金奇云

摘 要：近些年，PPP項(xiàng)目在國家相關(guān)部委，尤其是在發(fā)改委、財(cái)政部的大力推動(dòng)下，熱度直線上升，迅速成為熱點(diǎn)話題，各地?cái)M上馬的項(xiàng)目大為增加。但是PPP項(xiàng)目在實(shí)踐過程中也出現(xiàn)了一些新情況、新問題，存在與現(xiàn)有法律法規(guī)的沖突、歧義和矛盾之處，尤其在招標(biāo)采購管理制度方面更為突出，業(yè)內(nèi)及法律界人士分歧嚴(yán)重。在適用法律、合作伙伴確定及主要采購方式等方面，筆者提出了一些新的思路和想法，希望借以引起更多同行們的關(guān)注。

關(guān)鍵詞： PPP項(xiàng)目；招標(biāo)采購管理；適用法律

1 前言

PPP是英文“Public-Private Partnership”的簡寫，即政府和社會(huì)資本合作，簡言之指公共部門通過與私人部門建立伙伴關(guān)系提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的一種方式。2014年以來，在國家相關(guān)部委，尤其是在發(fā)改委、財(cái)政部的大力推動(dòng)下，PPP在國內(nèi)廣為傳播，迅速成為熱點(diǎn)話題，2014年9月財(cái)政部下發(fā)的《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金〔2014〕76號(hào)），12月發(fā)改委和財(cái)政部下發(fā)的《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào)）和《關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號(hào)），將PPP模式作為創(chuàng)新投融資機(jī)制的重要舉措，對(duì)拓寬社會(huì)資本投資渠道、促進(jìn)投資主體多元化、加快政府職能轉(zhuǎn)變具有重要意義。

2 適用的法律

法律適用問題是重大問題，在合作伙伴的選擇上規(guī)范PPP項(xiàng)目的國家層面的基本法律有兩個(gè)，即《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》），是我國所有招標(biāo)采購項(xiàng)目必須遵守的法律?！蛾P(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：PPP項(xiàng)目“按照《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》等法律法規(guī)，……，公平擇優(yōu)選擇合作伙伴?！薄蛾P(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“地方各級(jí)財(cái)政部門要依托政府采購信息平臺(tái)，……，按照《政府采購法》及有關(guān)規(guī)定，依法選擇項(xiàng)目合作伙伴?！薄墩蜕鐣?huì)資本合作模式操作指南（試行）》規(guī)定：“項(xiàng)目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行……?！憋@然，PPP項(xiàng)目應(yīng)該采用《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定。

2.1 從法律定義上看

我國的《政府采購法》第二條第七款規(guī)定“本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對(duì)象?！?PPP項(xiàng)目就是特指政府從公共服務(wù)的“生產(chǎn)者”轉(zhuǎn)為“提供者”而進(jìn)行的特殊采購活動(dòng)，本質(zhì)上應(yīng)屬于政府采購服務(wù)項(xiàng)目范疇。

2.2 從資金性質(zhì)來看

通常判斷貨物、工程和服務(wù)是否納入政府采購的標(biāo)準(zhǔn)在于是否使用“財(cái)政性資金”。依據(jù)付費(fèi)模式，PPP項(xiàng)目可以分為三類：使用者付費(fèi)項(xiàng)目、使用者付費(fèi)加一定政府補(bǔ)貼和政府付費(fèi)項(xiàng)目。顯然，使用者付費(fèi)加一定政府補(bǔ)貼項(xiàng)目、政府付費(fèi)項(xiàng)目都使用了財(cái)政性資金，適用《政府采購法》，屬嚴(yán)格意義上的政府采購。使用者付費(fèi)項(xiàng)目，也就是特許經(jīng)營，合作伙伴通過特許經(jīng)營權(quán)獲取應(yīng)得利潤，是政府經(jīng)營權(quán)的一種轉(zhuǎn)讓，也是政府遠(yuǎn)期收益讓渡。因此，用戶付費(fèi)模式的PPP項(xiàng)目算廣義的政府購買服務(wù)。

2.3 從采購方式多樣性來看

我國的政府采購法律制度規(guī)定了公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競爭性談判、詢價(jià)和單一來源五種采購方式，并授權(quán)監(jiān)管部門可以認(rèn)定新的采購方式。這些法定的采購方式，能夠比較好地適用于PPP項(xiàng)目采購中公開競爭、選擇性競爭和有限競爭的情況，使PPP項(xiàng)目采購更具可操作性。世界主要國家在選擇PPP合作伙伴時(shí)都遵循政府采購規(guī)則，把服務(wù)和工程特許經(jīng)營權(quán)的授予也視為政府采購公共服務(wù)的一種方式，將其納入政府采購監(jiān)管。因此，我們認(rèn)為將PPP項(xiàng)目選擇合作伙伴納入政府采購管理，既符合中國的國情，也符合世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》（GPA）對(duì)政府采購的定義——為了政府目的以任何合同方式開展的采購活動(dòng)。

3 主要采購方式的選擇

PPP項(xiàng)目新模式的推廣，對(duì)我國政府采購法定的采購方式提出了挑戰(zhàn)，在探索通往物有所值制度目標(biāo)的路徑上，有哪些政府采購方式可以給人啟示或?yàn)槲宜?，是我們急需解決的問題。

《政府采購法》第二十六條規(guī)定：“政府采購采用以下方式：（一）公開招標(biāo)；（二）邀請(qǐng)招標(biāo)；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價(jià)；（六）國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式?！薄９_招標(biāo)是所有采購方式中較為復(fù)雜、繁瑣的模式，而且限制性條件相對(duì)較多。那么，公開招標(biāo)模式是否是PPP項(xiàng)目所必須采用的主要采購方式呢？答案是否定的。PPP項(xiàng)目與其他政府采購項(xiàng)目相比，對(duì)公開招標(biāo)的判定條件和標(biāo)準(zhǔn)有較大的差別，前者以適用核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)明確、完整，符合國家法律法規(guī)和政府采購政策，且采購中不作更改的項(xiàng)目作為判定的依據(jù)，后者則以采購預(yù)算金額達(dá)到規(guī)定的限額標(biāo)準(zhǔn)來判定。而絕大部分PPP項(xiàng)目在采購需求、技術(shù)指標(biāo)、項(xiàng)目評(píng)審等方面都過于復(fù)雜，無法給出明確的邊界劃分，需要在項(xiàng)目實(shí)施過程中逐步完善。

為了深化政府采購制度改革，適應(yīng)推進(jìn)政府購買服務(wù)、推廣政府和社會(huì)資本合作（PPP）模式等工作需要，財(cái)政部在2014年12月發(fā)布了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，同時(shí)根據(jù)《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》規(guī)定“項(xiàng)目采購應(yīng)根據(jù)《政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請(qǐng)招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購?！币?guī)定，將競爭性磋商引入到PPP采購模式。競爭性磋商是一種充分競爭、充滿活力的采購方式。從采購的標(biāo)的來看，競爭性磋商不用事先對(duì)采購對(duì)象的價(jià)格總額、詳細(xì)規(guī)格、技術(shù)參數(shù)、具體要求等情況進(jìn)行準(zhǔn)確的估計(jì)，這恰恰就是PPP項(xiàng)目顯著的特點(diǎn)——難以動(dòng)態(tài)地對(duì)其價(jià)格和性能進(jìn)行準(zhǔn)確的評(píng)估。采用競爭性磋商可以有效地避免由于信息不對(duì)稱給采購帶來的不便，使得整個(gè)采購行為靈活性更強(qiáng)。

4 推動(dòng)我國PPP發(fā)展的策略

首先，加強(qiáng)政策法律法規(guī)的頒布和實(shí)施十分必要。對(duì)于PPP項(xiàng)目來說，切實(shí)有效的法律支持必不可少，無論是合同簽訂，爭議糾紛的解決還是后期資本退出的階段。政府和社會(huì)資本都應(yīng)該嚴(yán)格的遵守采購法，嚴(yán)格地均衡權(quán)利和義務(wù)對(duì)等的關(guān)系。

第二，政府在PPP中的監(jiān)管作用也要起到成效。政府是項(xiàng)目的發(fā)起人，付款人，社會(huì)資本實(shí)行項(xiàng)目的執(zhí)行人，公眾是項(xiàng)目的實(shí)際收益者。政府應(yīng)該配套嚴(yán)格的監(jiān)管措施，在PPP的不同階段都嚴(yán)格地監(jiān)督社會(huì)資本，不能只提出意向就放任不管，導(dǎo)致質(zhì)量和安全性收到威脅，從而導(dǎo)致項(xiàng)目失敗，效率低下。

第三，各金融機(jī)構(gòu)可以與社會(huì)資本合作，促進(jìn)PPP模式的開展。金融機(jī)構(gòu)可以與民間企業(yè)達(dá)成合作意向，一方面提供資金支持，一方面解決技術(shù)問題，共同參與競爭政府采購項(xiàng)目，一來降低了社會(huì)資本的融資費(fèi)用，使其更具有競爭力，還可以拓寬金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，有金融機(jī)構(gòu)的資金支持，項(xiàng)目的成功率也會(huì)提高，實(shí)現(xiàn)三贏，甚至多贏的局面。

第四，積極將競爭性磋商采購方式引入到PPP模式。首先，通過磋商對(duì)PPP項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別，將政府和社會(huì)資本的合作目標(biāo)設(shè)定為一致。其次，建立多層次的監(jiān)管體系，確保競爭性磋商在有序、公開的進(jìn)行：一方面建立信息公開機(jī)制，通過社會(huì)大眾的參與加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督；另一方面將行政監(jiān)督和法律監(jiān)督結(jié)合起來，充分發(fā)揮法律的監(jiān)督作用。最后，加強(qiáng)對(duì)評(píng)審全過程的管理和控制。保障評(píng)審人員工作獨(dú)立性，不受外界因素的影響。

5 結(jié)束語

如今，PPP模式已經(jīng)是中國發(fā)展浪潮中的一片浪花，政府和投資者也已經(jīng)看到了推行PPP模式的必要性和前景。再加上政策的傾向性，PPP模式一定會(huì)越來越成熟，在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起到相應(yīng)的作用的。

參考文獻(xiàn)：

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[3] 陳剛.淺議PPP項(xiàng)目的招標(biāo)采購管理模式[J].招標(biāo)與投標(biāo)，2015（6）：36～38.