孫玥 孫國瀚

摘 要： 文章列舉了簽訂工程建設(shè)項目合同時，常見的風(fēng)險隱患和應(yīng)注意的事項，并提出了相應(yīng)的化解風(fēng)險措施。合同當(dāng)事人應(yīng)該嚴(yán)格按照《中華人民共和國合同法》規(guī)定執(zhí)行，認(rèn)真審核所有條款，做到充分溝通協(xié)商，關(guān)鍵條款要權(quán)衡利弊，具體細(xì)節(jié)要描述清楚，最后嚴(yán)把簽字蓋章關(guān)，這才是真正減少或消除合同中風(fēng)險隱患的根本保證。

關(guān)鍵詞：工程建設(shè)項目；防范；合同；條款；風(fēng)險隱患

1 引言

工程建設(shè)項目在完成招投標(biāo)程序后，便進(jìn)入當(dāng)事人簽訂合同環(huán)節(jié)。

簽訂合同原本是一件十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖虑?，可是現(xiàn)實中卻有的不盡如人意。普遍存在的問題是不重視合同的法律效應(yīng)，不認(rèn)真閱讀合同全文，有些關(guān)鍵內(nèi)容表述含糊不清或缺失，有的甚至在一些條款細(xì)節(jié)尚存爭議或有瑕疵的情況下，就草率簽字蓋章等情形也時有發(fā)生。這些不規(guī)范行為，極易釀成今后合同執(zhí)行中的風(fēng)險隱患。簽訂工程建設(shè)項目合同時，需要防范的風(fēng)險隱患和應(yīng)重視常見事項及條款。

2 合同的主體資格

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。簽訂合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)民事權(quán)利和民事能力的平等主體，應(yīng)當(dāng)在自然人、法人和其他組織之間進(jìn)行，只有他們之間依法訂立的合同才能稱之為有效合同。

工程建設(shè)項目合同又有所不同，鑒于工程項目本身具有的特殊性，有關(guān)部門對簽訂這類合同的當(dāng)事人主體資格，提出了更高的要求。通常發(fā)包人可以為法人或其他組織，而承包人必須是具有法人性質(zhì)的建筑施工企業(yè)，同時還要審核他的工程資質(zhì)和資質(zhì)等級，是否與工程項目內(nèi)容和規(guī)模相適應(yīng)，合同中簽字蓋章的發(fā)包人必須與招標(biāo)書描述相一致，承包人也必須與中標(biāo)人相一致。

不要與不符合主體條件的當(dāng)事人簽訂合同，否則所簽合同缺乏有效依據(jù)，一旦出現(xiàn)紛爭或造成較大利益侵犯訴諸法律時，符合主體條件一方將有可能無法得到有效保護(hù)。

3 合同內(nèi)容

合同內(nèi)容也稱合同條款，他是當(dāng)事人之間就某件事達(dá)成一致意見，表述各自權(quán)利和義務(wù)的一種契約。工程建設(shè)項目合同中的內(nèi)容主要有：當(dāng)事人的名稱和住所、項目名稱和內(nèi)容、起止工期、材料和設(shè)備供應(yīng)、質(zhì)量和安全要求、工程造價、付款方式、驗收與工程資料交接、違約責(zé)任和解決爭議的方式等，其中工期、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和價格是合同中的最重要內(nèi)容。

簽訂工程建設(shè)項目合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，優(yōu)先選用《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，他由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成。標(biāo)準(zhǔn)的合同文件還包括招標(biāo)書、投標(biāo)書、中標(biāo)通知書、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范、圖紙、工程量清單、工程報價或預(yù)算等，這些資料應(yīng)作為合同的附件一起留存。

究竟合同中需要寫哪些內(nèi)容，應(yīng)視工程項目的復(fù)雜程度由當(dāng)事人協(xié)商確定。實踐證明：事先將合同內(nèi)容簽訂的越詳細(xì)、越具體，日后運(yùn)作就越輕松、越順利。

4 合同的生效、終止與無效

通常情況下，當(dāng)事人達(dá)成一致并簽字蓋章后合同即生效，但是有些合同卻不是這樣，當(dāng)事人簽字蓋章只能稱之為合同成立，真正生效還需某些附帶條件滿足才行。

《合同法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效”。由于工程建設(shè)項目復(fù)雜多變，不確定性和干擾都較多，所簽合同就比較適宜采用附帶條件的模式，簽訂后當(dāng)所需條件滿足時合同即生效，執(zhí)行完畢當(dāng)所需條件滿足時合同即自行終止。具體應(yīng)附帶哪些條件，需由當(dāng)事人協(xié)商確定，其中在合同中附帶生效與終止的時間期限是必不可少的內(nèi)容，這對當(dāng)事人既是一種保護(hù)，也是一種約束。

當(dāng)事人在簽訂合同時還需注意防范出現(xiàn)無效合同的內(nèi)容和形式，它的主要特征是：合同內(nèi)容損害國家利益、損害社會公共利益、損害集體或第三人利益；違反國家法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；以惡意串通或以欺詐、脅迫手段簽訂合同；利用合同非法行事等。

5 合同內(nèi)容的變更與撤銷

合同在履行期間，有時不可避免的需要改變原來的約定，做某些項目內(nèi)容的增減或修改，這也是工程項目實施中經(jīng)常要面對的現(xiàn)實，解決這個問題的手段就是變更合同內(nèi)容。

《合同法》第七十七條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”。常見的變更主要有履行地點(diǎn)、履行期限和履行方式的改變；標(biāo)的物的數(shù)量增減或品質(zhì)改變；工作環(huán)境的變化；新技術(shù)新工藝的應(yīng)用；結(jié)算方式的改變或價款的增減；違約金的改變；所附條件的增添或去除等。變更合同內(nèi)容并未改變原合同的法律關(guān)系和主體地位，所變更的內(nèi)容只允許在原招標(biāo)文件大框架內(nèi)做適量修改，新變更的內(nèi)容應(yīng)在當(dāng)事人確認(rèn)后生效，同樣以書面形式作為合同附件一起保存?zhèn)洳椤?/p>

若合同在簽訂后或執(zhí)行中，有證據(jù)證明對合同有重大誤解，合同內(nèi)容有明顯失去公平原則，合同是在受到欺詐、脅迫或危難狀態(tài)下違背了自己真實意愿訂立的，受害一方首先應(yīng)主動與對方溝通要求變更或撤銷，協(xié)商無果后有權(quán)請求仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院對此撤銷。

6 格式條款

格式條款也稱格式合同或定式合同，它是伴隨著頻繁性和重復(fù)性交易過程中，為了簡化簽訂合同手續(xù)并節(jié)約時間成本而形成的。格式條款是合同中的一種形式，大多數(shù)還是守法守規(guī)、善意友好的，為當(dāng)事人快速簽訂合同發(fā)揮了一定作用。

由于格式條款是某一方拿出的，大都未經(jīng)當(dāng)事人充分協(xié)商溝通，其局限和風(fēng)險隱患也在所難免。主要表現(xiàn)在提供方往往會借機(jī)利用其主動或強(qiáng)勢地位，在條款的設(shè)定上更多地考慮自己的利益，有意加大對方的責(zé)任和風(fēng)險，使其處在一種被動接受和不平等的狀態(tài)。

化解格式條款風(fēng)險的最有效辦法，應(yīng)該使用國家有關(guān)部門制定的合同示范文本。若遇有格式條款時，簽訂前提供方應(yīng)主動告知對方條款的內(nèi)容和利弊，接受方應(yīng)認(rèn)真閱讀全文，仔細(xì)斟酌是否能接受，對某些使自己風(fēng)險過大條款應(yīng)與提供方協(xié)商修改或拒簽。

7 付款事項

付款事項是合同中的一項極為重要內(nèi)容，它對日后工程項目能否順利完成有重大影響?，F(xiàn)實中時常能見到，由于工程款項支付環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，波及到項目無法按時完工，究其原因往往與合同中有關(guān)付款的事項約定不清有直接關(guān)系。

改變付款難局面首先需從簽訂合同開始，工程建設(shè)項目合同中與付款相關(guān)的事項，主要有采用的合同價格模式、付款條件、付款方式和付款時限等內(nèi)容，對此當(dāng)事人應(yīng)該做出明確選擇和具體約定。

采用的合同價格模式分固定價格、可調(diào)價格和成本加酬金三種，簽訂合同時需正確選擇。付款條件類似于合同生效附加條件，他是專為付款而設(shè)置的必備門檻，只有達(dá)到要求跨過門檻才可放款，付款條件細(xì)節(jié)如若簽訂得當(dāng)，對保障資金安全和推動工程項目順利實施都具有積極作用。付款方式有一次性或分期兩種，無論采用哪種方式，都應(yīng)明確約定好如何支付和結(jié)算。

8 違約責(zé)任

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。構(gòu)成違約的基本要件是有違約行為，當(dāng)事人只要有不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的事實存在，就得承擔(dān)違約責(zé)任。對于已經(jīng)出現(xiàn)的違約，守約方可要求違約方立即糾正，并采取相應(yīng)措施以減少帶給對方的傷害，若造成了損失，可按合同約定要求違約方做出賠償。

抑制違約需要綜合治理，首先合同當(dāng)事人應(yīng)誠實守信，其次在簽訂合同時應(yīng)事先明確違約細(xì)節(jié)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以便于日后據(jù)此監(jiān)督執(zhí)行。最有效的辦法應(yīng)該制定相應(yīng)配套的違約追責(zé)條款，尤其要有對故意拖延拒不付款和不按時保質(zhì)完工的懲罰措施，以告誡當(dāng)事人違約必然受到追責(zé)并要付出代價的。

9 不可抗力

不可抗力是指在訂立合同時不可預(yù)見、不可避免、不可克服的客觀情況，不可抗力包括自然災(zāi)害、社會異常事件和政府行為三方面。

《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外”。如果因不可抗力導(dǎo)致合同義務(wù)全部無法履行，當(dāng)事人一方可以解除合同并免除全部責(zé)任，若不可抗力只導(dǎo)致合同義務(wù)部分無法履行，可以免除部分責(zé)任。因不可抗力不能履行合同的，當(dāng)事人應(yīng)及時通知對方，以盡量減輕由此可能給對方帶來的損失，并在合理時限內(nèi)向?qū)Ψ教峁┫鄳?yīng)的證明材料。面對不可抗力事實，有些法律另有規(guī)定的情形，違約方照樣需要承擔(dān)無過錯責(zé)任。

簽訂工程建設(shè)項目合同時，應(yīng)對不可抗力條款引起足夠重視，這些條款應(yīng)當(dāng)清楚明確地寫在合同里，以備一旦真的出現(xiàn)不可抗力時，能力求在法律上和經(jīng)濟(jì)上得到保護(hù)。

10 驗收和后期服務(wù)

驗收和后期服務(wù)是工程項目后期的事情，它與項目的整體密不可分。在合同中事先約定好項目的驗收和后期服務(wù)事宜，有利于消除或減少當(dāng)事人將來在這些問題上的推諉扯皮。

驗收主要是約定好驗收前提條件、驗收時間、驗收地點(diǎn)、驗收方式、驗收標(biāo)準(zhǔn)和應(yīng)移交的工程資料，后期服務(wù)主要是約定好后期服務(wù)開始時間、保修期限、響應(yīng)速度、免費(fèi)范圍，以及應(yīng)有的技術(shù)培訓(xùn)等。當(dāng)事人在簽訂這些條款時考慮的越詳細(xì)，條款擬定的越具體，就越有利于后期工程項目平穩(wěn)過渡。

承包方在簽訂驗收和后期服務(wù)條款時需要格外謹(jǐn)慎，切莫做夸大或不符合實際的承諾，已經(jīng)簽訂在合同中的有關(guān)事項，應(yīng)當(dāng)不打折扣的按時、保質(zhì)完成。

11 解決合同爭議的方式

合同在執(zhí)行過程中，由于當(dāng)事人對合同條款的理解和執(zhí)行力各不相同，難免產(chǎn)生不同見解而引發(fā)爭議，嚴(yán)重時會影響工程項目順利實施，此時盡快化解合同爭議是當(dāng)務(wù)之急。

依據(jù)《合同法》第一百二十八條規(guī)定，目前解決合同爭議有四種方式：即當(dāng)事人自行協(xié)商和解、第三方幫助調(diào)解、提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或向人民法院提起訴訟。其中和解與調(diào)解都屬于民間自行解決渠道，兩種方式可同時采用。而走仲裁或訴訟是兩個不同的法律途徑，受理范圍、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和審理程序等都各不相同，根據(jù)相關(guān)規(guī)定簽訂這項條款時，只能在仲裁或訴訟兩種解決方式中選擇其中一種。

化解合同爭議，首先應(yīng)立足于和解或調(diào)解，因為這是解決問題最經(jīng)濟(jì)、最快捷、最友好的方式。對于當(dāng)事人不愿意和解與調(diào)解，或者通過和解與調(diào)解無法解決的，可以依據(jù)合同中約定的方式或法律規(guī)定去仲裁或訴訟。走仲裁或訴訟必然要增加各自的工作量和費(fèi)用，當(dāng)事人在決定前應(yīng)慎重考慮，他只能是和解或調(diào)解無望情況下的一種最后選擇。

簽訂工程建設(shè)項目合同是一件十分專業(yè)的大事，實際需要防范的風(fēng)險隱患也遠(yuǎn)比上述要多。有效消除合同中風(fēng)險隱患的根本辦法，就是嚴(yán)格按照《合同法》規(guī)定執(zhí)行。當(dāng)事人在簽訂前一定要認(rèn)真閱讀合同全文，要重視合同的法律效應(yīng)，規(guī)范好合同內(nèi)容，要仔細(xì)斟酌關(guān)鍵條款，謹(jǐn)慎落筆簽字蓋章。最好能夠聘請專業(yè)律師或?qū)ｉT人員來事先把關(guān)，將防范合同中的風(fēng)險隱患管控到簽字蓋章之前。

作者簡介：

孫玥﹙1983-﹚，男，項目管理工程碩士 工商管理碩士，工程師，研究方向：項目前期、工程造價和風(fēng)險管理；

孫國瀚（1988-），男 ，工程造價本科 ，助理工程師。