【摘 要】 我國《反不正當(dāng)競爭法》自1993年施行至今已有24年未經(jīng)修改，現(xiàn)行法并不足以應(yīng)對當(dāng)前社會上的全部不正當(dāng)競爭行為。特別是與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為因缺乏相關(guān)具體條款，導(dǎo)致只能適用一般條款，給司法審判造成很大的隨機性。2017年的修訂草案第14條增加了互聯(lián)網(wǎng)專項條款，在理念、內(nèi)容等方面對過去有所繼承創(chuàng)新。但草案具體款項中還存在理論指導(dǎo)、立法依據(jù)和邏輯結(jié)構(gòu)上的缺陷，需要進一步完善。

【關(guān)鍵詞】 用戶選擇 正常經(jīng)營行為 網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用 自由競爭

一、問題的提出

反不正當(dāng)競爭法制定于我國的社會主義市場經(jīng)濟體制初期，經(jīng)過二十多年的快速發(fā)展，市場經(jīng)濟已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變革。不正當(dāng)行競爭行為逐漸呈現(xiàn)種類繁新、多元復(fù)雜的趨勢。目前現(xiàn)有法律已經(jīng)不能滿足于市場需要，特別是 “互聯(lián)網(wǎng)+”時代下的不正當(dāng)競爭類型很多，即包含傳統(tǒng)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為，又有其新時代下的特殊表現(xiàn)形式，如利用軟件優(yōu)勢，屏蔽別人廣告、捆綁銷售、互聯(lián)網(wǎng)劫持等。不斷出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為對有序的市場運行造成了巨大阻礙，此次修訂增加互聯(lián)網(wǎng)競爭的條款是十分必要的。本次互聯(lián)網(wǎng)專項條款14條僅列舉影響互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的4種競爭行為，草案新條款在立法依據(jù)、實務(wù)操作中仍存在許多需要研究探討的問題。

二、針對修訂草案第14條的解讀

2017 年2月反不正當(dāng)競爭法修訂草案22日首次提交全國人大常委會審議，新增第14條互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭，力求有效避免互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象，保護企業(yè)創(chuàng)新的積極性。該條款由一個一般條款和四項具體條款組成：

一般條款： 經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域從事下列影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為。

從文義上分析，經(jīng)營者所實施的是限制在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為，該行為從用戶角度來看是阻止用戶正常使用他人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，從其他經(jīng)營者角度來看是干擾他人提供正常的網(wǎng)絡(luò)運營服務(wù)。第一、這種不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)是事實行為，無需考慮用戶是否明示或默示的方式表達同意。第二、 “用戶”這一概念的使用有別于草案其他條款中的消費者，鑒于目前大量的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品（如微信、QQ、微博等）都是采取免費方式，不宜將互聯(lián)網(wǎng)用戶套以消費者進行保護。

第1項：未經(jīng)同意，在其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中插入鏈接，強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；

此項規(guī)定延續(xù)了征求意見稿內(nèi)容，對于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中插入鏈接，強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。但對于用戶有選擇進行同意后的跳轉(zhuǎn)是不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

第2項：誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；

如果嚴(yán)格按照第2項解釋，對于360扣扣保鏢類型的軟件在用戶自身意思表示真實的情況下，修改、關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品中的部分功能就可以認(rèn)定為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，可能會與最高法在“扣扣保鏢案”中提出的“在市場競爭中，對于免費平臺與廣告或增值服務(wù)相結(jié)合的正當(dāng)商業(yè)模式的認(rèn)同”產(chǎn)生歧義。

第3項：干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運行；

字面上看該項只要有干擾或破壞他人合法提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行的行為就構(gòu)成不正當(dāng)競爭，無需考慮主觀惡性。但筆者認(rèn)為對于主觀惡性的存在是必須要考慮的。

第4項：惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容。

該款項是從《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條第3項平移而來。首先強調(diào)主觀惡意，利用自身技術(shù)優(yōu)勢對其他經(jīng)營者實施的顯示公平競爭行為。其次必須是對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)實施不兼容，限制了行為對象必須是合法的行為才能收到保護。筆者認(rèn)為在司法實踐中該條款可能會與反壟斷法第十七條濫用市場支配地位相競合?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性導(dǎo)致容易其形成行業(yè)寡頭地位，其實施的惡意不兼容符合濫用市場地位的構(gòu)成要件，以O(shè)S系統(tǒng)為例，蘋果公司通過技術(shù)手段惡意導(dǎo)致對其他經(jīng)營者提供的合法網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)不兼容的系統(tǒng)行為既可以構(gòu)成壟斷行為，也可以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

三、互聯(lián)網(wǎng)專項條款修訂意見

（一）14條第2項應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出正當(dāng)商業(yè)模式原則

用戶自身意思表示真實的情況下，修改、關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品中的部分功能或全部功能如過認(rèn)為其不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，將會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)更多搭乘順風(fēng)車的行為。反不正當(dāng)競爭法立法價值應(yīng)通過對具體的不正當(dāng)行為予以規(guī)制，來實現(xiàn)對社會競爭機制的保護?；ヂ?lián)網(wǎng)上的商業(yè)機會與傳統(tǒng)行業(yè)相比跟具有極易崩塌性與隱蔽性，反不正當(dāng)競爭法草案第14條第2項應(yīng)當(dāng)對修改、關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品中的部分功能的行為予以禁止。對免費服務(wù)商附帶廣告收益的行為進行正當(dāng)商業(yè)模式認(rèn)定。

（二）14條第4項與反壟斷法的濫用市場支配地位的競合

互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的經(jīng)營者惡意對合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容理解為互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營者處于市場交易的優(yōu)勢地位，其惡意濫用其優(yōu)勢地位與反壟斷法第十七條存在沖突。此項應(yīng)該把市場競爭中不兼容的具體行為進行列舉，以增強《反不正當(dāng)競爭法》的適用性與實用性。

（三）互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競合行為監(jiān)督主體應(yīng)明確化

《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案第4條規(guī)定了監(jiān)督主體為縣級以上人民政府履行工商行政管理職責(zé)的部門（以下稱工商行政管理部門）對不正當(dāng)競爭行為進行查處或法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門查處的，依照其規(guī)定。但是對于互聯(lián)網(wǎng)這一多元體管理主體多元，一般互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為都是有公司采取自訴的方式維權(quán)，如何確定其監(jiān)督主體對于保證市場經(jīng)營者利益有著重要的作用。

作者簡介：崔凱，男，朝鮮，碩士研究生在讀，揚州大學(xué)，225009。