汪翠 馬成

摘要： 大數(shù)據(jù)的廣泛應用使很多行業(yè)得到了飛速發(fā)展，也給人們的生活帶來了許多便利。但是在人們享受大數(shù)據(jù)的成果時，各種數(shù)據(jù)安全、個人隱私問題層出不窮。一些不法商家根據(jù)用戶的數(shù)據(jù)信息對用戶進行分類，對不同種類的用戶給予不同的商品價格，就是所謂的“大數(shù)據(jù)殺熟”。本文從“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象的含義出發(fā)進而對其進行法律定性，然后分析該現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，最終追根溯源，提出對大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象的法律規(guī)制建議。

關鍵詞： 大數(shù)據(jù)殺熟產(chǎn)生原因規(guī)制路徑

一、大數(shù)據(jù)“殺熟”的定義

大數(shù)據(jù)“殺熟”是指同樣的商品或服務，老客戶或者平臺會員看到的價格反而比新客戶要貴出許多，其實質(zhì)就是互聯(lián)網(wǎng)廠商利用用戶數(shù)據(jù)，對老用戶實行價格歧視，“專宰熟客”的一種手段。在當下互聯(lián)網(wǎng)時代，各種互聯(lián)網(wǎng)平臺如百舸爭流，包辦了廣大消費者的衣食住行。然而，在消費者享受到互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)帶給自己便利的同時，卻發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)公司開始利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，對用戶進行“殺熟”。

二、“殺熟”行為法律定性——價格欺詐

殺熟行為應該構(gòu)成法律意義上的價格欺詐，同時也對消費者的權(quán)益造成了損害。具體分析如下：第一，從主觀方面看，經(jīng)營者具有直接故意的欺詐心理，其本著與更多新用戶達成交易的目的，不惜對老用戶在交易價格，交易余量等方面隱瞞真實情況；第二，從客觀行為看，實施了親疏不一的價格政策，也違背了告知說明的義務；第三，從損害后果看，其誤導了一般的消費者，致使他們在缺乏比較和選擇的情況下遭受了不必要的財產(chǎn)損失。最后，這種違法行為與損害后果之間具備法律上的因果關系。

三、“殺熟”行為產(chǎn)生的原因

（一）缺乏專項立法和監(jiān)管部門

中國的電子商務在B2C領域目前應屬于消法規(guī)制，但考慮到電子商務與線下實體商家在經(jīng)營主體、經(jīng)營行為、合同等有較大差異，以及電子商務發(fā)展中比較典型的問題有諸多不同之處，因此對電子商務領域的專項立法實有必要。在我國電子商務領域存在著缺乏明確的電子商務主管部門的問題，這種多個部門分工共管的局面最終使得該領域有很大的野蠻生長的空間，也是使得大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象能夠廣泛存在的原因之一。如果不對現(xiàn)行監(jiān)管部門的職責進行調(diào)整的話將很難形成國家監(jiān)管機關的合力，執(zhí)法也會遇到諸多困難。

（二）信息不對稱

大數(shù)據(jù)環(huán)境下的信息不對稱體現(xiàn)在各方對信息收集，處理，分析能力上的巨大差距。這種差距導致互聯(lián)網(wǎng)公司與個人用戶之間無歧視平等的信息流轉(zhuǎn)幾無可能?？v使用戶在個人信息上占有絕對的核心支配地位，但在使用互聯(lián)網(wǎng)服務時一旦提供“必要”的個人信息（手機號，身份證號等），包括用戶與互聯(lián)網(wǎng)服務交互時所產(chǎn)生的記錄性信息，此時用戶對信息的有效控制將不復存在。

（三）客戶信息意識薄弱

客戶由于信息意識薄弱而被大數(shù)據(jù)“殺熟”表現(xiàn)在兩個方面：一是由于對商品信息不敏感，商家的差別定價一般可以通過與不同平臺或顧客的信息對比發(fā)現(xiàn)，但客戶若對價格不敏感或?qū)ι碳乙晃兜匦湃危蜆O有可能落入“殺熟”的圈套中；二是缺乏個人隱私保護意識或能力，個人隱私意識較弱是我國國民的普遍現(xiàn)狀，大多數(shù)人對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用大數(shù)據(jù)抓取個人信息的行為極不敏感，從而很少意識到這可能帶來的問題，此外，客戶也可能由于個人隱私保護能力的不足而無法采取有效行動來預防個人信息泄露、維護合法權(quán)益。

四、“殺熟”行為法律規(guī)制路徑

（一）限制企業(yè)使用數(shù)據(jù)的權(quán)利范圍并設置責任框架

對于企業(yè)進行數(shù)據(jù)使用和數(shù)據(jù)挖掘的應用權(quán)利通過設立法律條款進行規(guī)范。由于信息產(chǎn)權(quán)不同于生命權(quán)，并非“天賜人權(quán)”而是“法授人權(quán)”，法律可以基于企業(yè)利益和個人信息保護的需要進行均衡。允許企業(yè)在為消費者提供優(yōu)質(zhì)互聯(lián)網(wǎng)服務算法時使用數(shù)據(jù)進行分析建模，但禁止利用數(shù)據(jù)對消費者進行欺詐，價格歧視等傷害消費者利益的行為。由于在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，個體消費者相對于互聯(lián)網(wǎng)公司是弱勢群體。互聯(lián)網(wǎng)公司有責任保證用戶的數(shù)據(jù)不被自己應用于侵害消費者利益的用途?？梢杂烧疇款^推廣第三方的在線簡易訴訟平臺，針對互聯(lián)網(wǎng)公司的濫用數(shù)據(jù)，利用數(shù)據(jù)挖掘?qū)οM者進行誤導或者價格歧視的行為進行仲裁。

（二）推進政府監(jiān)管機制，創(chuàng)新平臺監(jiān)管模式

大數(shù)據(jù)時代下消費者的消費變得愈加透明，隨著一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場份額增大，面對政府監(jiān)管的博弈能力愈加強大，需要政府監(jiān)管這一把最重要的利劍切實管理，加強執(zhí)法力度，重點對大數(shù)據(jù)企業(yè)進行監(jiān)控。創(chuàng)新平臺監(jiān)管，引入第三方資信公司建立市場信用評級、評估和公示的制度平臺，整合、收集和分析市場參與者的信息，著重建立審批信息、信用狀況、信用記錄等，建立誠信激勵和失信黑名單制度。對于大數(shù)據(jù)“殺熟”這一類價格欺詐行為，不僅要對經(jīng)營者給與行政處罰，同時還要納入到誠信機制中，結(jié)合數(shù)據(jù)公開、信息公示手段，利用輿論監(jiān)督和社會監(jiān)督約束商家的定價行為，促進企業(yè)誠信自律。

（三）推廣互聯(lián)網(wǎng)法院

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，許多設計互聯(lián)網(wǎng)的糾紛案件因標的額小，管轄地爭議，維權(quán)渠道不暢等原因使得許多消費者遇到問題便放棄維權(quán)。解決互聯(lián)網(wǎng)中出現(xiàn)的問題可以效仿電商以互聯(lián)網(wǎng)為媒介破解維權(quán)難，實現(xiàn)“以網(wǎng)管網(wǎng)”。近年來多地開始推行利用互聯(lián)網(wǎng)+解決電子商務中出現(xiàn)的維權(quán)難問題，其中效果最為顯著的當屬浙江杭州的全國乃至全世界首家互聯(lián)網(wǎng)法院。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的受理范圍包含電子商務中的方方面面，其起訴、調(diào)解、立案、舉證、質(zhì)證、庭審、宣判、送達等訴訟各環(huán)節(jié)，全程可以實現(xiàn)網(wǎng)絡化。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在其試點過程中取得了良好的效果，長久以來電子商務領域的私力救濟不足問題找到了解決方案，如果能在全國大面積的推廣，可以使得司法手段更強有力的保護線上消費者的公平交易權(quán)，真正實現(xiàn)“以網(wǎng)管網(wǎng)”。

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