王 衛(wèi)，南慶賀

一、司法實(shí)踐：出現(xiàn)類似案情不同定性的亂象

隨著比特幣的火爆，盜竊比特幣的案件數(shù)量不斷增加。但是，對于這類案件如何處理，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了類似案情不同定性的亂象。

(一)仲某盜竊比特幣：被北京檢方以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪批捕

犯罪嫌疑人仲某，系某互聯(lián)網(wǎng)科技公司運(yùn)維工程師。2016年9月，仲某在進(jìn)行服務(wù)器日常維護(hù)時發(fā)現(xiàn)服務(wù)器內(nèi)數(shù)據(jù)異常，有他人試圖通過黑客手段入侵公司服務(wù)器并嘗試盜取該公司比特幣。在排除異常干擾之后，仲某心生歹念，利用管理員權(quán)限登錄服務(wù)器并插入一段代碼，將公司的100個比特幣轉(zhuǎn)移到其在國外網(wǎng)站注冊的比特幣錢包內(nèi)，后為消除痕跡躲避追蹤，仲某嘗試使用了該網(wǎng)站的私密錢包功能，將10枚比特幣投入私密錢包內(nèi)，但該功能后被證實(shí)為釣魚網(wǎng)站所設(shè)，存入的10枚比特幣已無法找回。

北京市海淀區(qū)檢察院檢察官紀(jì)敬玲認(rèn)為，根據(jù)2013年7月中國人民銀行等五部門頒布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》中的相關(guān)條款，“比特幣具有沒有集中發(fā)行方、總量有限、使用不受地域限制和匿名性等四個主要特點(diǎn)”，“從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用”。犯罪嫌疑人仲某在被害公司的服務(wù)器中插入代碼，對數(shù)據(jù)加以修改，并將數(shù)據(jù)所代表的比特幣轉(zhuǎn)移至其個人開戶的網(wǎng)絡(luò)錢包中的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的非法獲取行為，涉嫌非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。故，2018年3月，北京市海淀區(qū)檢察院以涉嫌非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪對犯罪嫌疑人仲某進(jìn)行逮捕。[注]彭波：《以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪 北京檢方批捕比特幣盜竊案嫌疑人》，載《人民日報(bào)》2018年3月26日第11版。

(二)武某盜竊比特幣：浙江省天臺縣人民法院判決武某犯盜竊罪

發(fā)生在浙江省天臺縣的武某盜竊金某比特幣一案中，天臺縣人民法院卻將其定性為盜竊罪。2016年2月22日晚，被害人金某在浙江省天臺縣赤城街道天都花園E9棟602室上網(wǎng)時，其電腦桌面上打開的五個“MMM”投資平臺賬號及密碼被和其遠(yuǎn)程鏈接的被告人武某竊取。被告人武某利用該五個賬戶及密碼，通過篡改收款地址的方式盜走被害人金某賬戶中的比特幣70.9578枚(價值人民幣205607.81元)，后在“火幣網(wǎng)”交易平臺上出售，并將交易所得資金提現(xiàn)到其中國工商銀行賬戶內(nèi)。浙江省天臺縣人民法院判決被告人武某犯盜竊罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣八萬元。[注]參見(2016)浙1023刑初384號。

(三)如何認(rèn)定：非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪VS盜竊罪

對于盜竊比特幣的行為，以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪予以定性是否合理。如果不合理，以盜竊罪予以定性是否合理。如果合理，那么定性為盜竊罪是否可行，即比特幣作為盜竊罪的犯罪對象——公私財(cái)物，其數(shù)額該如何確定。本文將對盜竊比特幣行為的定性及后續(xù)量刑展開研究，為實(shí)務(wù)部門正確定罪量刑提供參考意見。

二、以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪予以定性不合理：存在實(shí)體與程序雙瓶頸

司法實(shí)踐中，將盜竊比特幣的行為定性為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的重要理論支撐是，認(rèn)為比特幣作為一種虛擬貨幣，其與盜竊罪的犯罪對象——公私財(cái)物存在明顯差別，若將比特幣這種虛擬貨幣解釋為財(cái)物，有擴(kuò)張解釋之嫌。2014年，最高人民法院大法官胡云騰在《人民司法》發(fā)表《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文，明確表明對于盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，如確需刑法規(guī)制，可以按照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計(jì)算機(jī)犯罪定罪處罰，不應(yīng)按盜竊罪處理。其理由有四，一是認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)與金錢財(cái)物等有形財(cái)產(chǎn)、電力燃?xì)獾葻o形財(cái)產(chǎn)存在明顯差別；二是認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)；三是對盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為適用盜竊罪會帶來一系列棘手問題，特別是盜竊數(shù)額的認(rèn)定，目前缺乏能夠被普遍接受的計(jì)算方式；四是從境外刑事立法和司法來看，鮮有將盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為以盜竊罪論處。[注]胡云騰、周加海：《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》 2014年第15期。文章指出，《解釋》起草過程中有意見提出，應(yīng)當(dāng)在《解釋》中明確，對盜竊游戲幣等虛擬財(cái)產(chǎn)的，以盜竊罪定罪處罰。經(jīng)研究認(rèn)為，此意見不妥。對于盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，如確需刑法規(guī)制，可以按照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計(jì)算機(jī)犯罪定罪處罰，不應(yīng)按盜竊罪處理。主要考慮：其一，虛擬財(cái)產(chǎn)與金錢財(cái)物等有形財(cái)產(chǎn)、電力燃?xì)獾葻o形財(cái)產(chǎn)存在明顯差別，將其解釋為盜竊罪的犯罪對象“公私財(cái)物”，超出了司法解釋的權(quán)限。其二，虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對于非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為當(dāng)然可以適用非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪量刑。其三，對盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為適用盜竊罪會帶來一系列棘手問題，特別是盜竊數(shù)額的認(rèn)定，目前缺乏能夠被普遍接受的計(jì)算方式。而最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪明確了具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，適用該罪名可以罰當(dāng)其罪，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。其四，從境外刑事立法和司法來看，鮮有將盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為以盜竊罪論處。特別值得關(guān)注的是，我國臺灣地區(qū)1997年修改“刑法”時，在第323條將電磁記錄增設(shè)為動產(chǎn)的范圍，對竊取電磁記錄的行為適用盜竊罪，但是2003年修正時，將電磁記錄又從動產(chǎn)的范圍內(nèi)刪除，實(shí)際上否定了1997年的修正，對竊取電磁記錄的行為規(guī)定適用專門的獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計(jì)算機(jī)犯罪來處理。其背后的理論和實(shí)踐根基，概因?qū)⑻摂M財(cái)產(chǎn)歸入傳統(tǒng)意義上的財(cái)物存在問題。某種程度上來說，這代表了官方觀點(diǎn)。

事實(shí)上，理論界也有學(xué)者如此認(rèn)為 ，“侵犯虛擬財(cái)產(chǎn)必然要通過修改計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)才能完成，在其造成嚴(yán)重后果的情況下 ，應(yīng)該被認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，從而既避免了虛擬財(cái)產(chǎn)法律屬性的爭議，也能很好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?！盵注]陳云良、周新：《虛擬財(cái)產(chǎn)刑法保護(hù)路徑之選擇》，載《法學(xué)評論》2009年第2期。

但是，筆者認(rèn)為北京市海淀區(qū)檢察院、胡云騰大法官及相關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)難以成立。

(一)非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪主要侵犯公法益，盜竊比特幣的行為主要侵犯個人法益

非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪位列我國《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪、第一節(jié)擾亂公共秩序罪，該章節(jié)所列罪名主要屬于擾亂社會公共秩序、侵犯社會公共法益的犯罪。具體言之，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，犯罪對象僅限于使用中的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。進(jìn)一步探究、分析《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，其“情節(jié)嚴(yán)重”主要表現(xiàn)在對非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的“量”[注]該條文第一款第(四)項(xiàng)也羅列了違法所得或經(jīng)濟(jì)損失，但這不是其主要保護(hù)的法益。上，如獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息十組以上的；獲取上述以外的身份認(rèn)證信息五百組以上的。即對不特定對象信息的獲取。

然而，盜竊比特幣的行為并沒有擾亂社會公共秩序、侵犯社會公共法益，也不是對不特定對象信息的獲取，而是對特定對象“財(cái)物”的獲取，即主要侵犯個人法益——財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，被告人武某竊取被害人金某賬戶中的比特幣70.9578枚，后在“火幣網(wǎng)”交易平臺上出售，并將交易所得資金提現(xiàn)到其中國工商銀行賬戶內(nèi)。被告人武某盜竊比特幣的行為主要是侵犯了被害人金某的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也實(shí)際造成了被害人金某的財(cái)產(chǎn)損失。

(二)盜竊比特幣的行為如定性為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，則有損罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本含義是犯罪與刑罰、刑事責(zé)任相適應(yīng)、相均衡。[注]趙秉志、于志剛：《論罪責(zé)刑相適應(yīng)原則》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)1999年第5期。但是，如將盜竊比特幣的行為定性為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，則明顯違背該原則。為了更詳細(xì)地論證此觀點(diǎn)，筆者將犯罪嫌疑人仲某盜竊公司100個比特幣的行為建模，如下圖所示。

前 情犯罪過程結(jié) 果罪 名刑 罰模型一(北京市海淀區(qū)檢察院觀點(diǎn))公司準(zhǔn)備200萬元①用于投資購買比特幣,并將購買后的比特幣存于公司所控制的電子錢包內(nèi)。仲某用非法侵入公司計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的方式盜走比特幣。損失價值200萬的比特幣。②非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。模型二公司準(zhǔn)備200萬元用于投資購買比特幣。購買比特幣前,被仲某盜走200萬元。損失200萬元人民幣。盜竊罪。處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。①②根據(jù)案發(fā)時比特幣交易平臺的報(bào)價,被盜100枚比特幣價值200萬,故此處設(shè)計(jì)為200萬元。追回90枚,可在具體量刑時予以考量,此處不論述。

〔7〕根據(jù)案發(fā)時比特幣交易平臺的報(bào)價，被盜100枚比特幣價值200萬，故此處設(shè)計(jì)為200萬元。

對比上述兩個模型，可以發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致罪名不同的兩個變量是犯罪手段中介入了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)這一元素和盜竊對象分別為200萬元、價值200萬元的比特幣，進(jìn)而導(dǎo)致刑罰的顯著區(qū)別。

進(jìn)一步分析，《中華人民共和國刑法》第二百八十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。那么，何為情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條明確規(guī)定了四種具體行為和一個兜底行為屬于情節(jié)嚴(yán)重。即，一是獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息十組以上的；二是獲取第(一)項(xiàng)以外的身份認(rèn)證信息五百組以上的；三是非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)二十臺以上的；四是違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的；五是其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。顯然，仲某盜竊比特幣的行為并不屬于第一、二、三種具體行為。而屬于第四種行為，即違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的。[注]事實(shí)上，此種認(rèn)定尚存在明顯弊端，因?yàn)榉欠ǐ@取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪主要保護(hù)對象應(yīng)是“數(shù)據(jù)”，而不是“經(jīng)濟(jì)損失”，但是比特幣明顯不屬于其所羅列的前三種情況，姑且如此定性。這也是將盜竊比特幣定性為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的不合理性表現(xiàn)之一，此處不展開論述。當(dāng)然，由于仲某造成了公司高達(dá)200萬的經(jīng)濟(jì)損失，故其量刑應(yīng)符合情節(jié)特別嚴(yán)重，即處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

分析得知，仲某盜竊比特幣被定性為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，并可能處以三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。其根本原因在于仲某的盜竊行為造成了公司的200萬經(jīng)濟(jì)損失，而不在于認(rèn)定仲某所盜竊的比特幣屬于“數(shù)據(jù)”。而類似的情況，如模型二，在同樣造成公司200萬經(jīng)濟(jì)損失的情況下，應(yīng)定性為盜竊罪，并可能處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

難道僅僅因?yàn)橛?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)這一作案手段形式的出現(xiàn)和盜竊對象的表現(xiàn)形式的不同，在刑罰上就表現(xiàn)出如此大的差異？顯然，北京市海淀區(qū)檢察院犯了以形式掩蓋實(shí)質(zhì)的錯誤。

(三)盜竊比特幣的行為如定性為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，則有損被害人行使追回相關(guān)損失的訴訟權(quán)利

北京市海淀區(qū)檢察院以涉嫌非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪對犯罪嫌疑人仲某進(jìn)行逮捕。雖然前文分析仲某之所以可能被量刑三年以上七年以下的原因，在于其造成了公司高達(dá)200萬的經(jīng)濟(jì)損失。但這并不妨礙將犯罪嫌疑人仲某盜取的比特幣認(rèn)定為“數(shù)據(jù)”這一結(jié)論。事實(shí)上，該公司在后續(xù)行使追回200萬經(jīng)濟(jì)損失的核心，就是追回“數(shù)據(jù)”——比特幣。但是，該公司將會難以行使相關(guān)訴訟權(quán)利。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十九條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條規(guī)定，被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。簡言之，即將 “物質(zhì)損失 ”界定為因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受的物質(zhì)損失，或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失。顯然，盜竊比特幣對被害人造成的“物質(zhì)損失”并不屬于侵犯人身權(quán)利造成的物質(zhì)損失，也不屬于財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失。故不屬于刑事附帶民事訴訟的受案范疇。

那么是否可以依據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定，由國家機(jī)關(guān)予以追繳或責(zé)令退賠？顯然也存在法律上的障礙?！吨腥A人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中明確所盜竊的比特幣為“數(shù)據(jù)”，顯然，“數(shù)據(jù)”并不屬于第六十四條所規(guī)定的“財(cái)物”、“財(cái)產(chǎn)”、“違禁品”。

退而言之，可否另行提起民事訴訟？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百六十四條規(guī)定，被害人或者其法定代理人、近親屬在刑事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第三條規(guī)定，人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中明確所盜竊的比特幣為“數(shù)據(jù)”，顯然，“數(shù)據(jù)”既不屬于最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第一百六十四條規(guī)定的物質(zhì)損失，也不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第三條所規(guī)定的管轄范圍，即雙方因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系所產(chǎn)生的民事糾紛。

三、以盜竊罪予以定性具有合理性：前提在于論證比特幣是否屬于刑法中的財(cái)物

《中華人民共和國刑法》第二百六十四條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，構(gòu)成盜竊罪。一般認(rèn)為，凡是達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的主體，以非法占有為目的，盜竊公私財(cái)物的，構(gòu)成盜竊罪。具體言之，盜竊比特幣的行為，肯定屬于盜竊行為，且亦有非法占有的目的。唯一具有爭議的問題，即比特幣是否屬于盜竊罪的犯罪對象——財(cái)物？因此，只要論證比特幣屬于公私財(cái)物，那么盜竊比特幣的行為以盜竊罪予以定性便具有了合理性。

(一)明確判斷方法，是論證比特幣是否屬于財(cái)物的基本前提

前蘇聯(lián)著名法學(xué)家C·C·阿列克謝耶夫指出[注][前蘇聯(lián) ]C·C·阿列克謝耶夫：《法的一般理論》(下冊)，黃良平、丁文琪譯，法律出版社1991年版，第729頁。，“對法律案件的決定是根據(jù)三段論法作出的，其中法律規(guī)范是大前提，案件的情況是小前提，案件的決定是結(jié)論。把案件的決定看作是按照三段論法的規(guī)則得出的結(jié)論?！盵注]當(dāng)然，在判斷事實(shí)是否符合規(guī)范時，目光必須不斷地往返于規(guī)范與事實(shí)之間，即不斷地將規(guī)范向事實(shí)拉近，不斷地將事實(shí)向規(guī)范拉近。在此意義上說 ，大前提也不是一成不變的。但是，不可否認(rèn)的是，在實(shí)行罪刑法定原則的時代，畢競只有在事實(shí)符合規(guī)范時，才能認(rèn)定事實(shí)是否成立犯罪。所以，法律規(guī)范終究是大前提，而不可能將事實(shí)作為大前提。國內(nèi)學(xué)者侯國云、么惠君卻持有另一種觀點(diǎn)，其離開法律規(guī)范這個大前提，按照自己的觀察先確定案件的定義，并歸納其特征，最終反向比對。[注]侯國云、么惠君：《虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)與法律規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》2012年第4期 。

筆者姑且按照侯國云、么惠君的觀點(diǎn)對比特幣是否屬于財(cái)物進(jìn)行分析。比特幣作為一種點(diǎn)對點(diǎn)全球通用加密數(shù)字支付系統(tǒng)。[注]比特幣的發(fā)行與交易不依賴中央銀行、政府、企業(yè)的支持或者信用擔(dān)保以及傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的服務(wù)，也不與特定商品或者實(shí)物掛鉤，而是依賴對等式網(wǎng)絡(luò)中種子文件達(dá)成的網(wǎng)絡(luò)協(xié)議，實(shí)現(xiàn)單個節(jié)點(diǎn)與其他節(jié)點(diǎn)的直接交互，比特幣地址之間的價值交換，具有“去中心化”特質(zhì)與相對匿名性。比特幣系統(tǒng)使用整個網(wǎng)絡(luò)的分布式數(shù)據(jù)庫來進(jìn)行交易確認(rèn)，其發(fā)行總量固定，并自適應(yīng)地按照設(shè)計(jì)預(yù)定的速率逐步增加且增速逐步放緩，最終在2140年達(dá)到略小于2100萬個的極限值。點(diǎn)對點(diǎn)分布式的時間戳服務(wù)器生成依照時間前后排列并加以記錄的電子交易證明使得比特幣系統(tǒng)能夠?qū)崿F(xiàn)無須第三方支持的數(shù)字簽名加密、杜絕雙重支付(偽造支付工具)。發(fā)行的比特幣由完成網(wǎng)絡(luò)運(yùn)算工作量證明(“挖礦”)的比特幣“曠工”獲取，偖此激勵其通過利用計(jì)算機(jī)硬件為比特幣網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行數(shù)學(xué)計(jì)算從而完成交易驗(yàn)證、提高比特幣系統(tǒng)安全性。其具有去中心化(比特幣區(qū)別于傳統(tǒng)法定貨幣，不依賴于中央銀行發(fā)行。)、數(shù)字化(比特幣是根據(jù)中本聰?shù)乃悸吩O(shè)計(jì)發(fā)布的開源軟件以及建構(gòu)其上的P2P網(wǎng)絡(luò)，是依據(jù)特定算法，通過大量的計(jì)算產(chǎn)生的數(shù)字貨幣。)、局限性(比特幣只能在網(wǎng)絡(luò)中存在，脫離網(wǎng)絡(luò)將會變得“看不見”、“摸不著”。)、動蕩性(比特幣從其誕生之日起就極具動蕩性，價格極不穩(wěn)定。)等四個特征。比特幣所具有的這四個特征明顯不符合刑法上財(cái)物的特征。侯國云、么惠君的這種推理方式存在明顯弊端。任何事物的屬性必然具有多面性，如果拋開大前提——法律規(guī)范，其所歸納某事物的特征必然是不符合法律規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件。

事實(shí)上，即使退一步說，比特幣具有去中心化、數(shù)字化、局限性、動蕩性這四個特征，就一定能否認(rèn)其財(cái)物屬性？其一，去中心化并不意味著不是財(cái)物。股票也是不依賴于中央銀行發(fā)行的，而是股份公司為籌集資金而發(fā)行給各個股東作為持股憑證并借以取得股息和紅利的一種有價證券。但股票是財(cái)物無疑。其二，數(shù)字化是21世紀(jì)諸多財(cái)物的表現(xiàn)形式，如以支付寶和余額寶為代表的各種互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品、數(shù)字化版權(quán)等，不能因?yàn)閿?shù)字化的表現(xiàn)形式就否認(rèn)它們是財(cái)物。其三，能否將其變現(xiàn)為“看得見”、“摸得著”的物體，并不影響其是否屬于財(cái)物的判斷。有些物體“看得見”、“摸得著”，卻不是財(cái)物，如大自然中的水、山。有些物體“看不見”、“摸不著”，卻是財(cái)物，如電子版的國庫券等。其四，穩(wěn)定性也不是財(cái)物的當(dāng)然屬性。股票、期貨雖是財(cái)物，但其價格也經(jīng)常漲跌浮動。

回歸到犯罪嫌疑人仲某盜竊公司100個比特幣一案中，在判斷仲某是否構(gòu)成盜竊罪時，首先應(yīng)該確定盜竊罪的構(gòu)成要件，然后總結(jié)歸納仲某的案件事實(shí)，再得出仲某的行為是否符合盜竊罪構(gòu)成要件的結(jié)論。同理，在判斷比特幣是否屬于刑法上的財(cái)物時，也需要以刑法上的財(cái)物作為大前提，將比特幣作為小前提，判斷二者是否對應(yīng)，然后得出結(jié)論。在此判斷的過程中，判斷者必須要以刑法上的財(cái)物為指導(dǎo)，歸納仲某案件的事實(shí)，或者說必須提煉、明確刑法上財(cái)物的特征，然后分析比特幣是否具備財(cái)物的特征，最終得出結(jié)論。

(二)更新解釋理念，是論證比特幣是否屬于財(cái)物的價值取向

刑法具有相對的穩(wěn)定性，但它必須同時適應(yīng)社會發(fā)展的需要，否則便沒有生命力。所以，對刑法必須采取同時代的解釋?，F(xiàn)時取向的根據(jù)在于：現(xiàn)時有效的法的效力之合法性并非立基于過去，而是立基于現(xiàn)在。[注]鄭玉波：《民法總則》，臺北三民書局 1959年版 ，第 186—187頁。

而今時今日的現(xiàn)實(shí)，在于比特幣對經(jīng)濟(jì)社會的影響越發(fā)擴(kuò)大，如比特幣能夠以極低的交易成本在“商品”與人民幣、美元、歐元、日元等各國“貨幣”之間進(jìn)行快捷轉(zhuǎn)換，并以集中競價交易的方式在全球各大比特幣交易平臺供市場參與者進(jìn)行投資或者投機(jī)，甚至可以附加杠桿、做空、融資、融幣等交易機(jī)制進(jìn)行各類遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)等衍生性交易；與亞馬遜在技術(shù)設(shè)備和電子產(chǎn)品銷售方面齊名的在線電子商務(wù)網(wǎng)站Newegg Inc.(新蛋)正在擴(kuò)大其支付選項(xiàng)，表示接受加拿大客戶的比特幣付款；俄羅斯世界杯期間，足球迷們可以用比特幣支付住宿費(fèi)用；包括家電連鎖商場 Big Camera、丸井(Marui)ANNEX 百貨等在內(nèi)的多家日本公司，已經(jīng)開始支持使用比特幣付款。比特幣的財(cái)物屬性在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會中越發(fā)明顯。

總之，聯(lián)想100多年前就存在的“管理可能性說”[注]“管理可能性說”認(rèn)為，財(cái)物不限于有體物，具有管理可能性的無體物也是財(cái)物。其中，“物理的管理可能性說”認(rèn)為，具有物理的管理可能性的有體物與無體物都是財(cái)物。例如，熱、光、水力、冷氣等均為財(cái)物?！笆聞?wù)的管理可能性說”認(rèn)為，具有事務(wù)的管理可能性的有體物與無體物都是財(cái)物，如牛馬的牽引力、人的勞動力以及債權(quán)、情報(bào)等均為財(cái)物。，再看比特幣在當(dāng)下人們生活中的重要地位，沒有理由固守“有體性說”[注]“有體性說”認(rèn)為，財(cái)物僅限于有體物，即必須是占有一定空間的有形的存在。，而將比特幣排除在作為盜竊罪對象的財(cái)物之外。[注][日]伊藤真：《刑法各論》，弘文堂2011年第3版，第109頁。

比特幣是真實(shí)存在的，它不僅僅是動態(tài)的數(shù)據(jù)組合，同時具有可視性。上文列舉的比特幣在經(jīng)濟(jì)社會應(yīng)用的諸多例子，就充分說明其正在融入經(jīng)濟(jì)社會，并以一種活躍的姿態(tài)，充當(dāng)財(cái)富的象征。所以我們必須改變觀念，因?yàn)椴徽撃阍覆辉敢獬姓J(rèn)比特幣的財(cái)物屬性，它都可以用來交易、支付、貯存。

(三)符合財(cái)物特征，是論證比特幣是否屬于財(cái)物的關(guān)鍵環(huán)節(jié)

張明楷認(rèn)為，對于財(cái)物這一概念，首先必須根據(jù)財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)與保護(hù)法益進(jìn)行解釋，不能因?yàn)槠渲杏幸粋€“物”字，就認(rèn)為只有有體物才是財(cái)物。作為財(cái)產(chǎn)犯罪對象的財(cái)物，必須具有三個特征，即具有管理的可能性、具有轉(zhuǎn)移的可能性、具有價值性。否則，要么他人不可能侵犯，要么不值得刑法保護(hù)。[注]張明楷：《非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為性質(zhì)》，載《法學(xué)》2015年第3期。

比特幣作為盜竊罪的犯罪對象——財(cái)物，其具有管理的可能性。盜竊罪的目的是非法占有他人的財(cái)物。換言之，相對于被害人而言，即首先要占有比特幣，如果被害人不能占有比特幣，就談不上被害人擁有比特幣，比特幣也就不可能視為財(cái)物。比特幣的官方客戶端自帶比特幣存儲功能，即一種加密“軟件錢包”，只有當(dāng)占有人同時啟動所掌握公鑰和私鑰，方可打開，進(jìn)而對其進(jìn)行諸如支付、轉(zhuǎn)移等管理。

比特幣作為盜竊罪的犯罪對象——財(cái)物，其具有轉(zhuǎn)移的可能性。相對于行為人而言，如果不能轉(zhuǎn)移他人的比特幣，就談不上侵害他人的財(cái)物。比特幣的公鑰和私鑰是一串很長的字符，行為人在掌握公鑰和私鑰后，可以啟動比特幣官方自帶的轉(zhuǎn)賬功能，將他人的比特幣轉(zhuǎn)移至行為人控制的加密“軟件錢包”，且不可追蹤和找回。

比特幣作為盜竊罪的犯罪對象——財(cái)物，其具有價值性。刑法中規(guī)定的任何一個罪名，背后都隱藏著國家要保護(hù)的法益。如果一種對象沒有任何價值，就不值得刑法所保護(hù)，也就不可能成為刑法上的財(cái)物。問題在于如何理解價值。[注]理論界關(guān)于價值的理解，主要存在2種觀點(diǎn)：一是財(cái)物的價值包含使用價值；二是財(cái)物的價值包含交換價值。事實(shí)上，無論哪種價值都沒有指出某一對象之所以成為盜竊罪的犯罪對象——財(cái)物的本質(zhì)屬性。如，情書具有使用價值，但其顯然不是財(cái)物；賣淫等服務(wù)具有交換價值，妓女提供色情服務(wù)，嫖客支付金錢，但賣淫顯然不是財(cái)物，否則強(qiáng)奸婦女的行為就構(gòu)成搶劫罪。筆者認(rèn)為，根據(jù)盜竊罪的特點(diǎn)，只有當(dāng)行為人盜竊比特幣的同時，導(dǎo)致他人遭受財(cái)產(chǎn)損失，才能認(rèn)定比特幣是盜竊罪的犯罪對象——財(cái)物。無論是仲某盜竊公司比特幣，還是武某盜竊金某比特幣，該公司和金某都遭受了財(cái)產(chǎn)損失是確定無疑的。

四、以盜竊罪予以量刑具有可行性：關(guān)鍵在于確定犯罪數(shù)額

將盜竊比特幣的行為定性為盜竊罪雖然具有合理性，但是否可行還需要進(jìn)一步的論證。盜竊罪作為典型的財(cái)產(chǎn)犯罪，其量刑主要取決于數(shù)額的多少，如果無法計(jì)算比特幣的數(shù)額，那么將盜竊比特幣的行為定性為盜竊罪就缺乏司法實(shí)踐的可行性。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)前比特幣交易平臺眾多，全天候發(fā)布比特幣當(dāng)日的成交價格、成交額等相關(guān)信息，因此，只需提取案發(fā)當(dāng)日眾多交易平臺所發(fā)布價格的平均值就可以確定盜竊比特幣的數(shù)額。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)欠妥，當(dāng)前比特幣交易價格極具動蕩性，甚至存在一日之內(nèi)漲跌幾倍的極端情況。尤其是當(dāng)其價格處于高峰階段，容易導(dǎo)致量刑倚重的情況發(fā)生。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以按照行為人的銷贓數(shù)額計(jì)算盜竊數(shù)額。筆者認(rèn)為銷贓價格往往低于實(shí)際價格。如果按照銷贓數(shù)額計(jì)算盜竊數(shù)額，便不利于保護(hù)被害人的法益。

法益的價值是與法益的主題密切關(guān)聯(lián)的，所以在盜竊比特幣的案件中，應(yīng)當(dāng)考量他人是以何種方式、付出何種代價取得比特幣。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人盜竊比特幣給他人造成的損失數(shù)額為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這樣既可以避免出現(xiàn)量刑倚重倚輕的極端情況，也體現(xiàn)了刑罰罰當(dāng)其罪的原則。那么如何確定他人所造成的損失，可以從比特幣的獲取途徑來論證損失數(shù)額。一般來說，比特幣的獲取途徑有三種：一是通過“挖礦”獲取比特幣；二是從交易平臺買入比特幣；三是以產(chǎn)品或者服務(wù)換取比特幣。

(一)被害人通過“挖礦”獲取比特幣，則盜竊數(shù)額應(yīng)綜合考量“挖礦”成本

比特幣是通過運(yùn)行復(fù)雜程序算法得來的，從理論上說，任何人都可以通過下載、運(yùn)行軟件來制造比特幣。但是，隨著比特幣的發(fā)展，挖礦機(jī)裝備競賽越發(fā)激烈，挖掘比特幣的難度已經(jīng)非常大，需要擁有極高的算力才能勉強(qiáng)開采到。一般應(yīng)當(dāng)充分考量礦機(jī)投入、折舊以及挖礦所需要的人力、電費(fèi)等因素，并結(jié)合全網(wǎng)運(yùn)算能力(挖礦難度)的發(fā)展預(yù)期，大概估算每個比特幣的生產(chǎn)成本。目前而言，一方面隨著礦機(jī)硬件技術(shù)的提升，單位運(yùn)算能力礦機(jī)的生產(chǎn)成本和能耗都在降低，但另一方面，隨著礦機(jī)的增加，單位運(yùn)算能力、能夠挖掘到的比特幣會逐漸減少。整體來看，挖掘比特幣的成本在快速上升。

(二)被害人從交易平臺買入比特幣，則盜竊數(shù)額應(yīng)綜合考量買入成本

另一個獲得比特幣的方法是通過交易平臺用法定貨幣來購買，交易平臺頗多，比特幣與法定貨幣兌換匯率完全由市場決定，而且是全天候不間斷交易，且不設(shè)定漲跌限度。一般應(yīng)當(dāng)充分考量被害人從交易平臺買入比特幣實(shí)際付出的法定貨幣數(shù)額。同時，將案發(fā)時比特幣眾多交易平臺所發(fā)布價格的平均值與買入時的價格進(jìn)行比對，適當(dāng)考量其可期待利益和損失。

(三)被害人以產(chǎn)品或服務(wù)換取比特幣，則盜竊數(shù)額應(yīng)綜合考量產(chǎn)品或服務(wù)的公允價格

無論你從事哪種行業(yè)，只要你對比特幣感興趣，并且看好比特幣的增長潛力，都可以用你的產(chǎn)品或服務(wù)換取比特幣。一般應(yīng)當(dāng)充分考量產(chǎn)品或服務(wù)的公允價格。同時，將案發(fā)時比特幣眾多交易平臺所發(fā)布價格的平均值與換入時的產(chǎn)品和服務(wù)價格進(jìn)行比對，適當(dāng)考量其可期待利益和損失。