甄思圓 李海燕 劉揚

摘要：中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的重要性日益凸顯，但保護工作進展緩慢，出現(xiàn)多起“生物盜版”事件。為探索適合我國國情的保護模式，本文在分析國際組織保護行為的基礎上，對比分析了美國、印度、韓國、菲律賓、泰國、秘魯、巴西等國家的傳統(tǒng)知識保護方案，總結出“舉證”式保護、“立法”式保護及“全面”式保護3種模式?！芭e證”式保護主要做法包括建立數(shù)據(jù)庫、成立基金會、實行登記制度等；“立法”式保護主要做法是頒布傳統(tǒng)知識保護法律或者在現(xiàn)有法律中增加傳統(tǒng)知識保護條文；“全面”式保護主要做法是在保護傳統(tǒng)知識的過程中融合多種保護模式。我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護工作也可以采用這3種模式，通過設立法律、構建數(shù)據(jù)庫等方式，加快中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護進程。

關鍵詞：傳統(tǒng)知識保護；中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識；“舉證”式保護；“立法”式保護；“全面”式保護

DOI： 10.3969/j.issn.2095-5707.2018.04.001

中圖分類號：R288 文獻標識碼：A 文章編號：2095-5707（2018）04-0001-05

Abstract： The importance of TCM traditional knowledge is becoming more and more obvious. However， the protection work is progressing slowly， and there are many “biopiracy” incidents. In order to explore suitable protection mode for China， based on the analysis on protection behaviors of international organizations， this article compared and analyzed traditional knowledge protection schemes of the United States， India， South Korea， Philippines， Thailand， Peru， Brazil and other countries， and concluded three modes， including “evidence-based protection”， “l(fā)egislation-based protection” and “comprehensive protection”. “Evidence-based protection” includes setting up databases， establishing foundations， and implementing registration systems， etc.； “Legislation-based protection” includes issuing traditional knowledge protection laws or adding items about traditional knowledge protection in the existed legal provisions. “Comprehensive protection” includes integrating multiple protection modes in the process of protecting traditional knowledge. Therefore， TCM traditional knowledge protection in China can apply the three modes by setting up traditional knowledge protection laws and building databases， in order to speed up the process of TCM traditional knowledge protection.

Key words： traditional knowledge protection； TCM traditional knowledge； evidence-based protection； legislation-based protection； comprehensive protection

依據(jù)世界知識產(chǎn)權組織（World Intellectual Property Organization， WIPO）的定義，傳統(tǒng)知識是指“基于傳統(tǒng)的文學、藝術或科學作品、表演、發(fā)明、科學發(fā)現(xiàn)、外觀設計、標記、名稱和符號、未公開信息，和所有其他在工業(yè)、科學、文學或藝術領域內(nèi)產(chǎn)生的基于傳統(tǒng)的發(fā)明和創(chuàng)造”，其中“基于傳統(tǒng)的”是指“知識系統(tǒng)、創(chuàng)造、創(chuàng)新和文化表達從一代傳向下一代，通常被認為與特別的民族和地域有關，并隨著環(huán)境變化而經(jīng)常地演化”[1]。傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識是指基于中華民族傳統(tǒng)的、在繼承中持續(xù)發(fā)展創(chuàng)新、有著現(xiàn)實或潛在價值的醫(yī)藥方面的傳統(tǒng)知識[2]。

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識在中國已經(jīng)存在了幾千年，內(nèi)容豐富，指導著人們的生產(chǎn)及生活，庇護著一代又一代的炎黃子孫，為中華民族的繁衍不息做出了巨大貢獻，是屬于中華民族的寶貴財富。因此，保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識是一項具有傳承意義的工作。由于種種原因，目前我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護之路走得并不順暢，為了加快保護進程，本文剖析了國際組織對傳統(tǒng)知識的保護行為及其他國家對傳統(tǒng)知識的保護模式，希望從中得到啟示，為我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護事業(yè)提供參考。

1 國際組織對傳統(tǒng)知識的保護

隨著科學技術的發(fā)展，傳統(tǒng)知識的潛在價值經(jīng)不斷挖掘后，日益受到越來越多國家的認可，也成為各國爭奪的目標。為了保護傳統(tǒng)知識，促進其合理運用，最大化地為世界人民服務，國際植物新品種保護聯(lián)盟（International Union for the Protection of New Varieties of Plants ，UPOV）、《生物多樣性公約》（CBD）、聯(lián)合國環(huán)境署等數(shù)十個國際組織都行動起來，充分利用自己的職能來保護傳統(tǒng)知識。

1.1 《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》

2010年10月，在日本名古屋召開了《生物多樣性公約》締約方第十次大會，經(jīng)過10多天的討論，最終通過了一項關于遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識獲取及惠益共享的國際法——《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》（以下簡稱《名古屋遺傳資源議定書》）。2014年10月，《名古屋遺傳資源議定書》正式生效。2016年9月6日，我國正式成為《名古屋遺傳資源議定書》締約方，標志著中國已融入生物遺傳資源獲取與惠益共享國際新規(guī)則[3]。

《名古屋遺傳資源議定書》內(nèi)容包括目標、范圍、惠益分享、獲取、監(jiān)測與檢查以及能力建設等6個方面共36條，以及1個附件。其適用范圍是生物遺傳資源、衍生物及與生物遺傳資源相關的傳統(tǒng)知識?！睹盼葸z傳資源議定書》重申了國家對其自然資源擁有主權，核心內(nèi)容是各締約國遵守遺傳資源提供國國內(nèi)立法，規(guī)定遺傳資源及與遺傳資源相關的傳統(tǒng)知識獲取需要經(jīng)過遺傳資源提供國的“事先知情同意”，并對遺傳資源利用進行監(jiān)測，制定了相應的政策及管理機制保證上述規(guī)則有效實施。

《名古屋遺傳資源議定書》一大創(chuàng)新點是提出了“衍生物”這一概念。此前，與遺傳資源提供國的爭議點在于，遺傳資源獲取國認為根據(jù)《生物多樣性公約》的定義，遺傳資源是具有實際或潛在價值的遺傳材料，并不包括沒有遺傳功能的衍生物；而遺傳資源提供國則堅持將衍生物納入?yún)f(xié)定書管轄，認為現(xiàn)代生物技術對各種遺傳資源的利用早已不僅限于對遺傳材料的開發(fā)，還包括對經(jīng)生物代謝而自然產(chǎn)生的不擁有遺傳功能單元的遺傳資源的生物化學物質(zhì)的開發(fā)，而后者才是現(xiàn)代生物技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)和利用的主要原材料[4]。與此同時，《名古屋遺傳資源議定書》明確規(guī)定了使用者惠益分享的義務，并且要求各締約國通過建立全球多邊惠益分享機制解決部分因利益而未達成共識的問題。

1.2 植物新品種保護聯(lián)盟

國際植物新品種保護聯(lián)盟（UPOV）是一個政府間組織，總部設在瑞士日內(nèi)瓦。1961年12月2日，國際上通過了《保護植物新品種國際公約》，從而形成了植物品種保護的UPOV系統(tǒng)，這是在國際上承認植物育種者的權利的關鍵。

眾所周知，世界各地農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的巨大進步很大程度上是基于品種的改良，而培育新品種的過程是很漫長的，通常需要數(shù)年甚至數(shù)十年，并且投資花費很大，研究成果往往可以增加糧食產(chǎn)量或者提高質(zhì)量。但是新品種很容易被人復制，育種者的權利難以保護，投資回報并不成正比，導致育種者的積極性不高，不利于增加生物多樣性。

針對這種情況，UPOV公約提供了一種獨特的知識產(chǎn)權保護形式。它是專門為植物育種的過程而制定的，只有新植物品種的育種者才能保護該植物新品種。育種者的身份沒有嚴格限制，可以是農(nóng)民、研究員，也可以是公共機構、私人公司等。他人若想使用新品種，需要征得育種者的同意。同時，UPOV系統(tǒng)鼓勵農(nóng)學家開發(fā)新的植物品種，賦予育種者“豁免權”，即育種者為了繁殖其他品種而進行的育種活動不受任何限制。因此，UPOV不但可以保護育種者權益，也能增加生物多樣性。

我國中醫(yī)藥植物品種資源非常豐富，UPOV以植物新品種權的形式從側面保護了中醫(yī)藥的原材料，對擴大我國中藥植物品種資源和中藥植物新品種優(yōu)勢，保護中藥育種者的合法權益有著重要意義。

2 傳統(tǒng)知識保護模式分析

2.1 “舉證”式保護

“舉證”式保護是一種防御性保護。大致做法是將本國傳統(tǒng)知識經(jīng)過廣泛搜集、文獻化或數(shù)字化整理后，以數(shù)據(jù)庫的方式存儲，并與世界幾大專利局的專利檢索系統(tǒng)關聯(lián)，主要作用是阻止其他國家使用本國傳統(tǒng)知識申請專利。若某專利內(nèi)容與本國傳統(tǒng)知識高度相關，通過查詢傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫及登記注冊表，提供證據(jù)證明該專利內(nèi)容源于本國傳統(tǒng)知識，不符合專利申請的新穎性要求，可以請求專利局撤回該專利。目前，應用“舉證”式保護的國家主要有美國、菲律賓、韓國等。

2.1.1 美國 在美國未成為英國殖民地之前，以印第安文化為主，英國人的入侵帶來了歐洲文化，多種文化的碰撞誕生了豐富的知識。運用知識產(chǎn)權制度保護知識是發(fā)達國家的強項，但有些傳統(tǒng)知識超出現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度保護的范疇，為此，美國建立了傳統(tǒng)環(huán)境知識數(shù)據(jù)庫。其特點是將傳統(tǒng)知識分類，并在數(shù)據(jù)庫建立的過程中設置優(yōu)先權限。一部分傳統(tǒng)知識是只能由Tulalip部落居民獲取的，稱之為A類知識；另外一部分傳統(tǒng)知識對普通群眾或?qū)＠麑彶閱T公開，稱之為B類知識[5]。通過這種區(qū)分，既保護了部落居民的文化享有權，又在一定程度上避免了“生物盜版”行為。“生物盜版”是指某些公司（尤其是跨國公司），在未經(jīng)傳統(tǒng)知識 持有人同意的前提下，利用先進技術開發(fā)傳統(tǒng)知識并從中謀取利潤的行為。

2.1.2 韓國 2005年開始，韓國建立了傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，名為韓國傳統(tǒng)知識門戶（Korean Traditional Knowledge Portal， KTKP），包含了大量的韓國傳統(tǒng)醫(yī)學知識，主要分為藥物、方劑和病證三大類。KTKP旨在防止本國傳統(tǒng)知識未經(jīng)許可而獲得國際專利保護。韓國主要的保護措施是申報列入根據(jù)《專利合作條約》（Patent Cooperation Treaty， PCT）制定的非專利文獻清單，進入國際專利審查流程，供國際專利檢索單位使用[6]。批準進入非專利文獻清單中的文章內(nèi)容鏈接到KTKP中不同的數(shù)據(jù)庫，專利審查員審查某項專利時，比對非專利文獻清單，點擊相應鏈接到KTKP網(wǎng)站獲取與該專利更多可能相關的信息，通過專利分析，駁回不合格專利，盡可能避免“生物盜版”行為，保護傳統(tǒng)知識。

2.1.3 菲律賓 菲律賓位于西太平洋，是東南亞的一個多民族國家，獨特的地理位置造就了豐富的傳統(tǒng)知識及文化。為了保護本國傳統(tǒng)知識，抵制猖獗的“生物盜版”行為，菲律賓衛(wèi)生研究與發(fā)展理事會（PCHRD）、菲律賓傳統(tǒng)及替代醫(yī)療機構（PITAHC）和菲律賓馬尼拉大學（UPM）等多家機構于2014年聯(lián)合建立傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，名為TKDL-Health，包括民族藥學文獻、傳統(tǒng)的治療方法及傳統(tǒng)的治療術語等內(nèi)容。若隸屬于其他國家的組織或個人想訪問獲取TKDL-Health中的傳統(tǒng)知識用于科學研究，需事先得到該傳統(tǒng)知識社區(qū)的知情同意；如欲利用傳統(tǒng)知識進行產(chǎn)品的開發(fā)生產(chǎn)，需進行公平的惠益分享[7]。

此外，很多國家或地區(qū)陸續(xù)構建符合國情的數(shù)據(jù)庫，如阿拉斯加原住民知識數(shù)據(jù)庫（ANKN）、老撾傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫、非洲區(qū)域傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫、墨西哥傳統(tǒng)醫(yī)學數(shù)字圖書館、傳統(tǒng)東洋藥物數(shù)據(jù)庫等，都可以在不同程度上維護傳統(tǒng)知識所有國的利益，抵制“生物盜版”行為[8]。

2.2 “立法”式保護

“立法”式保護是一種積極性保護。是指通過國內(nèi)單獨立法或者綜合立法的方式保護傳統(tǒng)知識。各國構建傳統(tǒng)知識保護相關法律是建立國際性傳統(tǒng)知識保護法律的前提，也是保護傳統(tǒng)知識最有效的措施之一。目前，應用“立法”式保護的國家主要有泰國、秘魯、巴西等。

2.2.1 泰國 泰國傳統(tǒng)醫(yī)藥資源豐富，最早有記載是古代孟帝國時期（公元1182-1186年）。19世紀初，傳統(tǒng)醫(yī)藥成為泰國國家健康衛(wèi)生體系的一個部分[9]。與中醫(yī)藥類似，20世紀西方醫(yī)學傳入后，泰醫(yī)藥出現(xiàn)了衰退的跡象。為了保護泰醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，泰國采取了“立法”式保護的形式，通過多年研究，泰國已經(jīng)形成了一套完整的泰醫(yī)藥法律保護體系，為其他國家做了很好的示范。

在《泰王國憲法》中已涉及到部分傳統(tǒng)知識保護的內(nèi)容，為了進一步細化保護方案，泰國成立了泰國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識和促進委員會，專門從事傳統(tǒng)泰醫(yī)藥保護工作。依托《生物多樣性公約》的有關內(nèi)容，該委員會制定了《傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識保護與促進法》及《傳統(tǒng)泰醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護法》，將泰醫(yī)學的處方分為國家處方、私人處方、普通處方，實行分類保護[10]。傳統(tǒng)泰醫(yī)學的保護從此有法可依，有效保護了泰醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，避免被他國不當使用。

2.2.2 秘魯 秘魯位于亞馬遜流域，是美洲大陸印第安人古老文明中心之一，曾孕育出聞名于世的小北史前文明、莫切文化和印加文明，后者更是成為了前哥倫布時期南美洲最大的國家印加帝國。同時，秘魯也是世界上生物多樣性最豐富的12個國家之一，其悠久的歷史、多樣的文化，造就了豐富多彩的知識體系。為了保護本國傳統(tǒng)知識及傳統(tǒng)知識持有人的合法權益，秘魯建立了土著人傳統(tǒng)知識的專門權利制度。

2002年，秘魯發(fā)布了《生物資源相關土著人集體知識保護制度》（27811）號法令，集體知識是指“土著人及社區(qū)在生物多樣性的性質(zhì)、用途和特點方面不斷積累、世代相傳的知識”。該法令明確了保護的主體是土著人及社區(qū)，客體是集體知識，明確指出應該為后代的利益保護、發(fā)展和管理集體知識，并且指出土著人對集體知識不可剝奪、不可放棄。該法案確立了傳統(tǒng)知識分類登記機構，大體分為三類，土著居民共同知識國家公共登記處、土著居民共同知識國家機密登記處及土著居民共同知識地方登記處，分類管理集體知識。同時，秘魯設立了土著知識保護委員會及土著人發(fā)展基金會，實時監(jiān)督該法律的實施情況，更好地保護集體知識[11-12]。

2.2.3 巴西 巴西政府很早就意識到了遺傳資源及傳統(tǒng)知識的重要性，采用了多種保護形式。2001年，巴西發(fā)布了《巴西保護生物多樣性和遺傳資源暫行條例》；2015年，通過了《生物多樣性保護法》（第13.123號法律），同時建立了國家惠益分享基金（FNRB），并成立了遺傳資源委員會（CGEN），專門負責遺傳資源及相關傳統(tǒng)知識的管理工作。若想獲得與遺傳資源相關的傳統(tǒng)知識，需要征得土著居民、地方社區(qū)的事先知情同意。以遺傳資源及相關傳統(tǒng)知識為基礎開發(fā)的成品進入市場后，開發(fā)商需要繳納純收入的1%存入FNRB，用于遺傳資源的維護等[13]。

還有其他一些國家，如哥斯達黎加、巴拿馬等均頒布了傳統(tǒng)知識保護相關法律。雖然各國傳統(tǒng)知識保護意識日漸增強，但是設立傳統(tǒng)知識相關法律的國家依舊是少數(shù)。保護傳統(tǒng)知識最好的途徑是建立與現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度相類似的國際化傳統(tǒng)知識保護法律，才能有效抵制“生物盜版”行為。國際法律以尊重國內(nèi)法律為前提，為傳統(tǒng)知識立法的國家越多，傳統(tǒng)知識國際通行法律建立的可能性越大。

2.3 “全面”式保護

“全面”式保護是指該國家在保護傳統(tǒng)知識方面采取“立法”式保護、“舉證”式保護等多種保護措施。就目前而言，以美國為首的發(fā)達國家保護傳統(tǒng)知識意識較強，保護工作比較完善。相比之下，發(fā)展中國家以發(fā)展經(jīng)濟為先，其他方面自然落后一些，但是也有佼佼者，比如印度。

在“舉證”式保護方面，為加強傳統(tǒng)知識保護力度，印度科學交流和信息資源國家研究所、印度醫(yī)藥系統(tǒng)和同種療法部、衛(wèi)生和家庭福利部3個部門共同構建了傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館（Traditional Knowledge Digital Library， TKDL）。建設部門以醫(yī)藥領域為試點，收錄了大部分由印度語、梵語、阿拉伯語、波斯語、烏爾都語和其他語言撰寫的傳統(tǒng)醫(yī)藥文稿，包括阿育吠陀醫(yī)學、瑜伽等印度傳統(tǒng)醫(yī)學。數(shù)據(jù)庫把有關印度醫(yī)學體系中的每個項目通過數(shù)字化整理成與專利檢索兼容的模式，僅供簽署相關協(xié)議的各國專利局檢索使用。各國專利審查員審查專利時可在TKDL中檢索，查詢該專利是否源于印度傳統(tǒng)知識，以此方式防止“生物盜版”行為[14]。

在“立法”式保護方面，印度作為《生物多樣性公約》的締約國，積極參與國際生物多樣性及遺傳資源保護工作，主張遺傳資源主權歸國家所有、遺傳資源惠益公平分享。為了保護遺傳資源及相關傳統(tǒng)知識，印度自2003年起先后頒布了《生物多樣性法》《生物多樣性條例》《生物資源及相關傳統(tǒng)知識獲取規(guī)則指南》，明確規(guī)定國家對其生物資源及其相關傳統(tǒng)知識的主權、保護原則及主管部門和管理體系，并且對生物考察和利用、商業(yè)開發(fā)獲取、惠益形式與比例、成果轉(zhuǎn)化程序與惠益分享方式、知識產(chǎn)權獲取程序與惠益分享形式、第三方轉(zhuǎn)讓為研究或商業(yè)利用、豁免審批情況等都做出了明確的細化規(guī)定[15]。

在登記制度方面，印度建立了“生物多樣性登記”制度。在搜集傳統(tǒng)知識的過程中，以村一級社區(qū)為單位，層層統(tǒng)計上報，最終形成較為完整的登記表，為后續(xù)統(tǒng)計分析及保護工作提供了便利。

在文化傳播方面，印度政府將傳統(tǒng)印度醫(yī)藥知識書籍譯為英語、法語、德語、日語和西班牙語 5種譯文推廣，在有效保護本國醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的同時擴大了宣傳力度，有利于引進投資及傳統(tǒng)知識的現(xiàn)代化開發(fā)與利用。

3 對我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護的啟示

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識是指基于中華民族傳統(tǒng)創(chuàng)造的，在維護健康及預防、診斷、改善或治療身心疾病方面使用各種以中國傳統(tǒng)文化所特有的理論、信仰和經(jīng)驗為基礎的知識、技能和時間，是具有現(xiàn)實或潛在社會和經(jīng)濟價值的醫(yī)藥衛(wèi)生知識[1]。通過分析他國經(jīng)驗，可以發(fā)現(xiàn)，建立數(shù)據(jù)庫、設立傳統(tǒng)知識基金會及委員會或者將傳統(tǒng)知識保護列入法律都可以有效地保護傳統(tǒng)知識。

3.1 中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫建設

數(shù)據(jù)庫建設是有效保護傳統(tǒng)知識的重要方法之一，重點是系統(tǒng)完善、內(nèi)容全面，認知度高。主要適用于保護醫(yī)療技術、經(jīng)驗方、中藥制劑等。我國可以學習印度、韓國等國家設立數(shù)字圖書館，整合中醫(yī)藥資源，合理分類，同時與大型專利檢索機構簽訂協(xié)議，使專利審查員在專利審核時可以篩選與我國傳統(tǒng)知識相關的專利申請。

3.2 中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識方面的立法保護

在知識經(jīng)濟的時代，拿起法律的武器保護傳統(tǒng)知識是最有效的措施之一。主要適用于方劑、醫(yī)療技術、養(yǎng)生觀念等。我國可以學習泰國、秘魯?shù)葒遥ㄟ^實施法律，采取強制性保護，在保證傳統(tǒng)知識持有人利益的同時最大限度地開發(fā)利用傳統(tǒng)知識，使傳統(tǒng)知識更好地服務于社會，發(fā)揮更大的價值。

3.3 其他保護措施

第一、在登記制度保護方面，設立專門登記機構，采用分類登記的辦法，便于科學監(jiān)督與管理；第二、設立傳統(tǒng)知識保護委員會及基金會，從資料的搜集到整合及后續(xù)的維護，專人專職負責，便于有序管理。第三、設立各級傳統(tǒng)知識博物館，將其作為當?shù)厥忻?、學生的文化基地，定期開展實踐活動，不斷增強各階段人群傳統(tǒng)知識保護觀念。同時，推廣傳統(tǒng)知識保護旅行路線，通過財政補貼等方式，促進全民參與。

4 結語

我國歷史悠久，中醫(yī)藥文化源遠流長，傳統(tǒng)知識保護工程并非一朝一夕可以完成。不論是“舉證”式保護還是“立法”式保護，均不可能保護所有中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，必須采用“全面式保護”，并且不能一味復制他國路線，必須結合我國國情，制定出多元化、全方位的保護政策。

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（收稿日期：2018-04-10）

（修回日期：2018-04-25；編輯：魏民）