黃蕊

【摘 要】面對(duì)經(jīng)濟(jì)下行壓力加大與經(jīng)濟(jì)增長動(dòng)力不足的挑戰(zhàn)，我國加快了經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型步伐。在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，存在一個(gè)很大的制約因素，那就是企業(yè)融資存在瓶頸，難以形成有效的融資體系來提高企業(yè)的核心競爭力和生命力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)對(duì)資本快速流動(dòng)的需求催生了最高額抵押這一特殊的抵押制度，即社會(huì)融資的需求與一般抵押中的部分內(nèi)容存在脫軌，催生了最高額抵押制度的產(chǎn)生。這種抵押具有簡化抵押手續(xù)、節(jié)省交易成本的獨(dú)特價(jià)值，在我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型以及融資體系構(gòu)建過程中發(fā)揮了重要作用。

【關(guān)鍵詞】最高額抵押；最高限額；困境；建議

一、最高額抵押制度概念

民商法學(xué)界學(xué)者基于不同的視域和不同分析方法，對(duì)何為最高額抵押存在不同的見解，我國物權(quán)法明確規(guī)定了這一制度，其主要指為了債務(wù)履行有足夠擔(dān)保，對(duì)于一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，由債務(wù)人或者第三人來提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。當(dāng)?shù)盅簷?quán)人與債務(wù)人約定的條件成就或債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)在事先最高額抵押合同中約定的最高額度限度內(nèi)優(yōu)先受償該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。

二、我國現(xiàn)行最高額抵押制度存在的困境

（一）缺失對(duì)最高限額的規(guī)定

最高額抵押制度的核心要素在于最高限額，也就是抵押權(quán)人在債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)時(shí)可以就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)淖畲罂赡芊懂燵[]]。但是由于我國并沒對(duì)最高限額作出一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，致使審判實(shí)踐中產(chǎn)生了很多爭議，其中爭議又主要集中在最高限額究竟是指本金最高限額，還是指債權(quán)最高限額這一領(lǐng)域。歸根到底這都是由于法律存在紕漏所導(dǎo)致的。

（二）登記規(guī)則的缺失

我國并沒有明確登記與否這一命題，學(xué)界對(duì)這一命題也存在不同看法]。筆者認(rèn)為，有必要采取登記主義的理論來規(guī)制最高額抵押制度，即將登記作為這一抵押權(quán)生效的要素之一。第一，這種抵押的抵押物價(jià)值往往高于一般抵押中抵押物的價(jià)值，如果進(jìn)行登記，勢必會(huì)導(dǎo)致后續(xù)問題的出現(xiàn)。第二，浮動(dòng)抵押受登記主義的規(guī)制，這是我國法律明確規(guī)定的，最高額抵押在擔(dān)保財(cái)產(chǎn)對(duì)象以及擔(dān)保功能方面與其相似，理應(yīng)采取登記主義。

（三）沒有限制決算期的時(shí)間

決算期主要是指最高額抵押權(quán)設(shè)定之始至所擔(dān)保的債權(quán)明晰下來的那段期間，我國法律并沒有對(duì)這一期間進(jìn)行明確約束和規(guī)制。最高限額必須在最高額抵押權(quán)合同中予以明確，這是該合同成立的必備條款，如果缺少這一條款，就不會(huì)發(fā)生最高額抵押權(quán)的效果。但決算期不一樣，其屬于任意條款的性質(zhì)而非必備條款的性質(zhì)。雖然其不是必備條款，但是如果法律不對(duì)這一期間加以約束，而雙方又無約定或約定不明之時(shí)，抵押人很可能會(huì)任意向抵押權(quán)人請求債權(quán)，進(jìn)而致使抵押權(quán)人的權(quán)利具有不穩(wěn)定性，限于劣勢地位。

三、完善我國最高額抵押制度的建議

（一）明確最高限額的標(biāo)準(zhǔn)

正如前文所述，哪些債權(quán)能否納入到最高限額范疇當(dāng)中存在著爭議。因此，筆者建議通過司法解釋或者其他形式對(duì)最高限額加以明確，以此來規(guī)制審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，使法律適用趨于穩(wěn)定。具體而言，筆者認(rèn)為只有主合同債權(quán)能夠納入到最高限額范疇之中，除此之外的一切債務(wù)均不能納入最高限額范疇當(dāng)中。這是因?yàn)橹骱贤瑐鶛?quán)是容易明確下來的，如果一味將其他債務(wù)納入到最高限額當(dāng)中，不僅有違公平理念，而且會(huì)徒增抵押人負(fù)擔(dān)，不利于最高額抵押發(fā)揮其融資作用，也不利于最高額抵押在社會(huì)中的靈活運(yùn)用。

（二）增加登記規(guī)則

首先，應(yīng)當(dāng)從立法上明確最高額抵押的設(shè)立的登記機(jī)關(guān)，將其與一般抵押的登記區(qū)分開來，便于登記的工作的開展。其次，從立法上將動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)都納入到最高額抵押登記范疇之中，這是因?yàn)樽罡哳~抵押往往涉及金額較高，如果只將不動(dòng)產(chǎn)納入到這一范疇，而不將動(dòng)產(chǎn)納入這一范疇，會(huì)影響到后續(xù)抵押權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。最后，從立法上明確最高額抵押登記是抵押成立的條件，且具有對(duì)抗善意第三人的效力，從而解決現(xiàn)行登記適用的混亂的弊病，也可以解決相同登記產(chǎn)生不同法律效果的邏輯混亂的弊病。

（三）限制決算期的時(shí)間

將決算期限制在多長時(shí)間內(nèi)較為合理，是首先要解決的問題。筆者認(rèn)為可以參照域外有關(guān)立法對(duì)決算期加以限制。例如日本將決算期的最長期限限定為5年，而臺(tái)灣則將決算期的最長期限限定為30年[[]]。筆者認(rèn)為，我國決算期的期間的限制應(yīng)當(dāng)立足于我國審判實(shí)踐，從保障雙方公平角度出發(fā)，合理確定一個(gè)期限。同時(shí)，5年這個(gè)時(shí)間長度較為適中，因此，可以通過司法解釋或其他方式，將這一期間限定在5年以內(nèi)。

（四）限制最高抵押基礎(chǔ)法律關(guān)系

隨著現(xiàn)下市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷變化以及金融繼續(xù)性交易業(yè)務(wù)的不斷增多，最高額抵押制度也得到了廣泛的運(yùn)用，要想使其的實(shí)效作用得到最大化發(fā)揮，就要對(duì)該制度的基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行適度的限制，不能過多限制，也不能過少限制，因?yàn)檫^多限制，會(huì)降低最高額抵押制度的功能，過少限制會(huì)影響雙方當(dāng)事人的切實(shí)利益，使抵押物的交換價(jià)值大大降低。所以適度控制，才能使其制度優(yōu)勢得以充分發(fā)揮，進(jìn)而有效促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。具體可以從以下兩方面去限制：第一，要保證債權(quán)基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生的連續(xù)性，只有在多次發(fā)生后才能結(jié)束債權(quán)關(guān)系；第二，要限制合同債權(quán)，使其所有票據(jù)關(guān)系原因都能達(dá)到一致性，這樣才能設(shè)定最高額抵押權(quán)。

（五）明確特別最高額抵押合同要求

據(jù)我國物權(quán)法所示，在最高額抵押擔(dān)保債權(quán)確定之前，雙方當(dāng)事人可以根據(jù)相應(yīng)的協(xié)議規(guī)定來對(duì)債權(quán)時(shí)間、債權(quán)范圍、最高債權(quán)額度等進(jìn)行適宜的調(diào)整，確保不會(huì)對(duì)其他抵押權(quán)人的實(shí)際利益造成任何影響?；谶@項(xiàng)規(guī)定，債權(quán)確定時(shí)間和最高債權(quán)額度都可納入到最高額抵押合同中，且納入方式不帶有任何強(qiáng)制性。在設(shè)立最高額抵押制度時(shí)，其所擔(dān)保的債權(quán)種類和數(shù)額都存有一定的模糊性，即使相關(guān)抵押人利用相應(yīng)的抵押物來進(jìn)行明確，也是無法確定最終標(biāo)準(zhǔn)的。這種情況下，就要對(duì)這些模糊的債權(quán)加以一定限制，即確定出擔(dān)保債券的最高額，這樣最高額抵押人才能與抵押權(quán)人簽訂特別最高額抵押合同。

（六）明確最高額抵押被擔(dān)保債權(quán)范圍

按照我國物權(quán)法律法規(guī)的要求，最高額抵押被擔(dān)保債權(quán)范圍主要包括主債權(quán)利率、違約賠償金額、損害賠償金額以及擔(dān)保物權(quán)和擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的實(shí)現(xiàn)成本等。這其中所包含的擔(dān)保物權(quán)和擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的實(shí)現(xiàn)成本雖然是基于抵押關(guān)系而生的產(chǎn)物，但是一旦歸屬到債權(quán)被擔(dān)保范圍內(nèi)，就會(huì)增加最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額度，超過限值時(shí)，還會(huì)讓最高額抵押權(quán)人的切身利益造成巨大的損失。因此，就要結(jié)合實(shí)際需求，對(duì)最高額抵押被擔(dān)保債權(quán)范圍進(jìn)行相應(yīng)的明確，即只包括主債權(quán)利率、違約賠償金額、損害賠償金額，而實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)的成本費(fèi)用應(yīng)在抵押物所得價(jià)款中進(jìn)行扣除，不能算入債權(quán)被擔(dān)保范圍內(nèi)費(fèi)用，這樣不僅可以維護(hù)最高額抵押權(quán)人的切身利益，而且還能使其盡快獲得抵押權(quán)，順利的進(jìn)行最高額抵押交易活動(dòng)。

（七）明確最高額抵押權(quán)變更內(nèi)容

盡管我國物權(quán)法對(duì)于最高額抵押權(quán)變更內(nèi)容有著相應(yīng)的明確，但是在實(shí)際落實(shí)過程中，卻會(huì)產(chǎn)生很問題。因此，要想規(guī)避這些問題，降低最高額抵押交易中的安全風(fēng)險(xiǎn)，就要對(duì)最高額抵押權(quán)變更內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充和確定，即保證主債權(quán)變動(dòng)不會(huì)對(duì)最高額抵押權(quán)產(chǎn)生任何影響，且最高額抵押所擔(dān)保的部分債權(quán)可以進(jìn)行合法轉(zhuǎn)讓，也可以邀請第三方主體進(jìn)行清償或債務(wù)承擔(dān)。此外，還要保證債務(wù)人變更不會(huì)對(duì)其他抵押權(quán)人利益造成任何損害，盡量由最高抵押權(quán)人按照相關(guān)法律法規(guī)來進(jìn)行，并在變更完畢后進(jìn)行相應(yīng)登記，這樣才能減少債權(quán)變更問題的發(fā)生，促進(jìn)我國最高額抵押交易的順利開展。

四、結(jié)語

對(duì)于連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，一般抵押由于受到自身局限性的影響，只能通過設(shè)立多層抵押才能實(shí)現(xiàn)擔(dān)保連續(xù)債權(quán)目的。這種繁瑣的操作雖然具有可行性，但無疑會(huì)增加雙方當(dāng)事人的人力、物力以及財(cái)力開支。最高額抵押的特性則較好的解決了這一問題，其不僅可以上下延伸延伸債權(quán)維度，保障未來發(fā)生和已發(fā)生的債務(wù)，更能夠方便當(dāng)事人拓寬自身的融資渠道，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的步伐。筆者基于我國現(xiàn)有的最高額抵押體系，分析其存在的弊病并提出相應(yīng)的對(duì)策，以期能夠彌補(bǔ)這一制度的固有缺陷，完善我國的最高額抵押體系。

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