從前文分析來看，目前我國老年人勇于拿起法律武器主張精神贍養(yǎng)權(quán)益占比極低，而生活在農(nóng)村中的老年人更是如此。通過筆者對(duì)基礎(chǔ)法官和一些社區(qū)農(nóng)村的走訪發(fā)現(xiàn)，很多老年人特別是農(nóng)村老年人的思維觀念中普遍存在著“贍養(yǎng)糾紛是丑事”“家丑不可外揚(yáng)”等思想。例如，池州市東至縣大渡口鎮(zhèn)某村一位老人對(duì)筆者說，“我也想兒子經(jīng)常來看我，和我聊聊天，但他不來，我也不會(huì)為你說的那個(gè)老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益和他鬧糾紛，更別說吃官司，那是丑事?！边@位老人的想法在筆者調(diào)研走訪中具有代表性和普遍性。儒家典籍《禮記·大學(xué)》曾說，“欲齊其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心”?？梢娫谥袊鴤鹘y(tǒng)倫理看來，當(dāng)“家”出現(xiàn)矛盾、糾紛時(shí)，問題的根源在于心未正、身未修，與家長的失德存在直接關(guān)聯(lián)，因此家庭矛盾是家丑，不可外揚(yáng)。該觀念在群眾中具有一定市場。我國著名倫理學(xué)家羅國杰教授曾指出，“我們弘揚(yáng)和繼承中華民族傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)道德的目的和指歸，不是要人們停留在鉆研‘古代典籍和贊賞古代文化的‘復(fù)古境遇之中，而是要力求使我們的提倡和研究有利于當(dāng)前的新經(jīng)濟(jì)、新政治、新文化和新道德的建設(shè)與發(fā)展?！?羅國杰：《論中華民族傳統(tǒng)道德的“精華”與“糟粕”》，《道德與文明》2012年第1期，第5頁?；谝陨嫌^點(diǎn)和認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有著中國傳統(tǒng)儒家倫理依據(jù)的“家丑不可外揚(yáng)”思想在當(dāng)前新的時(shí)代境遇下需要改造和揚(yáng)棄。政府、社會(huì)要通過宣傳教育等方式，鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)老年人勇于主張精神贍養(yǎng)權(quán)益，弘揚(yáng)新道德，破除舊觀念，消弭老年人在“家丑不可外揚(yáng)”等傳統(tǒng)觀念影響下而產(chǎn)生的道德羞恥感，構(gòu)建老年人主張精神贍養(yǎng)權(quán)益的道德支撐。誠然，傳統(tǒng)思想觀念的改造并非一朝一夕，需要久久為功。

3對(duì)履行老年人精神贍養(yǎng)義務(wù)正反兩方面典型予以道德評(píng)判和宣傳，弘揚(yáng)社會(huì)正能量，提升整個(gè)社會(huì)尊老敬老的道德自覺?！暗赖伦杂X是主體對(duì)道德自覺自愿的體悟與認(rèn)識(shí)，它是個(gè)體對(duì)于價(jià)值應(yīng)然所作的自我約束，是化外在的準(zhǔn)則為內(nèi)心的道德律，實(shí)現(xiàn)‘自己為自己立法。” 譚德禮：《道德自覺自信與公民幸福感的提升》，《道德與文明》2013年第3期，第117頁。個(gè)人道德自覺的養(yǎng)成可以使其內(nèi)心世界形成的道德感來影響和約束其外在行為，社會(huì)道德自覺的生成是由若干個(gè)人道德自覺匯集而成，同時(shí)社會(huì)道德自覺又會(huì)反過來影響和促進(jìn)個(gè)人道德自覺的培養(yǎng)和升華。道德自覺是恪守德性的較高層次，正如康德在其經(jīng)典名著《道德形而上學(xué)原理》中所言，“自律性是道德的唯一原則?！盵德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海：上海人民出版社，1986年，第94頁。但個(gè)人道德自覺的養(yǎng)成和社會(huì)道德自覺的生成不是自發(fā)的，需要外力的引導(dǎo)。從道德維度而言，消減老年人精神贍養(yǎng)糾紛的一個(gè)重要基礎(chǔ)就是提升整個(gè)社會(huì)尊老敬老的道德自覺。具體而言，筆者建議社會(huì)、媒體以及相關(guān)組織機(jī)構(gòu)進(jìn)一步加大對(duì)尊老敬老先進(jìn)典型的鼓勵(lì)支持、宣傳引導(dǎo)，不僅要讓其獲得精神榮耀，亦要為其生產(chǎn)經(jīng)營、工作生活提供優(yōu)先和便利，讓行德者的人生之路越走越寬；對(duì)棄老虐老的負(fù)面典型予以披露和曝光，接受社會(huì)的道德鞭撻，讓失德者的人生之路越走越窄，最終促使其轉(zhuǎn)變德行。通過全社會(huì)正反兩方面的道德評(píng)判，營造中華傳統(tǒng)孝子文化與新時(shí)代尊老敬老價(jià)值觀相契合的社會(huì)氛圍，逐漸形成個(gè)人尊老敬老道德自覺的養(yǎng)成到整個(gè)社會(huì)尊老敬老道德自覺的生成。

四結(jié)語

“夫孝，德之本也”，中國孝道文化源遠(yuǎn)流長。2013年新修訂的《老年人權(quán)益保障法》第18條，以國家立法的形式正式將老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益納入法律保障體系，較之傳統(tǒng)立法過多關(guān)注老年人物質(zhì)權(quán)益保障而言，實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的突破，是法律通過其特有方式對(duì)孝道文化的繼承、弘揚(yáng)和發(fā)展。從該條款生效以來的實(shí)施看，雖然一些老年人勇于拿起法律武器維護(hù)自身精神贍養(yǎng)權(quán)益，但總體而言，“?；丶铱纯础睏l款在司法實(shí)踐和實(shí)際生活中仍面臨諸多困境和尷尬。實(shí)現(xiàn)破局，不僅需要未來立法的不斷健全與完善，亦需要注入道德的力量使法律產(chǎn)生溫度。當(dāng)前，中國已經(jīng)步入邁向老年社會(huì)的快車道，老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障問題更加凸顯。本文與其說是對(duì)老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益保障問題進(jìn)行探討，毋寧說是期冀引起立法界，司法界，乃至全社會(huì)對(duì)該問題的研究和關(guān)注，從而進(jìn)一步推進(jìn)老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的保障落實(shí)。

Dilemma and Solution of “[WTHX]Regular Home Visit” ：

A Case Study of Protecting the Seniors Spiritual Rights

YAO Ming， CHEN Guang-ming

Abstract： The eighteenth article of [WTBX]the Law of Protecting the Senior Rights， known as “Regular Home Visit”， has been implement more than four years since its formal entry into force in July 1， 2013. Based on the analysis of the elderly cases， there are some problems such as the senior people dislike to protect their spiritual right with the legal weapons， lack of help from professional legal woker in court trials and different judgment in the same case， etc. The formation of the problem is not only the defect of legislation， but also the lack of moral support. So it is necessary to strengthen the law and morality to protect the senior rights.

Keywords： seniors； spiritual rights； law； morality

【責(zé)任編輯龔桂明陳西玲】