文 / 魏存儀

建筑行業(yè)是我國重要的產(chǎn)業(yè)之一，據(jù)建筑工程技術(shù)專業(yè)調(diào)研報(bào)告統(tǒng)計(jì)，建筑業(yè)占GDP30%左右，從業(yè)人員過億，是一個(gè)經(jīng)濟(jì)總量、業(yè)務(wù)規(guī)模龐大的行業(yè)。由于建設(shè)工程糾紛通常涉及的標(biāo)的額較大、案情復(fù)雜、專業(yè)性較強(qiáng)，因此對(duì)建筑行業(yè)進(jìn)行大數(shù)據(jù)挖掘，不僅有利于從宏觀把握建設(shè)工程糾紛特點(diǎn)，從微觀洞察建工糾紛裁判規(guī)則，還對(duì)建設(shè)工程法律糾紛風(fēng)險(xiǎn)防范工作有著重要意義。

最高院2017年涉及建設(shè)工程合同糾紛的裁判文書總共781份，其中判決84份，我們對(duì)84份判決進(jìn)行了仔細(xì)研讀，統(tǒng)計(jì)出前十大爭議焦點(diǎn)，它們分別為：工程款的支付、合同效力的認(rèn)定、工程款利息的起算、對(duì)鑒定意見的異議、優(yōu)先受償權(quán)、工程質(zhì)量、質(zhì)保金返還、工期延誤損失、發(fā)包人的連帶責(zé)任、訴訟時(shí)效等。其中工程款及其利息的支付這一爭議焦點(diǎn)約占50%左右，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其它爭議焦點(diǎn)，說明建設(shè)工程合同糾紛爭議焦點(diǎn)主要集中在工程款的計(jì)算及其利息的計(jì)算上，其次為合同的效力、優(yōu)先受償權(quán)、鑒定等。以下是對(duì)上述爭議焦點(diǎn)的具體分析。

1.請(qǐng)求支付工程款

建設(shè)工程最主要的糾紛為工程款的支付，主要包括未支付工程款、未按照約定支付工程進(jìn)度款、以及工程款的結(jié)算依據(jù)有爭議等。

在涉及工程款的51份判決中，最高院對(duì)承包方主張支付工程款的支持率為73%，理由主要有：發(fā)包方以承包方未交付發(fā)票為由不支付工程款的請(qǐng)求不成立，應(yīng)予支付工程款；工程質(zhì)量有問題經(jīng)過維修后合格，發(fā)包方仍以工程質(zhì)量為由不支付工程款理由不成立，應(yīng)予支付工程款等。

不支持率27%，主要原因：工程質(zhì)量確有問題，修復(fù)后仍達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)；工程量增加缺少簽證、索賠等證據(jù)原因，未能證明增加的工程款。

2.合同效力

在檢索的84份判決中，涉及合同效力的有19件，其中有效的5件，無效的14件。其中，因缺少規(guī)劃許可證、施工許可證不影響合同的效力。合同無效，但締約雙方應(yīng)當(dāng)按照導(dǎo)致合同無效的締約過錯(cuò)按比例承擔(dān)民事責(zé)任。

因公開招標(biāo)而未招標(biāo)，事先串通等違反《招投標(biāo)法》強(qiáng)制性規(guī)定等原因?qū)е潞贤瑹o效的，發(fā)包方承擔(dān)主要責(zé)任，施工方僅承擔(dān)與過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任；對(duì)于因施工方的資質(zhì)導(dǎo)致合同無效的，由承包方承擔(dān)主要責(zé)任，如果發(fā)包方知道或者應(yīng)當(dāng)知道承包方無資質(zhì)的也要承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于停窩工損失、工期延誤損失等根據(jù)雙方過錯(cuò)按比例承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于擴(kuò)大的損失由責(zé)任方承擔(dān)。合同無效雖不影響清理結(jié)算條款的效力，當(dāng)事人可以按照合同約定主張工程款，但要遵守合同當(dāng)事人不得獲取高于合同約定利益原則。

建議：首先發(fā)包方要嚴(yán)格遵守《招投標(biāo)法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的項(xiàng)目一定要公開招標(biāo)，招標(biāo)過程中防止圍標(biāo)等情形；其次在簽訂合同之前要先查證施工方的資質(zhì)，確保施工方具有相應(yīng)的資質(zhì)；第三在合同中明確約定禁止違法分包轉(zhuǎn)包，明確承包方非法分包轉(zhuǎn)包的情況下，發(fā)包方有權(quán)解除合同，因非法分包轉(zhuǎn)包造成的其他法律后果由承包人承擔(dān)。

3.工程款利息

建設(shè)工程款由于基數(shù)比較大，逾期支付將會(huì)產(chǎn)生大額利息，因此工程款利息的起算成為各方主張的關(guān)注點(diǎn)，司法解釋已對(duì)工程款利息的起算作了明確的規(guī)定，工程已交付的為交付之日；未交付的為提交竣工結(jié)算文件之日；既未竣工也未結(jié)算的為起訴之日。最高院受理的16件案件中，關(guān)于此爭議焦點(diǎn)支持率為81%，不支持率為19%，不支持原因：第一，承包人主張按照合同約定的應(yīng)付款之日計(jì)算利息，但承包方未按工期竣工，或者建筑工程有質(zhì)量瑕疵，合同約定的應(yīng)付工程款日期不能作為利息的起算點(diǎn)；第二，合同約定的利息高于月息2%，發(fā)包方主張約定的利息過高，請(qǐng)求應(yīng)予調(diào)整的主張，在沒有事實(shí)和法律依據(jù)時(shí)不能成立。

建議：首先，當(dāng)事人應(yīng)在合同中明確約定應(yīng)付工程款日期或者付款條件，及逾期付款后工程款利息的計(jì)算方法；其次，未按照合同約定完成竣工就交付工程的，主張工程款的一方則要提前做好工程結(jié)算，提交竣工結(jié)算報(bào)告；第三，對(duì)未竣工驗(yàn)收的工程，發(fā)包方不要輕易使用，否則會(huì)被視同認(rèn)同質(zhì)量合格，應(yīng)當(dāng)支付工程款，并開始計(jì)算利息。

4.對(duì)鑒定意見有異議

建設(shè)工程領(lǐng)域涉及的鑒定主要有：工程造價(jià)鑒定、工程質(zhì)量鑒定等。一方對(duì)鑒定意見申請(qǐng)重新鑒定，最高院的支持率僅為8%，支持的原因，一方單獨(dú)申請(qǐng)鑒定，另一方對(duì)鑒定意見（鑒定遺漏了部分工程量、鑒定程序不合法等）有異議，法院可以委托重新鑒定；最高院的反對(duì)率為92%，反對(duì)原因，當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院委托鑒定部門作出的鑒定意見，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由證明：鑒定基礎(chǔ)資料（如，混凝土工程量漏算、鋼材工程量漏算、單價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤等）有誤；鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的（如，沒有鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的簽名）；鑒定程序嚴(yán)重違法的；鑒定意見缺乏事實(shí)和法律依據(jù)等。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法進(jìn)行了解決，不予重新鑒定。

建議：一方單獨(dú)委托鑒定時(shí)要慎重，如果另一方對(duì)鑒定意見有異議，法院很可能會(huì)委托重新鑒定。對(duì)于法院委托的鑒定意見，在鑒定過程中，要利用工程技術(shù)人員和專業(yè)法律人員與鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行充分溝通，保證鑒定過程中全部的工程量及施工過程都能為鑒定人員所知悉，確保鑒定結(jié)論的客觀公正，鑒定結(jié)論一旦形成，除非有充分的證據(jù)，否則法院不會(huì)同意申請(qǐng)重新鑒定。

5.優(yōu)先受償權(quán)

優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定是為了維護(hù)承包人生存利益以及鼓勵(lì)建筑創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，同時(shí)也是為了督促承包人及時(shí)行使權(quán)力，避免法律關(guān)系長期處于不確定的狀態(tài)，法律規(guī)定了優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自竣工或者合同約定竣工之日起起算。

我們知道，生物的生長發(fā)育需要從環(huán)境中攝取多種因素。在這些因素中，如果某一因素的量處于比較缺乏的狀態(tài)，而其他因素的量都比較豐富的狀態(tài)時(shí)，該稀少量的影響最大。在一定穩(wěn)定狀態(tài)下，任何特定因子的存在量低于某種生物的最小需要量，是決定該物種生存或分布的根本因素。這一理論被稱做“利比希最小因子定律”。應(yīng)用這一定律時(shí)，既要注意其只適用于穩(wěn)定狀態(tài)，即能量和物質(zhì)的流入和流出處于平穩(wěn)的情況，又要考慮生態(tài)因子之間的相互作用。

檢索的最高院案例中涉及優(yōu)先受償權(quán)的有10件，法院的支持率為70%，支持理由：最高院認(rèn)為對(duì)于由于發(fā)包方原因?qū)е鹿こ涛窗凑蘸贤s定時(shí)間竣工或者未竣工，承包人六個(gè)月的起訴期限應(yīng)該從發(fā)包方違約，承包方主張解除合同之日起起算，起訴期限尚未過期；反對(duì)率為30%，反對(duì)理由：承包方過了6個(gè)月的起訴期限，或者由于承包方的原因?qū)е鹿こ涛纯⒐?，承包方主張?yōu)先受償權(quán)，最高院認(rèn)為對(duì)于承包方原因?qū)е鹿こ涛纯⒐さ娜园凑蘸贤s定的竣工日期計(jì)算，已過訴訟時(shí)效。

建議：首先，當(dāng)事人在合同中對(duì)竣工日期要有明確約定，對(duì)于由于發(fā)包方原因?qū)е鹿こ涛纯⒐さ?，根?jù)最高院《2011年民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》承包人要及時(shí)主張申請(qǐng)解除合同，六個(gè)月的期限從解除合同之日起計(jì)算。對(duì)于承包方的原因?qū)е鹿こ涛窗磿r(shí)竣工或者未竣工的，仍以合同約定的竣工日期計(jì)算六個(gè)月的期限。其次，承包方在主張工程款時(shí)，一定要單獨(dú)提出行使優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請(qǐng)求，實(shí)踐中大部分案件沒有提出行使優(yōu)先受償權(quán)。

6.工程質(zhì)量問題

工程款質(zhì)量問題是常見的爭議焦點(diǎn)，一般由發(fā)包方主張，對(duì)于發(fā)包方主張工程質(zhì)量不合格，其中最高院的支持率為40%，支持的原因有：發(fā)包方舉證證明施工方工程質(zhì)量不符合合同約定的要求，或經(jīng)過鑒定質(zhì)量不合格，經(jīng)過修復(fù)后仍然不能達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)等。

反對(duì)率為60%，主要原因有：工程存在質(zhì)量問題，但是經(jīng)過修復(fù)后符合規(guī)定的質(zhì)量要求；工程未竣工但是發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定主張權(quán)利，視為發(fā)包方認(rèn)可工程質(zhì)量；承包方提出抗辯主張，是發(fā)包方的設(shè)計(jì)缺陷、提供的建筑物材料、構(gòu)筑物不符合質(zhì)量規(guī)定等原因?qū)е隆?/p>

建議：工程未竣工驗(yàn)收合格之前，發(fā)包方要慎重使用，如果擅自使用后發(fā)現(xiàn)使用部分工程質(zhì)量有問題的，視為認(rèn)可工程質(zhì)量；建議在未竣工使用之前發(fā)包方和承包方事先約定，如果發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，仍由承包方承擔(dān)責(zé)任，或者等到竣工驗(yàn)收合格后使用。

7.質(zhì)保金應(yīng)否返還

質(zhì)保金分為兩種類型：一是《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條規(guī)定的缺陷責(zé)任期；二是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條規(guī)定的最低保修期限。最高院對(duì)質(zhì)保金返還的支持率為67%，支持理由有：在施工合同約定的質(zhì)保金性質(zhì)與返還期限不明時(shí)，視為缺陷責(zé)任期的質(zhì)保金，返還期限不得超過兩年；質(zhì)保金的返還期限并不必然等于質(zhì)量保修期或缺陷責(zé)任期，質(zhì)保金的返還期限與質(zhì)量保修期不一致時(shí)，以合同約定的質(zhì)保金返還期限為準(zhǔn)。

反對(duì)率為33%，反對(duì)的主要原因：建設(shè)工程合同無效，但是發(fā)包人仍有權(quán)參照合同約定預(yù)留質(zhì)保金；建設(shè)工程雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收發(fā)包人擅自使用，但是有證據(jù)證明地基基礎(chǔ)或者主體結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量不合格的，發(fā)包人可以做出抗辯。

建議：當(dāng)事人應(yīng)在建設(shè)工程合同中對(duì)質(zhì)保金的返還期限和條件作出明確的規(guī)定。約定質(zhì)保金返還條款在合同無效情況下也可參照適用。對(duì)質(zhì)保金的使用范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確的約定。明確在符合返還期限及條件時(shí)仍未支付的，應(yīng)當(dāng)支付違約金或者支付利息。

8.工期延誤損失賠償

確定工期，應(yīng)當(dāng)明確開工日期和竣工日期。開工日期以實(shí)際開工日期為準(zhǔn)（施工許可證可作為證據(jù)），不能證明實(shí)際開工日期的以合同約定的時(shí)間作為依據(jù)；竣工日期：驗(yàn)收合格的，竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；工程未竣工發(fā)包方拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；發(fā)包方擅自使用的，以工程轉(zhuǎn)移占有之日為竣工日期。

發(fā)包人要求承包人承擔(dān)工期延誤造成逾期損失，最高人民法院的支持率為60%，支持的理由：承包人的原因造成工期延誤，如工程質(zhì)量存在一定問題，施工過程中出現(xiàn)了一些事故未按照約定時(shí)間竣工，延誤工期；反對(duì)率為40%，反對(duì)理由：發(fā)包人未按照約定履行相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)（比如證件不完備，延誤開工日期）、變更設(shè)計(jì)、工程質(zhì)量鑒定、自然災(zāi)害等原因，導(dǎo)致工程未按照工期完成，承包方不承擔(dān)責(zé)任，承包方還可以反訴由發(fā)包方承擔(dān)因此造成的停窩工損失、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)建積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用（自然災(zāi)害原因除外）。

建議：作為施工方對(duì)于發(fā)包方變更設(shè)計(jì)等增加工程量的要及時(shí)簽證索賠，同時(shí)要求增加施工期限；對(duì)因發(fā)包方造成的工程延期，要及時(shí)通過發(fā)包方或者監(jiān)理方進(jìn)行確認(rèn)；平時(shí)要注意證明實(shí)際開工日期（如，施工許可證，開工記錄等材料的收集），竣工日期（如，提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的時(shí)間，發(fā)包人擅自使用建筑物等情況的材料）；在合同中明確工期延誤后損失包括的范圍和計(jì)算方式。

9.發(fā)包人應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任

《建設(shè)工程糾紛司法解釋》第二十六條規(guī)定的發(fā)包人應(yīng)在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這條規(guī)定突破了合同的相對(duì)性，制度設(shè)計(jì)是為了維護(hù)實(shí)際施工人的利益。但是實(shí)際施工人要舉證證明發(fā)包人未支付工程款有很大難度，一般情況下發(fā)包方直接將工程款支付給了施工單位，施工單位再將工資支付給實(shí)際施工人。

從最高院的判決結(jié)果來看，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款支持率只有25%，支持原因：實(shí)際施工人有證據(jù)證明發(fā)包方未按照約定向承包方支付工程款；反對(duì)率75%，反對(duì)的原因：發(fā)包方以施工方工程質(zhì)量不符合規(guī)定等理由抗辯、發(fā)包方已向施工方支付了工程款、實(shí)際施工人證據(jù)不足未能證明發(fā)包人未支付工程款等。

建議：首先，發(fā)包人要監(jiān)督承包方對(duì)實(shí)際施工人及時(shí)支付工程款；其次，要合法分包，明確因發(fā)包人不支付工程款導(dǎo)致不能給實(shí)際施工支付工程款的違約責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)；第三，實(shí)際施工舉證證明發(fā)包人是否支付了工程款有困難時(shí)，可以通過勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)等政府機(jī)構(gòu)，也可向法院申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)等方式，解決舉證難等問題。

10.訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效是督促當(dāng)事人及時(shí)履行權(quán)利而制定，《民法典》生效之前的規(guī)定為自知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害之日起兩年，《民法典》實(shí)施后從2017年10月1日起，訴訟時(shí)效為3年。當(dāng)事人一方主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯，最高院的支持率為25%，支持的理由：對(duì)方當(dāng)事人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)之日起未及時(shí)主張權(quán)利，例如承包方未在合同約定的期限內(nèi)主張剩余工程款，或者發(fā)包方未及時(shí)主張工程逾期違約金；反對(duì)率為75%，反對(duì)的主要理由：突發(fā)自然災(zāi)害導(dǎo)致停工，鑒定、當(dāng)事人一方主張權(quán)利、或者向法院起訴或者申請(qǐng)仲裁等原因?qū)е略V訟時(shí)效的中斷等事由，訴訟時(shí)效未過期。

建議：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行權(quán)利，不能超過3年，對(duì)于施工方向發(fā)包方催要工程款、主張停工損失等要盡量以書面形式主張，工程量變更等要及時(shí)索賠；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不合格要求施工方修復(fù)、主張逾期竣工等也要求采用書面形式，作為主張權(quán)利的依據(jù)。法律保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，但是不保護(hù)在權(quán)利上睡覺的人。