樓劍嘯

一、案例引入

“侮辱烈士邱少云案件”源起于孫杰（新浪微博使用用戶名：作業(yè)本）用其新浪微博的賬號(hào)發(fā)文稱：“由于邱少云趴在火堆里一動(dòng)不動(dòng)最終食客們拒絕為半面熟買單，他們紛紛表示還是賴寧的烤肉較好?！倍?，加多寶公司于2015年4月16日以該公司新浪微博賬號(hào)“加多寶活動(dòng)”發(fā)博文稱：“多謝@作業(yè)本，恭喜你與燒烤齊名。作為涼茶，我們力挺你成為燒烤攤CEO，開店十萬罐，說到做到，多謝行動(dòng)”，并配了一張與文字內(nèi)容一致的圖片。

這一舉動(dòng)，引起了邱少云烈士的家屬和廣大網(wǎng)友的強(qiáng)烈譴責(zé)。后，邱少云烈士之胞弟邱少華于2015年6月30日向北京市大興法院提起訴訟。最終的判決要求，二名被告于判決生效之日起三日內(nèi)公開發(fā)布賠禮道歉公告，以此向原告邱少云之弟邱少華賠禮道歉，消除影響，該公告須連續(xù)刊登五日；二名被告連帶賠償原告邱少華精神損害撫慰金1元，于判決生效后三日內(nèi)履行。

二、法條分析

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），第185條具體規(guī)定如下：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。無論從立法技術(shù)或者立法目的來看，均有較大不當(dāng)之處。

（一）立法技術(shù)之不當(dāng)

從立法技術(shù)來看，本條法律的不當(dāng)主要有如下幾點(diǎn)，第一，“英雄烈士”的概念過于模糊，容易使本條法律成為“口袋罪名”；第二，何種情況達(dá)到“損害社會(huì)公共利益”難以界定。

1.“英雄烈士”的定義

在我國法律制度中，明確有對(duì)英雄烈士下定義的是201 1年《烈士褒揚(yáng)條例》，其中對(duì)英雄烈士的定義是這樣的：在保衛(wèi)祖國和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)中犧牲的公民評(píng)定為烈士。

而在實(shí)際操作中，無論“英雄”還是“烈士”，兩者的內(nèi)涵都非常豐富，外延也很廣泛。彼時(shí)的英雄烈士，或許置于此時(shí)人們就會(huì)對(duì)其有了新的評(píng)價(jià)。故而“英雄烈士”這一詞匯的運(yùn)用，從立法上來說，就為法律的實(shí)施增加了難度，也會(huì)使本法條成為一個(gè)口袋條款。

2.“損害社會(huì)公共利益”之界定

對(duì)于同一英雄人物給予不同評(píng)價(jià)，是憲法所賦予的言論自由權(quán)，那么在《民法總則》185條的規(guī)定下，不免與憲法中的言論自由存在一定的矛盾。同時(shí)，何種言論才會(huì)造成社會(huì)公共利益的受損是一個(gè)難以掌握，給予法官較大自由裁量權(quán)的問題，但是法條本身訂立時(shí)的模糊，很容易造成司法被民意牽制的情況出現(xiàn)。

（二）立法目的之不當(dāng)

從立法目的來看，本條法律的不當(dāng)主要有如下幾點(diǎn)，第一，混淆了法律與道德，擴(kuò)張了法律的邊界；第二，與民法的平等概念相悖。

第一，將對(duì)“英雄烈士”的保護(hù)入法的大環(huán)境是目前我國社會(huì)對(duì)于很多過去的英雄烈士缺乏尊重和推崇，究其根源是一個(gè)道德問題，應(yīng)該通過道德手段解決，而非借助立法來樹立社會(huì)風(fēng)尚，這會(huì)在無意間擴(kuò)大法律的邊界。

第二，所謂民法上的平等概念包括形式意義上的平等和實(shí)質(zhì)意義上的平等，筆者在這里所說的有違平等概念，主要指的是實(shí)質(zhì)意義上的平等，因?yàn)閷?shí)質(zhì)意義上的平等大多是為了保護(hù)一些社會(huì)生活中的弱勢群體，我們將英雄烈士置于弱勢群體的地位，則顯得太過牽強(qiáng)。

三、法律實(shí)踐

民法總則第185條除了在立法技術(shù)和立法目的上有不當(dāng)之外，在法律實(shí)踐過程中也存在較大問題，主要存在三點(diǎn)：第一，侵害程度的認(rèn)定；第二，賠償對(duì)象、提請(qǐng)?jiān)V訟主體的確定；第三，民事責(zé)任的承擔(dān)。

（一）侵害程度的認(rèn)定 法條中規(guī)定要求“損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”，這一判定主觀性較強(qiáng)，礙于我國基層法院各地法官水平相差較大，則一個(gè)“英雄烈士”被侵權(quán)的案件從立案時(shí)就會(huì)存在一定的障礙。

（二）賠償對(duì)象、提請(qǐng)?jiān)V訟主體的確定

對(duì)于已故之人名譽(yù)侵權(quán)案件的賠償，是賠償其尚在世的親人，因此訴訟的提起也需要，且應(yīng)當(dāng)是其在世的親人。在這一前提下則會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)問題，其一，只對(duì)被侵權(quán)人家屬進(jìn)行賠償是否存在不當(dāng)，若要對(duì)整個(gè)社會(huì)進(jìn)行賠償?shù)脑挘诰唧w法律實(shí)踐中操作性較差。其二，若被侵權(quán)的英雄烈士此刻已經(jīng)沒有親屬，則這一訴訟該如何提請(qǐng)。

（三）民事責(zé)任的承擔(dān)

建立在當(dāng)事人的侵權(quán)行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)上，若被侵權(quán)人僅僅提請(qǐng)了部分經(jīng)濟(jì)賠償，仍難以彌補(bǔ)行為本身對(duì)社會(huì)公共影響做造成的損害時(shí)，目前還缺乏合理的制度。

四、結(jié)語

在《民法通則》制定伊始，并沒有任何一個(gè)條文是關(guān)于死者的人格利益的保護(hù)的，但這并不是立法者的缺失，而是當(dāng)時(shí)社會(huì)實(shí)踐中還并沒有出現(xiàn)這樣的問題。在全國人民代表大會(huì)審議《民法總則草案》中，有代表提出，為了保護(hù)英雄烈士的名譽(yù)權(quán)，樹立社會(huì)風(fēng)尚，增加民法總則185條。

在現(xiàn)代社會(huì)侵權(quán)手段愈加多樣化和結(jié)果嚴(yán)重化與我國對(duì)于死者人格權(quán)益保護(hù)存在一定局限的情況下，對(duì)英雄烈士人格的權(quán)益進(jìn)行特別保護(hù)是十分有必要的。但通過《民法總則》第185條單獨(dú)專條立法并不合適?；诿穹ū旧硭Ｗo(hù)的對(duì)象、原則和民法典本身的邏輯體系也并不相符。借鑒各國的經(jīng)驗(yàn)，將對(duì)英雄烈士人格權(quán)的保護(hù)單獨(dú)列出，以特別法的形式進(jìn)行規(guī)定更為合理。

參考文獻(xiàn)

[1]加多寶侮辱邱少云案一審判決“作業(yè)本”微博發(fā)文道歉[N].中國青年網(wǎng)，2017年12月20日訪問.http：//news.youth.cn/gn/201609/t20160920_8674669.htm.

[2]王葉剛“論侵害英雄烈士等人格權(quán)益的民事責(zé)任——以《民法總則》第184條為中心”[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2017年第四期