文| 胡科

近年來(lái)，中非雙方圍繞“十大合作計(jì)劃”，借助“中非合作論壇”等平臺(tái)，同時(shí)在“一帶一路”倡議的帶動(dòng)下，大力推動(dòng)包括基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)在內(nèi)的多方面投資合作，中非經(jīng)貿(mào)關(guān)系不斷發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年中國(guó)對(duì)非洲投資存量升至全球第三位，僅次于美國(guó)、英國(guó)。此外，中國(guó)企業(yè)已在埃及、南非、埃塞俄比亞、尼日利亞、贊比亞、烏干達(dá)等非洲國(guó)家建成數(shù)十個(gè)經(jīng)貿(mào)合作園區(qū)，在帶動(dòng)中國(guó)企業(yè)對(duì)非投資中發(fā)揮著重要作用。

但廣大的非洲機(jī)會(huì)背后也同樣存在著不可忽視的投資風(fēng)險(xiǎn)。在民粹主義、民族主義思想影響下，國(guó)有化或征收的風(fēng)險(xiǎn)有所抬頭，國(guó)家監(jiān)管行為與外國(guó)投資利益的沖突時(shí)有發(fā)生；與其他國(guó)家在非洲的投資一樣，中國(guó)企業(yè)也面臨著勞工管理和培訓(xùn)、環(huán)境等問(wèn)題的巨大挑戰(zhàn)，在不少?lài)?guó)家也遇到了當(dāng)?shù)孛癖姷囊恍┓磳?duì)聲音。這些風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)在部分國(guó)家造成了一些現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，提高了投資失敗的可能性，客觀上阻礙了中非經(jīng)貿(mào)合作的進(jìn)一步擴(kuò)大。

雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定為跨境投資提供了基本的治理框架，為投資者遭受東道國(guó)的征收或不公正待遇提供了救濟(jì)，在促進(jìn)跨境投資中發(fā)揮著重要作用。但目前中非之間已生效的投資協(xié)定的數(shù)量還十分有限，內(nèi)容大多十分簡(jiǎn)單，投資保護(hù)力度不足，對(duì)一些具體事項(xiàng)的規(guī)定還存在許多不足與漏洞，未能反映國(guó)際投資條約發(fā)展的新趨勢(shì)和投資保護(hù)的新需求，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)中非投資的迅猛發(fā)展。南非等國(guó)家則提出了終止投資協(xié)定的訴求，以減少?lài)?guó)家治理過(guò)程中遭遇的來(lái)自外國(guó)投資的阻力，其動(dòng)向也值得關(guān)注。為進(jìn)一步強(qiáng)化中非合作，促進(jìn)雙方發(fā)展模式與發(fā)展理念的協(xié)調(diào)，更好地平衡投資者與東道國(guó)之間的利益，加快中國(guó)和廣大非洲國(guó)家的投資協(xié)定的談判已經(jīng)刻不容緩。

中非投資協(xié)定談判的現(xiàn)實(shí)可行性

中非談判新一代的投資協(xié)定，具有現(xiàn)實(shí)可行性。這一方面是基于非洲自身發(fā)展對(duì)于中國(guó)投資、技術(shù)和市場(chǎng)的客觀需求?！斗侵薨l(fā)展報(bào)告（2017-2018）》中指出，進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，非洲的投資法律環(huán)境發(fā)生了巨大變化。就非洲國(guó)內(nèi)投資法律環(huán)境而言，2000年后非洲國(guó)家紛紛制定和修改相關(guān)投資立法。上述投資立法大都規(guī)定了各類(lèi)不同的投資激勵(lì)措施，或設(shè)立了一站式投資法律服務(wù)中心，以創(chuàng)建更寬松的投資法律環(huán)境。中國(guó)對(duì)非洲的投資存量近年連續(xù)增長(zhǎng)且有望連續(xù)第八年成為非洲第一大貿(mào)易伙伴國(guó)。因此中國(guó)作為非洲強(qiáng)有力的貿(mào)易伙伴，能夠在很大程度上滿(mǎn)足非洲對(duì)于投資、市場(chǎng)、技術(shù)等的需求。

另一方面，中非平等互利的政治和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，為談判提供了可靠的政治基礎(chǔ)。中非友好合作關(guān)系具有悠久的傳統(tǒng)和牢固的基礎(chǔ)，也經(jīng)歷了半個(gè)多世紀(jì)的風(fēng)雨考驗(yàn)，得到全面的發(fā)展和鞏固，中國(guó)和非洲各國(guó)人民在互相支持中成為患難與共的朋友；中國(guó)以負(fù)責(zé)任大國(guó)的態(tài)度在教育、民生、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域?yàn)榉侵薷鲊?guó)提供大量援助，切實(shí)促進(jìn)了非洲的發(fā)展。中非合作論壇為進(jìn)一步增進(jìn)互信提供了政治保障，而中國(guó)“一帶一路”倡議則為經(jīng)貿(mào)合作提供了強(qiáng)大動(dòng)力。在新的歷史條件下，中非關(guān)系被賦予新的內(nèi)容，非洲國(guó)家同中國(guó)已成為戰(zhàn)略性伙伴。中國(guó)發(fā)展模式所取得的成功和中國(guó)發(fā)展理念的號(hào)召力，則為中非加強(qiáng)經(jīng)貿(mào)合作注入了強(qiáng)大的信心。

建議中非投資協(xié)定談判考慮角度

筆者以為，中非投資協(xié)定的談判，不能主要從資本輸出國(guó)或資本輸入國(guó)的角度來(lái)評(píng)估和確定中國(guó)的談判立場(chǎng)和訴求。中國(guó)仍將長(zhǎng)期為發(fā)展中國(guó)家，中非合作是南南合作的基本面貌沒(méi)有改變。正如學(xué)者指出，南南合作應(yīng)作為中非投資協(xié)定的指導(dǎo)理念和原則，中非應(yīng)繼續(xù)在平等互利、互相尊重主權(quán)、不干涉內(nèi)政及不附加任何特權(quán)和政治條件的基礎(chǔ)上加強(qiáng)合作。中國(guó)應(yīng)堅(jiān)持“以義為先、義利并舉”的義利觀，拋棄發(fā)達(dá)國(guó)家以大棒威逼、胡蘿卜利誘的短視做法，在可持續(xù)發(fā)展理念和負(fù)責(zé)任投資理念的指導(dǎo)下，兼顧投資者與東道國(guó)利益，著眼于中非的共同發(fā)展和共同富裕。

投資的定義

投資協(xié)定中對(duì)于“投資”的界定，直接關(guān)系到投資者的投資是否能夠根據(jù)投資協(xié)定中的實(shí)體內(nèi)容加以保護(hù)，因此是協(xié)定談判的首要議題。

中國(guó)在非洲投資領(lǐng)域呈多元化發(fā)展，其中在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的大量投資以工程承包、項(xiàng)目融資等方式進(jìn)行。因此，在中非投資協(xié)定的談判中，明確涵蓋工程領(lǐng)域的工程承包、信貸融資等，從而進(jìn)一步促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投資，為相關(guān)領(lǐng)域的投資者投資提供更高程度的可預(yù)見(jiàn)性與確定性。

公平公正待遇

公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了東道國(guó)必須給予投資者的絕對(duì)待遇，常被投資者用作挑戰(zhàn)東道國(guó)有關(guān)措施的有力工具，是當(dāng)今國(guó)際投資爭(zhēng)端中最具爭(zhēng)議的外資待遇標(biāo)準(zhǔn)。它具有很大的靈活性，可以適用于不同的案件情況，具有類(lèi)似于兜底條款的作用。近年來(lái)，越來(lái)越多的投資者援引公平公正待遇條款挑戰(zhàn)東道國(guó)的政策，有的仲裁庭對(duì)于公平公正待遇采取了十分靈活的解釋?zhuān)艿讲簧俜亲h。

正是因?yàn)楣焦鼋忉尩碾S機(jī)性與靈活性，這一待遇在非洲受到了不少挑戰(zhàn)。在南部非洲共同體（SADC）起草的雙邊投資協(xié)定模板中，起草委員會(huì)就不傾向于將該款納入?yún)f(xié)定中。從多邊投資協(xié)議及仲裁實(shí)踐來(lái)看，限制公平公正待遇也是趨勢(shì)，如2009年《東盟—中國(guó)投資協(xié)議》明確“公平和公正待遇”既不低于國(guó)際最低標(biāo)準(zhǔn)，也無(wú)法被擴(kuò)張解釋?zhuān)恍┲俨猛ヒ矊ⅰ肮胶凸觥钡膽?yīng)用加以限制。

在中非投資協(xié)定談判中，應(yīng)充分考慮到當(dāng)代投資協(xié)定的發(fā)展及非洲國(guó)家對(duì)于“公平公正待遇”的傾向意見(jiàn)，進(jìn)行適當(dāng)限縮，充分考慮非洲國(guó)家的需求。

投資協(xié)定中的健康、安全、環(huán)境等規(guī)制措施

將健康安全、環(huán)境保護(hù)、勞工標(biāo)準(zhǔn)等納入雙邊投資協(xié)定中及國(guó)家和地區(qū)性組織起草的投資條約范本，是當(dāng)代投資協(xié)定發(fā)展的另一重要趨勢(shì)。在2013年中國(guó)—坦桑尼亞簽訂的雙邊投資協(xié)定，就對(duì)此類(lèi)規(guī)制措施進(jìn)行了進(jìn)行專(zhuān)條規(guī)定。

2017年12月，發(fā)改委會(huì)同五部門(mén)發(fā)布《民營(yíng)企業(yè)境外投資經(jīng)營(yíng)行為規(guī)范》，要求民營(yíng)企業(yè)在境外投資活動(dòng)中注重資源環(huán)境保護(hù)，倡導(dǎo)提高資源節(jié)約、環(huán)境保護(hù)意識(shí)，遵守東道國(guó)環(huán)保法規(guī)，履行環(huán)保責(zé)任和相關(guān)的法律義務(wù)，切實(shí)履行社會(huì)責(zé)任。同時(shí)發(fā)改委也正在加緊會(huì)同國(guó)資委等研究起草《國(guó)有企業(yè)境外投資經(jīng)營(yíng)行為規(guī)范》。中國(guó)作為負(fù)責(zé)任的大國(guó)，也正在通過(guò)各種方式，引導(dǎo)境外投資企業(yè)協(xié)助東道國(guó)平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度與環(huán)境資源的保護(hù)。

因此，在中非投資合作中，我們一方面要從國(guó)內(nèi)規(guī)制出發(fā)，引導(dǎo)企業(yè)境外投資向好發(fā)展；另一方面，也應(yīng)在雙邊協(xié)定談判中，為東道國(guó)采取健康、安全、環(huán)境等領(lǐng)域的規(guī)制措施提供一個(gè)清晰的邊界，促進(jìn)中非投資的可持續(xù)發(fā)展。

投資協(xié)定中的征收條款

現(xiàn)今東道國(guó)對(duì)于投資者直接征收或國(guó)有化的情形已不十分常見(jiàn)，但“間接征收”仍是屢見(jiàn)不鮮。對(duì)于“間接征收”的界定與國(guó)家的治理權(quán)力之間的平衡，是我們需要認(rèn)真考慮的問(wèn)題。

中國(guó)—坦桑尼亞投資協(xié)定規(guī)定了“間接征收”的定義和在判斷是否構(gòu)成“間接征收”的需考慮的各種因素，同時(shí)也就不構(gòu)成間接征收的情況做了一些規(guī)定，避免了早期雙邊投資協(xié)定過(guò)于籠統(tǒng)的規(guī)定產(chǎn)生的不確定性，為將來(lái)的中非投資協(xié)定談判提供了重要的范本。

投資協(xié)定中的爭(zhēng)議解決條款

投資者與國(guó)家仲裁機(jī)制是對(duì)投資實(shí)體保護(hù)產(chǎn)生爭(zhēng)議后的有力解決機(jī)制，但該機(jī)制仍存在著缺位與不足。為了進(jìn)一步保障中國(guó)投資者在非洲國(guó)家的正當(dāng)利益及中非兩國(guó)的合作關(guān)系，雙邊投資協(xié)定談判中同樣需要考慮更新協(xié)定中的爭(zhēng)議解決條款。

當(dāng)前主要問(wèn)題是可仲裁的范圍，以及投資者—東道國(guó)仲裁機(jī)制所面臨的正當(dāng)性挑戰(zhàn)。

縱觀中國(guó)上世紀(jì)簽訂的雙邊投資協(xié)定，大多規(guī)定只有涉及征收補(bǔ)償額的爭(zhēng)端可以提交國(guó)際仲裁。這種規(guī)定對(duì)于投資保護(hù)過(guò)窄。1999年后中國(guó)同尼日利亞、馬里、突尼斯、赤道幾內(nèi)亞、馬達(dá)加斯加和坦桑尼亞6個(gè)非洲國(guó)家簽訂的投資保護(hù)協(xié)定，則不再區(qū)分征收補(bǔ)償款爭(zhēng)議和其他投資爭(zhēng)議，所有條約下的投資爭(zhēng)議均可提交給ICSID或?qū)ＴO(shè)仲裁庭通過(guò)仲裁程序解決，為解決投資爭(zhēng)議提供了“最優(yōu)途徑”。擴(kuò)大可仲裁的投資爭(zhēng)端范圍，應(yīng)當(dāng)是重新談判投資協(xié)定的重要目的。

近年來(lái)，投資者—東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制陷入合法性危機(jī)，歐盟主導(dǎo)了改革議程。對(duì)此，中國(guó)和非洲國(guó)家都持有一定的懷疑，也有相似的利益訴求。中國(guó)和非洲可以通過(guò)投資協(xié)定談判探索不同的道路，尋找適用中國(guó)、非洲發(fā)展階段和發(fā)展需求的解決方案，而不是亦步亦趨地追隨北方國(guó)家的腳步。

在中非的投資合作中，我們應(yīng)始終秉持“以義為先、義利并舉”的義利觀，兼顧投資者與東道國(guó)利益，強(qiáng)調(diào)投資者的社會(huì)責(zé)任，完善爭(zhēng)議解決機(jī)制，為中國(guó)和非洲進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展、走向共同富裕提供強(qiáng)大動(dòng)力。