【摘要】美國以我國知識產(chǎn)權(quán)保護問題為導(dǎo)火線發(fā)起貿(mào)易戰(zhàn)。雖然其對我國知識產(chǎn)權(quán)保護問題的指責(zé)大多無憑無據(jù)，但也顯示出我國知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)條例中的個別條款可能存在漏洞。對之進行的反思不能局限于個別條款的修改完善，還要從更廣泛意義上反省我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系可能存在的不足。在未來，我國知識產(chǎn)權(quán)法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)體系化地梳理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的規(guī)則，朝著法典化的方向前行；此外，還應(yīng)當(dāng)基于法律的“認(rèn)知論、政策論、立法論和解釋論”四個方面，“四位一體”地推動知識產(chǎn)權(quán)法治。

【關(guān)鍵詞】中美貿(mào)易 知識產(chǎn)權(quán)糾紛 知識產(chǎn)權(quán)法

【中圖分類號】D923.4 【文獻標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.17.004

2018年，美國以中國的知識產(chǎn)權(quán)保護問題為導(dǎo)火線發(fā)起貿(mào)易戰(zhàn)，中美貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)問題再度成為焦點。我國目前的知識產(chǎn)權(quán)法律制度新建于改革開放之后，其最初的動因也源自中美貿(mào)易談判中美方提出的要求。[1]正是在國際貿(mào)易談判的壓力下，同時也在國際條約的協(xié)調(diào)下，我國在很短的時間內(nèi)建立起了較為完備的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。在2008年我國提出建設(shè)創(chuàng)新型國家之后，我國知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的動因由“外力”變?yōu)椤皟?nèi)力”，知識產(chǎn)權(quán)法律制度的完善主要是基于建設(shè)創(chuàng)新型國家、知識產(chǎn)權(quán)強國的內(nèi)在需求。然而，國際知識產(chǎn)權(quán)爭端仍然是促使我國知識產(chǎn)權(quán)法修改和發(fā)展的原因之一。比如，2010年我國對《著作權(quán)法》第4條“違禁作品”規(guī)定的快速修改即是為了回應(yīng)WTO爭端解決機構(gòu)的裁決報告。[2]如今，美國又對我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度提出了一些指責(zé)，盡管以無憑無據(jù)的無理指責(zé)居多，但也暴露出我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的軟肋。正視這些問題，有利于找準(zhǔn)我國知識產(chǎn)權(quán)法治建設(shè)的未來發(fā)展方向。帶著這一立場，本文將首先梳理中美貿(mào)易戰(zhàn)中美國在知識產(chǎn)權(quán)方面的指責(zé)和訴求，并對相關(guān)法律問題進行學(xué)理上的分析，其次將從中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛中提取和發(fā)現(xiàn)我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度中存在的主要問題，最后提出我國知識產(chǎn)權(quán)法治建設(shè)的未來方向。

美國在知識產(chǎn)權(quán)方面的指責(zé)和訴求

美國對中國知識產(chǎn)權(quán)保護的指責(zé)主要體現(xiàn)在如下幾份文件：美國貿(mào)易代表辦公室的《中國與技術(shù)轉(zhuǎn)移、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新相關(guān)的行為、實踐和政策的301調(diào)查報告》（以下簡稱“301調(diào)查報告”）[3]、白宮貿(mào)易與制造政策辦公室發(fā)布的題為《中國的經(jīng)濟侵略如何威脅美國和世界的技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)》的報告（以下簡稱“白宮報告”）[4]、美國向WTO爭端解決機構(gòu)就中國的知識產(chǎn)權(quán)保護問題提起的申訴書（以下簡稱“WTO申訴書”）[5]。其中，“301調(diào)查報告”和“白宮報告”都是純粹的單方指責(zé)?！?01調(diào)查報告”的指責(zé)分為五部分：（1）中國對美國公司實施不公平的強制性技術(shù)轉(zhuǎn)移制度；（2）中國關(guān)于技術(shù)進口中的歧視性許可措施；（3）中國鼓勵前沿科技的對外投資政策；（4）對美國商業(yè)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的攻擊行為和竊取知識產(chǎn)權(quán)以及敏感商業(yè)信息的行為；（5）反壟斷法、標(biāo)準(zhǔn)化法、網(wǎng)絡(luò)安全法等相關(guān)的其他行為、措施和實踐。“白宮報告”的內(nèi)容基本上是“301調(diào)查報告”的翻版。在這兩份報告中，存在著大量的無憑無據(jù)的猜測，并且有很多夸大其詞的成分，比如，認(rèn)為中國存在所謂的“國家資助的知識產(chǎn)權(quán)偷竊行為”（State-sponsored IP theft）[6]，并使用“中國的間諜運動”（China's espionage campaigns）如此渲染性的用語。[7]這些都是對我國知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀的誤解，也是在丑化我國的形象。報告中還有些更為具體的無理指責(zé)，比如，美國貿(mào)易代表認(rèn)為，中國基于產(chǎn)業(yè)政策，鼓勵企業(yè)對外投資，獲得前沿技術(shù)的行為在美國法律下是不合理的，因為這些對外投資行為受到政府支持，不公平地指向美國的尖端技術(shù)，旨在獲得戰(zhàn)略性技術(shù)領(lǐng)域的領(lǐng)先地位。[8]美國的邏輯似乎是，中國政府不應(yīng)當(dāng)鼓勵企業(yè)去國外獲取前沿科技、尖端科技，應(yīng)當(dāng)滿足于過時科技和落后科技。在中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛背后，美國擔(dān)心的其實是中國在高科技領(lǐng)域的技術(shù)崛起。

美國指責(zé)中國知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)移政策存在的問題，也并非全部是無理取鬧。其中可能勉強成立，上得了臺面的，體現(xiàn)在2018年3月23日美國通過多邊體制尋求與中國進行磋商的“WTO申訴書”中。這份申訴書的直接目的在于，通過國際組織多邊程序給中方施壓。申訴書歸納了美國的主要訴求，在一定程度上也反映了我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度存在的不足。針對美國在WTO申訴狀中指出的問題，我們有必要認(rèn)真分析、反思和提出對策。美國的指責(zé)，可以視為是對我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的一次不懷好意的評估和檢驗。

在WTO申訴書中，美國的訴求主要是針對我國《技術(shù)進出口管理條例》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》中關(guān)于技術(shù)許可的一些限制性規(guī)定而提出，涉及以下幾個問題：（1）關(guān)于許可技術(shù)使用中的侵權(quán)免責(zé)的規(guī)定；（2）關(guān)于技術(shù)改進的規(guī)定；（3）關(guān)于許可期限的規(guī)定和到期后繼續(xù)使用的規(guī)定。具體而言，美國指控我國《技術(shù)進出口管理條例》（2011修訂）第24條第3款“技術(shù)進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術(shù)，侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定違反國民待遇，指控該條例第27條“在技術(shù)進口合同有效期內(nèi)，改進技術(shù)的成果屬于改進方”的規(guī)定違反國民待遇，指控該條例第29條關(guān)于技術(shù)進口協(xié)議中不得“限制受讓人改進讓與人提供的技術(shù)或者限制受讓人使用所改進的技術(shù)”的規(guī)定違反國民待遇。我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（2014年修訂）第43條對中外合資經(jīng)營企業(yè)訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議作了一些強制性規(guī)定，第三項為“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不超過10年”，第四項為“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項技術(shù)”；美國認(rèn)為這些規(guī)定違反了國民待遇和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）第28條規(guī)定的專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。[9]

由于WTO申訴狀只是列舉了美國的主要訴求，并未就具體理由展開，美國訴求背后的理據(jù)仍然可以從其兩份主要的官方報告中探求。針對我國《技術(shù)進出口管理條例》第27條和第29條中關(guān)于“改進技術(shù)”的規(guī)定，美國的“白宮報告”將之解讀為“技術(shù)的所有改進都屬于改進的一方，并規(guī)定外國許可人不能阻止中國被許可人改進技術(shù)”。[10]美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）認(rèn)為：“這些規(guī)定對美國的許可人特別有害，如果中國的被許可人從原始發(fā)明中得到了可分離的改進發(fā)明，并且在中國或其他法域?qū)⑦@些改進發(fā)明申請獲得專利”。[11]針對技術(shù)許可協(xié)議一般不超過10年的規(guī)定，美國“301調(diào)查報告”認(rèn)為：“這一規(guī)定可能導(dǎo)致美國公司對轉(zhuǎn)移的技術(shù)僅僅享有為期10年的控制權(quán)，盡管包括專利和商業(yè)秘密在內(nèi)的技術(shù)，都可能獲得超過10年的保護期”。[12]針對技術(shù)許可協(xié)議到期后繼續(xù)使用的規(guī)定，美國“301調(diào)查報告”和“白宮報告”都認(rèn)為，這將導(dǎo)致中國公司有權(quán)永久性地使用許可或轉(zhuǎn)移的技術(shù)。[13]美國認(rèn)為，這些規(guī)則會“扭曲市場”，并且損害了美國公司在中國的競爭力，也影響了對創(chuàng)新活動的持續(xù)投資，并認(rèn)為這些措施是歧視性的和限制性的。[14]

中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛的法律問題分析

面對美國對我國知識產(chǎn)權(quán)保護不力的指責(zé)，我國學(xué)者當(dāng)然有義務(wù)進行必要的反駁。對于我國法律體系下技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定的內(nèi)外有別，我國學(xué)者已經(jīng)提供了一定的解釋。楊國華教授提出這些許可限制是必要的，其目的在于保護處于弱勢地位的中方企業(yè)。[15]這一“弱者保護論”自有一定的道理。根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，在技術(shù)引進之后，國內(nèi)企業(yè)進行后續(xù)研發(fā)、改進技術(shù)，其成果的控制權(quán)屬于國內(nèi)企業(yè)，這一規(guī)定實際上是在保護國內(nèi)企業(yè)。如果沒有這一規(guī)定，在技術(shù)引進談判中往往處于弱勢地位的中方企業(yè)，可能被外方要求放棄對改進技術(shù)的權(quán)利，甚至可能被限制對國外技術(shù)的改進，那將導(dǎo)致另一種有失公平的結(jié)果。因此，我國關(guān)于技術(shù)進口合同中的特殊規(guī)定，的確是基于發(fā)展中國家的特殊國情，基于我國企業(yè)在技術(shù)引進談判中的弱勢地位而設(shè)計的。然而，“弱者保護論”很難在原理上和國際法上立足。在原理上，弱者保護論常見于消費者、婦女、兒童等弱勢群體的保護。我國企業(yè)相對于美國企業(yè)而言，整體上的確是弱者，但將我國企業(yè)作為弱勢群體進行保護，恐怕很難獲得法理支撐。企業(yè)本有強弱之分，在原理上，法律并不為較弱的企業(yè)提供特殊保護。在國際法上，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際條約對發(fā)展中國家、最不發(fā)達(dá)國家的確規(guī)定有實施的寬限期，然而并沒有為經(jīng)濟力量較弱的企業(yè)規(guī)定例外和豁免。綜上，以我國企業(yè)整體上較弱為由，為我國關(guān)于技術(shù)引進中的特殊規(guī)定進行辯解，很難得到法理和國際法上的有力支持。美國“301調(diào)查報告”也沒有采納這一理由。

美國的一大訴求是我國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)定內(nèi)外有別，違反國民待遇。所謂國民待遇，指的是一個國家給予其他國家國民（含自然人和法人）的待遇要相等于給予本國國民的待遇。[16]國民待遇問題的分析有賴于本國國民與外國國民得到的權(quán)利和義務(wù)是否存在差別。就技術(shù)轉(zhuǎn)讓而言，我國《合同法》第18章第3節(jié)“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”對此專門作了規(guī)定，同時根據(jù)《合同法》第355條，若其他法律或條例對技術(shù)進出口合同另有規(guī)定，這些特殊規(guī)定優(yōu)先，即按照“特別法優(yōu)先原則”處理。因此，國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同只適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，而技術(shù)進口合同則優(yōu)先適用《技術(shù)進出口管理條例》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定。

就我國技術(shù)進口的特殊法律規(guī)定是否有違國民待遇原則而言，有必要進行客觀分析，從而正確應(yīng)對。第一，關(guān)于許可技術(shù)使用中的侵權(quán)免責(zé)規(guī)定，我國《合同法》第353條關(guān)于使用許可技術(shù)所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任的部分，首先規(guī)定了原則上由讓與人承擔(dān)責(zé)任，但同時也規(guī)定了“當(dāng)事人另有約定的除外”，給予了當(dāng)事人談判和選擇的空間。相比之下，我國《技術(shù)進出口管理條例》第24條第3款規(guī)定，技術(shù)進口合同實施過程中造成的侵權(quán)責(zé)任一律由讓與人承擔(dān)，的確可能導(dǎo)致內(nèi)外有別，有可能造成歧視性待遇，可能違反了WTO中的國民待遇原則。第二，關(guān)于技術(shù)改進后成果的歸屬和分享，我國《合同法》第354條規(guī)定，“當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進的技術(shù)成果的分享辦法”。若無約定，或約定不明，才適用法律上的默認(rèn)規(guī)則，即由技術(shù)改進方對成果享有權(quán)利。與《技術(shù)進出口管理條例》第27條相比，國內(nèi)技術(shù)許可合同的法律規(guī)則對后續(xù)研發(fā)成果歸屬的規(guī)定比較靈活，賦予了合同雙方較大的自由度，而在技術(shù)進口合同中，后續(xù)研發(fā)產(chǎn)生的改進技術(shù)成果一律屬于國內(nèi)企業(yè)?？陀^而言，兩項規(guī)定的確有可能導(dǎo)致內(nèi)外有別的差別待遇，盡管背后可能潛伏著促進技術(shù)的引進、轉(zhuǎn)化和二次創(chuàng)新的目的，但在國際法確立的國民待遇原則面前，其存在的問題顯而易見。第三，美國還主張《技術(shù)進出口管理條例》第29條關(guān)于技術(shù)進口協(xié)議中不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展的規(guī)定違反國民待遇原則，這是站不住腳的。我國《合同法》第343條同樣規(guī)定了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中“不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展”，并沒有在任何意義上造成內(nèi)外有別。就原理上而言，技術(shù)讓與人或被許可人當(dāng)然有權(quán)利去改進技術(shù)。持續(xù)創(chuàng)新是創(chuàng)新的本質(zhì)，也是經(jīng)濟發(fā)展的動力所在。從國情上看，我國的技術(shù)創(chuàng)新以漸進式創(chuàng)新為主要模式。[17]法律上對限制技術(shù)發(fā)展持反對態(tài)度，從而鼓勵技術(shù)的持續(xù)發(fā)展，不僅符合原理，也適合我國國情，是完全合理的規(guī)定。無論在國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，還是在跨國技術(shù)轉(zhuǎn)移中，技術(shù)所有人為了保持其技術(shù)的市場地位和市場占有率，阻止包括被許可人、受讓人在內(nèi)的他人改進技術(shù)、從事后續(xù)研發(fā)，這才有違知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨。知識產(chǎn)權(quán)法的直接目的是保護包括創(chuàng)新者在內(nèi)的權(quán)利人的私有財產(chǎn)權(quán)，但終極目的在于促進科技、文化的繁榮和社會的發(fā)展。若阻止技術(shù)的改進，知識產(chǎn)權(quán)法的終極目的就會落空，知識產(chǎn)權(quán)法存在的正當(dāng)性就會存疑。第四，美國還認(rèn)為我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第43條也有違國民待遇原則，該條主要的問題在于關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限的特殊規(guī)定，該條可能是基于降低國內(nèi)企業(yè)負(fù)擔(dān)的目的，將技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限限定為10年之內(nèi)，并且規(guī)定期滿后，內(nèi)資方有權(quán)繼續(xù)使用獲得轉(zhuǎn)讓的技術(shù)。根據(jù)《合同法》第344條，我國對一般意義上的專利實施許可合同并無期限上的限制。相比之下，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第43條的確可能存在違反國民待遇原則的問題。

美國在法律上的第二大訴求是，我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議到期后中方有權(quán)繼續(xù)使用技術(shù)的規(guī)定，導(dǎo)致國外專利權(quán)人的專利權(quán)得不到有效保護，違反了TRIPS協(xié)定第28條。TRIPS協(xié)定第28條規(guī)定了專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，其第一款分別規(guī)定了產(chǎn)品專利和方法專利的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，第二款規(guī)定了權(quán)利人應(yīng)當(dāng)享有許可、轉(zhuǎn)讓其發(fā)明專利的權(quán)利。我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議到期后，中方有權(quán)繼續(xù)使用技術(shù)，可能損害了權(quán)利人就其專利技術(shù)應(yīng)當(dāng)享有的決定許可、轉(zhuǎn)讓與否的權(quán)利。根據(jù)TRIPS協(xié)定第28條，權(quán)利人在到期后應(yīng)有權(quán)利決定不再許可，從而禁止被許可人繼續(xù)使用該項技術(shù)，然而我國的上述特殊規(guī)定可能影響了這一條款的有效實施。

綜上所述，中美貿(mào)易戰(zhàn)中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的確暴露出我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度在個別條款的規(guī)定上存在漏洞，容易成為被指責(zé)的對象。但也應(yīng)當(dāng)看到，美國的指責(zé)只有極個別是可能成立的，需要我們仔細(xì)分析和謹(jǐn)慎應(yīng)對；其余大多數(shù)指責(zé)都無憑無據(jù)，要么是對我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的誤解，要么是試圖丑化我國的知識產(chǎn)權(quán)保護形象。

知識產(chǎn)權(quán)具有跨學(xué)科屬性，其本質(zhì)上是一種民事權(quán)利，但又是一種頗具商業(yè)價值的財產(chǎn)權(quán)。并且，知識產(chǎn)權(quán)還是競爭的工具，知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)則往往也體現(xiàn)著知識產(chǎn)權(quán)的政策工具屬性。由此角度觀之，知識產(chǎn)權(quán)法不僅僅是民法，還可能涉及有關(guān)的各種法律。體系化地梳理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)則，其關(guān)注點不僅在于《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》等主要法律，還需要將《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《對外貿(mào)易法》等相關(guān)法律中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則加以體系化地梳理和整合。這一方面是查找各種知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則之間是否存在不一致、相沖突之處，是否存在違背基本原理或國際條約基本原則的規(guī)定，另外一方面也是朝著法典化的方向努力。

知識產(chǎn)權(quán)的法典化有利于完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，避免其中的重疊、交叉和矛盾的規(guī)定，使知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)更為完善，使得知識產(chǎn)權(quán)法律制度更為科學(xué)和合理。法典化本質(zhì)上是法律規(guī)則體系化的一種理性安排，有利無弊，值得提倡。但是，知識產(chǎn)權(quán)法卻不一定要納入《民法典》，可以作為獨立一編。一方面是因為知識產(chǎn)權(quán)不是一種簡單的民事權(quán)利，其法律體系涉及方方面面；另一方面也是因為知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)發(fā)展密切相關(guān)，修法頻率相對較高，與《民法典》的穩(wěn)定性不大相容。

另一個重要方向是“四位一體”地推進知識產(chǎn)權(quán)法治建設(shè)。在我國初步建成社會主義法律體系之后，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)基本形成，并且還是借鑒了西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，按照國際條約確立的基本原則和基本規(guī)則進行立法的。就知識產(chǎn)權(quán)法律本身而言，我國的法律和西方國家的法律并不存在優(yōu)劣之分，也很難為西方國家所評價?！巴椒ú蛔阋宰孕小?。知識產(chǎn)權(quán)法治也重在法律的實施。借用民事法學(xué)的概念，一個部門法學(xué)大致包括認(rèn)知論、政策論、立法論和解釋論四個方面，[22]法治建設(shè)大致也可從立法、政策、法律解釋和實施、公眾認(rèn)知等四個方面展開。我國知識產(chǎn)權(quán)法目前已經(jīng)較為成熟和發(fā)達(dá)的是“立法”和“政策”部分，在“法律的解釋和實施”和“公眾認(rèn)知”方面還有充足的發(fā)展空間。

西方學(xué)者對我國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度多有詬病，即使是華裔學(xué)者，也有認(rèn)為中國知識產(chǎn)權(quán)保護和實施是“松懈的”“重復(fù)和持續(xù)地拒絕如同歐盟和美國一樣實施TRIPS協(xié)定”。[23]這種觀點帶有西方中心主義的偏見，但不可否認(rèn)，我國知識產(chǎn)權(quán)法在實施中還存在不夠完善的地方。在我國已經(jīng)具備比較完善的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，并且在政策上也強調(diào)“加強知識產(chǎn)權(quán)保護”的背景下，我國未來知識產(chǎn)權(quán)法治的完善方向應(yīng)該是法律的解釋和事實，以及加強公眾對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知。

知識產(chǎn)權(quán)法的實施和執(zhí)法歷來是個難題。知識財產(chǎn)有別于有體物，其邊界具有模糊性和擴張性，其損害的價值也不易確定；在知識產(chǎn)權(quán)案件的裁判中，存在著很大的自由裁量空間，這是難免的，但是也可能造成保護不力、保護過度或保護隨意的不良后果。在知識產(chǎn)權(quán)法的實施中，確保法律的一致性和可預(yù)見性是首要的任務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)當(dāng)恰如其分。從這個角度而言，一味地以“加強知識產(chǎn)權(quán)保護”為政策式的口號可能產(chǎn)生副作用。畢竟，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在著等同侵權(quán)、近似侵權(quán)等侵權(quán)類型，稍有不慎，就有可能將等同和近似的范圍擴張得過大。在知識產(chǎn)權(quán)法的解釋和實施中，關(guān)鍵是形成更為明確和一致的標(biāo)準(zhǔn)，而不是口號式的政策號令。

在將“書本上的法律”轉(zhuǎn)化為“實踐中的法律”時，公眾認(rèn)知尤為重要。知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律制度均系舶來品，在我國并沒有文化土壤。因此，知識產(chǎn)權(quán)的觀念并不是深入人心的。3歲小孩對有體物已經(jīng)自然存在“我的”這一所有權(quán)觀念，但對無形的智力成果卻未必有這種自然而然形成的觀念。我國的知識產(chǎn)權(quán)法治建設(shè)有賴于公眾的知識產(chǎn)權(quán)意識的提高。值得慶幸的是，與中國知識產(chǎn)權(quán)法同步成長的80后已經(jīng)成為各行各業(yè)的主力，80后可謂與中國的知識產(chǎn)權(quán)法同時代成長和發(fā)展，生來就或多或少地知道知識產(chǎn)權(quán)法的存在，了解知識產(chǎn)權(quán)保護的基本知識。[24]在“科創(chuàng)”和“文創(chuàng)”都非常繁榮的當(dāng)代社會，與技術(shù)、文藝、娛樂等相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)也經(jīng)常進入公眾視野。隨著我國政府近年來對知識產(chǎn)權(quán)保護的宣傳，國人的知識產(chǎn)權(quán)意識正在形成。我國公眾的知識產(chǎn)權(quán)意識和認(rèn)知的提高已經(jīng)具備基礎(chǔ)。在這方面，只要稍加引導(dǎo)和宣傳，一股尊重知識產(chǎn)權(quán)、保護知識產(chǎn)權(quán)的正能量有望在全社會形成。

美國對我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的指責(zé)存心不良。我們當(dāng)然要據(jù)理力爭，回?fù)裘绹臒o理指責(zé)，對美國有意丑化我國知識產(chǎn)權(quán)保護形象的表述和觀點也要加以反擊。然而，對其中暴露的我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中存在的若干問題，有必要進行反思。這些反思不能局限于對個別條款的修改完善，還要從更廣泛的意義上反省我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系可能存在的不足。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系已經(jīng)經(jīng)歷了35年的建設(shè)歷程，可謂已是成熟的“中年人”。盡管我國的《專利法》《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)主要法律已經(jīng)較為成熟，很難挑刺，但與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律、條例中可能存在漏洞和軟肋，容易授人以柄，這就需要體系化地梳理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的規(guī)則，避免其中的矛盾和不一致，同時也是朝著知識產(chǎn)權(quán)法典化的方向前行。此外，在我國已經(jīng)形成知識產(chǎn)權(quán)保護的基本法律體系后，需要在“立法+政策+法律解釋和實施+公眾認(rèn)知”等方面全面推進知識產(chǎn)權(quán)法治建設(shè)。與立法和政策相比，未來的法治建設(shè)重點應(yīng)當(dāng)在法律的解釋和實施，以及提高知識產(chǎn)權(quán)保護的公眾認(rèn)知。

注釋

[1]趙元果：《中國專利法的孕育和誕生》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003年，第37～41頁。

[2]2007年美國曾向WTO申訴中國的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，其中包括三個方面。WTO專家組于2009年1月公布了裁決報告。我國《著作權(quán)法》第4條關(guān)于“違禁作品”不受著作權(quán)法保護的規(guī)定被裁定為違反了《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)定所確立的著作權(quán)自動保護原則。我國未對此案提出上訴，選擇了修改法律的方案。對這一修改的分析，參見呂炳斌：《論〈著作權(quán)法〉第4條之修改》，《中國版權(quán)》，2009年第6期，第52～54頁。

[3]United States Trade Representative， Section 301 Investigation of China's Acts， Practices， and Policies Related to Technology Transfer， Intellectual Property and Innovation， March， 2018 .（以下引用簡稱“USTR Section 301 Investigation Report”）

[4]White House Office of Trade and Manufacturing Policy， How China's Economic Aggression Threatens the Technologies and Intellectual Property of the United States and the World， June 2018. （以下引用簡稱“White House Report”）

[5]WTO document， WT/DS542/1（26 March 2018）.

[6]White House Report， p. 2.

[7]White House Report， p. 4.

[8]USTR Section 301 Investigation Report， p. 147.

[9]WTO document， WT/DS542/1（26 March 2018）.

[10]White House Report， p. 7.

[11]USTR Section 301 Investigation Report， p. 49.

[12]USTR Section 301 Investigation Report， p. 54.

[13]USTR Section 301 Investigation Report， p. 54； White House Report， p. 7.

[14]White House Report， p. 7.

[15]Yang Guohua， "Submission， Section 301 Hearing" （Sept. 28， 2017） ， cited in USTR Section 301 Investigation Report， p. 55.

[16][美]弗雷德里克·M.阿伯特、[瑞士]托馬斯·科蒂爾、[澳]弗朗西斯·高銳：《世界經(jīng)濟一體化進程中的國際知識產(chǎn)權(quán)法（上）》，王清譯，北京：商務(wù)印書館，2014年，第86頁。

[17]柳卸林：《技術(shù)創(chuàng)新經(jīng)濟學(xué)》，北京：清華大學(xué)出版社，2014年，第5頁。

[18]關(guān)于中美貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)爭端的歷史介紹，參見張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2007年，第235～251頁。

[19]張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2007年，第30頁。

[20]USTR Section 301 Investigation Report， pp. 179-180.

[21]王琳琳：《從中國民法典時代特色角度談知識產(chǎn)權(quán)入典立法建議》，《當(dāng)代法學(xué)》，2018年第2期，第97～111頁。

[22][日]星野英一：《現(xiàn)代民法基本問題》，李誠予、岳林譯，上海三聯(lián)書店，2012年，第290頁。

[23]Peter K. Yu， "When the Chinese intellectual property system hits 35"， Queen Mary Journal of Intellectual Property ， 2018， vol. 8， no. 1， p. 12.

[24]Peter K. Yu， "When the Chinese intellectual property system hits 35"， Queen Mary Journal of Intellectual Property， 2018， vol. 8， no. 1， p. 1.

責(zé) 編/楊昀赟