李永軍

對藥品生產(chǎn)、銷售的監(jiān)管是一個比較專業(yè)化的問題，今天我僅僅從法律的角度來探討這樣一個問題，就是涉及藥品生產(chǎn)及銷售合同的效力這樣一個問題。這些年來，關(guān)于判斷違反行政管理法規(guī)的合同的效力方面，變化是比較大的，法院判斷的傾向性在不同時期也不是很一致。

李永軍中國政法大學(xué)教授

在這里我主要說一下合同法的效力規(guī)制和合同當(dāng)事人意思自治的關(guān)系問題。我注意到在蘭陵公司一案中，二審法院對雙方涉及藥品生產(chǎn)銷售的合同認(rèn)定為有效，是有些讓人遺憾。實(shí)事求是地說，從現(xiàn)在立法和司法實(shí)踐上來看，對意思自治是有相當(dāng)大的限制。在通常情形下，合同當(dāng)事人雙方只要是本著自愿的原則，訂立的合同當(dāng)然是合法有效的。但是，當(dāng)一個合同不僅涉及到合同當(dāng)事人雙方的利益，而且還涉及到第三人的利益、國家的利益、公眾的利益、甚至是國家安全等一系列問題時，當(dāng)事人的意思自治必須要受到極大地限制。具體到司法實(shí)踐中，法院在審理相關(guān)合同糾紛時追求交易穩(wěn)定而傾向認(rèn)為合同有效的總體思路是沒有問題的，但是應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同所涉及的不同內(nèi)容。如果合同內(nèi)容僅涉及合同當(dāng)事人自己，要盡可能維護(hù)當(dāng)事人意思自治的選擇。如果合同內(nèi)容涉及藥品生產(chǎn)及銷售這樣國家嚴(yán)格管理的行業(yè)和產(chǎn)品，且涉及公眾健康和社會公共利益，顯然是需要調(diào)整片面追求“交易穩(wěn)定”的裁判思路的，不能讓合同在違法及損害社會公共利益的情形下有效，讓合同當(dāng)事人獲益。所以說，在對合同當(dāng)事人意思自治的限制方面，尤其是合同內(nèi)容涉及到公共利益和國家安全這樣的層面時，合同肯定是無效的。在蘭陵公司一案中，二審法院把這個涉及藥品生產(chǎn)和銷售的合同認(rèn)定為有效是存在很大問題的，尤其是在適用法律方面是存在重大問題的，檢察機(jī)關(guān)提起抗訴是正確的。

這里面還涉及一個問題，在合同法司法解釋頒布以后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，不管從理論上還是司法實(shí)踐上，在理解合同違反行政管理法規(guī)當(dāng)中的一些強(qiáng)制性條款上有些僵化。比如，之前一個企業(yè)對外簽訂合同，合同所涉及的某個產(chǎn)品或某項(xiàng)服務(wù)不在企業(yè)的經(jīng)營范圍內(nèi)，法院就會判定這些合同無效。后來發(fā)現(xiàn)這是不對的，企業(yè)超經(jīng)營范圍經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)?shù)焦ど叹秩ド暾堊兏怯?，改變自己的?jīng)營范圍。企業(yè)沒去申請，工商局應(yīng)當(dāng)就此作出行政處罰，如果這樣銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)不違反社會公共利益，這樣的情形是非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，雖然違反行政管理法規(guī)但對合同效力沒有影響。具體到藥品行業(yè)管理法規(guī)這樣的行政性管理法規(guī)，說所有都是效力性強(qiáng)制性規(guī)定或者非效力性強(qiáng)制性的都是不對的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)內(nèi)容和目的區(qū)分具體情況來判斷。結(jié)合蘭陵公司一案來說，因?yàn)樗幤返纳a(chǎn)關(guān)涉到人民的生命安全和健康問題，從這個角度來看，確實(shí)是屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

另外一個問題，關(guān)于國際公開的藥品生產(chǎn)流程和技術(shù)不具有知識產(chǎn)權(quán)，一般情況來講的話，應(yīng)該是這樣的。藥品生產(chǎn)流程和技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)有可能還沒到期，但已經(jīng)公開了，采用已經(jīng)公開的生產(chǎn)流程的技術(shù)的話不屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。不只是這個，還有好多化工產(chǎn)品也有這樣的問題，產(chǎn)權(quán)人還有專利等知識產(chǎn)權(quán)的時候，世界各國好多國家已經(jīng)把生產(chǎn)技術(shù)和流程全部發(fā)表在網(wǎng)上，在網(wǎng)上可以公開查到。其他人沒有按照產(chǎn)權(quán)人的專利技術(shù)來生產(chǎn)，而是按照公開公布的技術(shù)流程來生產(chǎn)的，這樣一般不會被作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)來理解。從蘭陵公司一案的情況來看，所涉及的藥品僅有一個新藥保護(hù)期問題，并不涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，在新藥保護(hù)期屆滿之后，具備藥品生產(chǎn)資質(zhì)和生產(chǎn)能力的企業(yè)當(dāng)然可以生產(chǎn)。