杜明鳴

“善良管理”一詞語境源于大陸法系，但其內(nèi)核卻傳承于英國信托法。有國內(nèi)學(xué)者將其定義為“受托人在信托管理中負有運用通常的人在處理自己的財產(chǎn)時所應(yīng)有的謹慎和技巧”[1]314，可見其內(nèi)容實質(zhì)為受托人對信托財產(chǎn)管理的謹慎注意。對這一義務(wù)，英美法系大致呼應(yīng)為謹慎投資義務(wù)，而大陸法系則規(guī)定為善良管理人的注意義務(wù)。

英國早期信托機制被廣泛應(yīng)用于財產(chǎn)合法移轉(zhuǎn)，以民事信托與公益信托為主，故對受托人要求也更側(cè)重于忠實義務(wù)。隨著商業(yè)信托的普及及財產(chǎn)增值觀念的傳播，信托作用亦從原來的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、保值逐漸轉(zhuǎn)向財產(chǎn)的增值。為更好管理信托財產(chǎn)、實現(xiàn)信托利益，受托人權(quán)利不斷擴張，與之呼應(yīng)的是積極義務(wù)與責(zé)任制度日益嚴密。1883年，英國George法官在Speight v.Gaunt案判決書中首先確定了受托人謹慎義務(wù)，此后，英美法中信托受托人謹慎義務(wù)的認定標準日趨成熟，且適用范圍不斷擴展。[2]404-405

反觀大陸法系，由于信托法所產(chǎn)生的雙重所有權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)制度有著天然矛盾，大陸法系國家在制定信托法制度時更多是借鑒與移植，并著力與本國（地區(qū)）法律制度相融合。大陸法系中善良管理義務(wù)采納了英美法系中根據(jù)受托人專業(yè)水平規(guī)范其義務(wù)標準的做法，但有關(guān)受托人義務(wù)具體認定標準卻含糊其辭，過于原則。我國《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）第25條第2款與《信托投資公司管理辦法》第24條原則規(guī)定了受托人善良管理義務(wù)，實際上成為信托受托人忠實義務(wù)與善良管理義務(wù)的法定義務(wù)來源。

一、善良管理義務(wù)內(nèi)容概述

關(guān)于信托受托人善良管理義務(wù)之內(nèi)涵，學(xué)界始終存在廣泛爭議，并始終無法得出統(tǒng)一的定義范疇。其中爭議最大的，是善良管理義務(wù)作為大陸法系語境下對受托人義務(wù)的規(guī)范，在英美法層面被反映為謹慎投資義務(wù)，而二者內(nèi)涵與外延是否完全相同。唯有厘清二者之異同，方能清晰界定我國信托法語境下信托機構(gòu)善良管理義務(wù)之標準。

（一）善良管理義務(wù)與謹慎投資義務(wù)比較

1.善良管理義務(wù)與謹慎投資義務(wù)的相似性

長期以來，盡管學(xué)者對于二者內(nèi)涵范圍有所爭議，但對其本質(zhì)來源卻基本持相同觀點，即二者均是與受托人權(quán)利相生相伴的具有普遍約束力的法定義務(wù)。具體到信托機構(gòu)作為受托人這一情境，首先，鑒于商事信托為實現(xiàn)財產(chǎn)增值這一目的，須賦予信托機構(gòu)充分的處理信托財產(chǎn)的權(quán)利，但與此同時善良管理義務(wù)要求投資謹慎、合理、適當(dāng)，謹慎投資義務(wù)要求運用專業(yè)技能和注意實行多樣化投資，都說明二者之產(chǎn)生與受托人權(quán)利相輔相成，故不可通過合同約定對此義務(wù)予以免除。其次，為實現(xiàn)上述目的，善良管理義務(wù)和謹慎投資義務(wù)均要求受托人在處理信托財產(chǎn)時要恪守專家謹慎注意標準，即信托機構(gòu)在投資時應(yīng)達到其所從事職業(yè)應(yīng)該普遍達到的謹慎注意程度，且該程度要高于信托機構(gòu)處理自己事務(wù)時所持有的謹慎注意。

2.善良管理義務(wù)與謹慎投資義務(wù)的差異性

善良管理義務(wù)與謹慎投資義務(wù)的差異，主要體現(xiàn)在適用范圍與義務(wù)內(nèi)容中。在適用范圍上，善良管理義務(wù)適用于受托人管理信托財產(chǎn)的全方面，不僅包括投資行為，還適用于通道業(yè)務(wù)等，而謹慎投資義務(wù)則側(cè)重規(guī)范信托機構(gòu)的投資行為。在義務(wù)內(nèi)容上，善良管理義務(wù)包括適時投資義務(wù)、親自管理義務(wù)以及分別管理義務(wù)等許多方面，而謹慎投資義務(wù)則圍繞投資風(fēng)險與收益問題展開。

（二）信托機構(gòu)善良管理義務(wù)之內(nèi)涵與特征

綜上，信托機構(gòu)善良管理義務(wù)的內(nèi)容不僅應(yīng)包括謹慎投資義務(wù)，更涵括了其他義務(wù)內(nèi)容，而其特征相應(yīng)包括以下幾個方面。

1.信托機構(gòu)善良管理義務(wù)之內(nèi)容

對信托機構(gòu)而言，其對投資領(lǐng)域應(yīng)具有遠高于一般投資者的專業(yè)知識，因此，為保證信托目的的實現(xiàn)，善良管理義務(wù)內(nèi)容應(yīng)至少包括以下方面：

第一，親自管理義務(wù)。信托機構(gòu)的專業(yè)性是委托人將信托財產(chǎn)交由其管理的根本因素，此種具有“人身性”的信賴決定了管理信托財產(chǎn)須由受托人親自進行，而不得轉(zhuǎn)由第三人代為處理。

第二，分別管理義務(wù)。信托財產(chǎn)的獨立性要求其不僅獨立于委托人，更應(yīng)獨立于受托人的固有財產(chǎn)，由信托機構(gòu)分別管理、獨立運營，[3]201-253如此方能有效阻卻受托人破產(chǎn)時債權(quán)人的追索，防止損害受益人利益。我國《信托法》《證券投資基金法》等均對信托機構(gòu)的分別管理義務(wù)和獨立運營義務(wù)作出明確規(guī)定。

第三，合理管理義務(wù)。也可稱為謹慎投資義務(wù)①有學(xué)者認為，善良管理義務(wù)與謹慎投資義務(wù)兩者的側(cè)重是有顯著區(qū)別：善良管理義務(wù)側(cè)重于受托人管理行為的正當(dāng)性和合理性，而謹慎注意義務(wù)側(cè)重于受托人行為的安全性和可靠性。前者是指信托機構(gòu)處理信托財產(chǎn)時必須達到受托人所從事的職業(yè)或階層應(yīng)該達到的專業(yè)標準和充分注意程度；而后者是指信托投資機構(gòu)在執(zhí)行信托投資事務(wù)時，應(yīng)以一個合理謹慎的人在相似清醒下所應(yīng)表現(xiàn)的足夠謹慎、必要注意和專業(yè)技能來處理信托投資事務(wù)，履行其應(yīng)盡的職責(zé)。參見朱小川：《營業(yè)信托法律制度比較研究——以受托人信用為中心》，法律出版社2007年版，第40-45頁。筆者則認為，二者在信托機構(gòu)這一受托人主體中處于相生相伴的關(guān)系，只有信托機構(gòu)足夠謹慎，全面履行盡職調(diào)查等義務(wù)，才能保證其投資行為的合理，體現(xiàn)其行業(yè)所應(yīng)達到的普遍標準。，即信托機構(gòu)的投資行為應(yīng)具有專業(yè)性，符合該行業(yè)處理信托財產(chǎn)時所應(yīng)普遍達到的謹慎注意標準。一方面，要盡量保證信托財產(chǎn)的安全性，須在全面考察投資標的、了解投資風(fēng)險的基礎(chǔ)上實施投資行為；另一方面，在考慮安全性的基礎(chǔ)上，要兼顧信托投資的收益率，實現(xiàn)財產(chǎn)增值。

2.信托機構(gòu)善良管理義務(wù)之特征

從信托機構(gòu)善良管理義務(wù)包含的內(nèi)容來看，其特征具有以下幾點：

第一，善良管理義務(wù)是法定義務(wù)，不可通過合同約定予以排除。義務(wù)的另一面是權(quán)利，善良管理義務(wù)一方面是為約束受托人管理信托財產(chǎn)的權(quán)利而產(chǎn)生的，另一方面亦為保護委托人和受益人利益，保證信托目的有效實現(xiàn)。獲得信托利益作為受益人的核心權(quán)利，不可通過合同約定剝奪，否則有失合同公平性。

第二，善良管理義務(wù)以行為過程為評價對象，而非結(jié)果。投資風(fēng)險的始終存在導(dǎo)致收益結(jié)果具有不可預(yù)測性，因而各國（地區(qū)）在規(guī)范信托機構(gòu)善良管理義務(wù)或謹慎投資義務(wù)時，均針對其管理信托財產(chǎn)的行為過程予以評價。若行為過程符合該行業(yè)普遍應(yīng)該達到的謹慎，即使因其他不可控因素導(dǎo)致投資失敗，也應(yīng)認為信托機構(gòu)盡到了善良管理義務(wù)。

第三，善良管理義務(wù)應(yīng)具有客觀認定標準，盡管其表現(xiàn)形式多樣。忠實義務(wù)和善良管理義務(wù)作為世界各國信托法所普遍遵守的法律原則，在各國（地區(qū)）立法及司法適用上均有不同表現(xiàn)形式。但從發(fā)展較為完善的英美信托法來看，英國信托法通過判例法不斷完善謹慎投資義務(wù)的判斷標準，從“法定名錄”到與投資組合理論結(jié)合下的“標準投資準則”，也恰恰印證了謹慎投資義務(wù)盡責(zé)標準具有客觀評價的可能。

二、英美法系謹慎義務(wù)認定標準

如上所述，善良管理義務(wù)適用范圍與涵蓋內(nèi)容遠大于謹慎投資義務(wù)，而謹慎投資義務(wù)作為善良管理義務(wù)的核心與本質(zhì)，英美法之立法、司法經(jīng)驗更值得借鑒。

（一）英國：從“普通的謹慎商人”到“專家”標準

英國作為信托制度的故鄉(xiāng)，關(guān)于信托受托人義務(wù)的規(guī)定充實而完善，其不僅根據(jù)受托人類型不同在判例法中產(chǎn)生了“普通的謹慎商人”及“專家”標準，亦在制定法中詳細規(guī)定了謹慎義務(wù)的判定標準。

1.制定法謹慎義務(wù)演變

自19世紀80年代英國判例法承認信托制度合法性后，1893年，英國政府又通過《受托人法》（Trustee Act）制定法方式明確了信托制度存在的合法性。此后，《2000年受托人法》（Trustee Act 2000）對謹慎義務(wù)進一步解釋為：“無論何種情況，只要本法規(guī)定對謹慎義務(wù)的標準適用于一位受托人，該受托人在處理與該信托有關(guān)事務(wù)時必須恪盡與之相應(yīng)的合理的注意與技能”，可以看到，此與“普通的謹慎商人”標準互為表里，相輔相成。

隨著信托功能的轉(zhuǎn)變，商業(yè)信托逐漸流行，擁有專業(yè)知識技能的職業(yè)受托人成為受托人群體的主流，相應(yīng)的，受托人投資權(quán)成為其權(quán)力核心要素。針對南海公司股價暴跌給眾多投資人帶來嚴重虧損的歷史教訓(xùn)①1719年，很多英國受托人都向一家大型私人公司——南海公司投資，但1720年南海公司股價跌至初始價格的10%，大量投資者因此破產(chǎn)。，英國法院以嚴格列舉方式確立了信托投資可涉及范圍和種類，又稱之為“法定名錄”規(guī)則。該規(guī)則要求受托人只能投資于英國政府支持的證券中，而不問其收益效果如何，其結(jié)果必然導(dǎo)致了受托人責(zé)任的減輕，也有違信托財產(chǎn)增值目的。

1961年，英國《1961年受托人投資法》（Trustee Investments Act 1961）對投資范圍劃定了兩種可投資領(lǐng)域②《1961年受托人投資法》將可投資領(lǐng)域劃分為范圍較窄的投資領(lǐng)域與范圍較寬的投資領(lǐng)域，第一種投資領(lǐng)域還可以細分為兩類，第一類投資無需專家咨詢意見，第二類應(yīng)征詢專家并獲得投資意見。，并基于降低風(fēng)險的考慮提出“均分”原則③均分原則是指受托人應(yīng)當(dāng)將信托資金劃分為價值等分的兩部分，以盡量降低風(fēng)險。；伴隨受托人投資權(quán)的不斷擴張，謹慎投資義務(wù)適應(yīng)新變化，作出進一步調(diào)整：《2000年受托人法》大面條修訂了原信托法律制度中的受托人謹慎投資義務(wù)，改變了原有“法定名錄”規(guī)則和“均分”原則，替之以“標準投資準則”與咨詢義務(wù)。這一改變與現(xiàn)代投資組合理論的傳播不無關(guān)系。可見《2000年受托人法》更注重投資多樣化，并申明受托人誠信義務(wù)的履行不能免除謹慎投資義務(wù)，但該制度仍強調(diào)特定投資安全性，具有英國信托法的保守特征。

2.判例法謹慎義務(wù)演變

如上所述，信托受托人謹慎義務(wù)起源于英國衡平法，并最早于判例法中予以確定，而關(guān)于謹慎義務(wù)認定標準，英國判例法則經(jīng)歷了由一般“普通的謹慎商人”標準到嚴格“專家”標準。1883年，George法官在Speight v.Gaunt案判決書中確定了受托人謹慎義務(wù)一般標準，他強調(diào)“受托人應(yīng)以‘普通謹慎事務(wù)’處理自己事務(wù)那種方式來處理信托事務(wù)”④George法官在Speight v.Gaunt案判決書中陳述：“受托人應(yīng)該以一位‘普通謹慎商人’處理自己事務(wù)那種方式來處理信托事務(wù)，除此之外，受托人不承擔(dān)其他義務(wù)或責(zé)任。要求受托人采取比‘普通謹慎商人’進一步或更好的謹慎行為，或以其他方式處理信托事務(wù)，都是不合理的。如果允許這樣，根本沒人愿意成為受托人”。見Richard Edwards的《Nigel Stockwell,Trusts and Equity》，Law Press,2003,第 306頁。，而高于此標準或以其他方式處理事務(wù)，都是不合理的。但是，隨著信托類型的多樣化，受托人也逐漸呈現(xiàn)三種類型：（1）不收取信托費用并以自身品行為擔(dān)保的受托人；（2）收取信托費用以自身專業(yè)知識、資格或技能為憑借的受托人；（3）專業(yè)法人機構(gòu)受托人。[4]50由于后兩類受托人在任職條件、薪酬支付等方面不同于傳統(tǒng)受托人，根據(jù)權(quán)義統(tǒng)一性原理，理應(yīng)對其施以更為嚴格的履職標準，“專家”標準由此產(chǎn)生。1952年，Harman 法官在 Re Waterman’s Will Trusts一案中將謹慎義務(wù)標準向前推進一步，其認為“收取報酬的受托人應(yīng)比未收取報酬的受托人負有更高的謹慎和注意義務(wù)，而那些在公共媒體上大做廣告的銀行在履行管理職責(zé)時也應(yīng)該負有特別的義務(wù)”[5]486。這種更高的標準在1980年Bartlett v.Barclays Bank Trust Co.Ltd案中得到進一步闡述。J.Brightman法官認為，由于那些獲取報酬的受托人是憑借其專業(yè)知識并受過專門培訓(xùn)的專業(yè)人員，他們更能夠在第一時間獲得有價值的資訊和專家建議，而要求一個普通謹慎的人做到這一點是不切實際的。而如果由于疏忽大意而沒有使用本來應(yīng)該運用的經(jīng)驗和技能，這就屬于過錯責(zé)任的范疇，那么他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。[6]308另外，衡平法院還注意到，職業(yè)受托人處理的事務(wù)多為屬于其他人投資的基金，[7]因而其必須注意到在道義上是為他人的利益提供投資服務(wù)，投資安全性必須考慮。

綜上，英國判例法中關(guān)于謹慎義務(wù)的適用標準因受托人而不同：對于非職業(yè)受托人，僅以“普通謹慎商人”應(yīng)有的謹慎和注意管理財產(chǎn)即可；而對于職業(yè)受托人，因其不僅憑借自身專業(yè)知識為委托人提供有償服務(wù)，且是為他人的利益提供投資服務(wù)，故不可以“普通謹慎商人”標準評價，而須以“專家”標準履行更高水平謹慎義務(wù)。

（二）美國：“謹慎人規(guī)則”到“謹慎投資者規(guī)則”

美國作為英國信托法承繼者，其從開始遵循“謹慎人規(guī)則”強調(diào)防控個體投資損失風(fēng)險，到認識該規(guī)則會導(dǎo)致信托投資范圍受限，使投資收益未達到良好結(jié)果，經(jīng)歷了一個世紀的時間。而此后，伴隨現(xiàn)代投資組合理論的興起，謹慎投資者規(guī)則走上歷史舞臺，并成為現(xiàn)今規(guī)范信托受托人謹慎義務(wù)的范本。

1.法定名錄規(guī)則到哈佛學(xué)院規(guī)則

美國信托制度與英國一脈相承，19世界中葉之前，美國對謹慎義務(wù)的評價標準主要參照英國傳統(tǒng)謹慎人規(guī)則（Prudent Man Rule）①即要求受托人須按照注意標準代表其受益人履行忠實、管理信托以及歸還信托財產(chǎn)的義務(wù)等。在這些義務(wù)中，謹慎人規(guī)則要求受托人能堅持注意標準，本著誠信，在管理信托時像一個即便有普通才智和審慎的人如在管理自己的事務(wù)或其他類似信托事務(wù)，盡其職能和謹慎。受托人的投資范圍僅限于法定投資范圍上列舉的種類且主要限于政府支持的證券，否則受托人被視為違法了謹慎人規(guī)則。，即規(guī)定投資范圍僅限于法定目錄內(nèi)。但美國作為當(dāng)時的發(fā)展中國家，政府支持債券的種類并不多，相應(yīng)的該制度也制約了美國信托業(yè)發(fā)展。作為對現(xiàn)實要求的回應(yīng)，在1830年Harvard College v.Amory一案中美國法院通過判例提供了謹慎投資規(guī)則的本土化要求，指出“投資與保險與制造業(yè)公司，與投資于銀行股票均存在風(fēng)險。絕對安全和保險的投資是不存在的，信托所能提供的保障，依賴于受托人的誠實和良好的技能”[8]185-186；另外，在此基礎(chǔ)上，哈佛學(xué)院規(guī)則應(yīng)運而生，確立“信托財產(chǎn)的長期持續(xù)穩(wěn)定”原則。但遺憾的是，“哈佛學(xué)院”規(guī)則當(dāng)時并未得到廣泛采納，多數(shù)州法院仍以英國“法定名錄”規(guī)則為范本，直到20世紀經(jīng)濟大蕭條時期過后，政府為迅速提振經(jīng)濟，該規(guī)則才重見天日。②根據(jù)當(dāng)時數(shù)據(jù)統(tǒng)計與文獻記載，美國當(dāng)時采法定名錄的州在投資領(lǐng)域的限制下，其平均信托投資回報只能達到2%，而沒有法定名錄規(guī)則約束的州其投資回報能達到4%。另外，法定名錄規(guī)則阻礙了美國銀行家們通過信托資金進行投資的金融通道，因而1942年，美國銀行家協(xié)會牽頭起草了《模范謹慎人投資法規(guī)》。

1942年，《美國模范謹慎人投資法規(guī)》（Model Prudent Investment Code）對信托法內(nèi)容采用了更廣泛的理念，20世紀50年代后，哈佛學(xué)院規(guī)則全面替代了法定列表規(guī)則，[8]196并在1959年《美國信托法重述》（Restatement of Trusts）中予以確認。③該法規(guī)定：“受托人在管理和處分信托財產(chǎn)有關(guān)到事務(wù)這一過程中對受益人負有并應(yīng)當(dāng)履行謹慎義務(wù)，該受托人應(yīng)當(dāng)像一位理性、冷靜并謹慎的紳士處理自己的事務(wù)一樣履行其注意義務(wù)并運用相應(yīng)的技能?！敝敝?0世紀70年代，通貨膨脹陰影下謹慎人規(guī)則也受到諸多質(zhì)疑與詬病，隨著現(xiàn)代投資組合理論的出現(xiàn)，謹慎投資者規(guī)則逐漸將之取代。

2.現(xiàn)代投資組合理論下謹慎投資者規(guī)則

謹慎人規(guī)則與謹慎投資者規(guī)則的最大區(qū)別在于后者融合了現(xiàn)代投資組合理論。前者局限在個體投資資本損失的風(fēng)險問題上，而后者強調(diào)將投資組合的風(fēng)險與回報作為整體看待，即信托資產(chǎn)不再被孤立單一的評價，而是將信托組合放在整個信托資產(chǎn)組合的背景下來考量，即“不要把雞蛋放在同一個籃子里”。而在投資范圍上，新“謹慎投資者規(guī)則”也突破了傳統(tǒng)相對局限的投資范圍，其認為，對于投資范圍的限制弊大于利，因為“信托受托人投資任一種產(chǎn)品都會有損失風(fēng)險，且收益率低的投資組合遭受資本損失的可能性遠遠高于收益率高的投資組合”[9]，而祛除范圍約束的信托受托人能夠選擇收益更為優(yōu)良的產(chǎn)品，高效利用投資管理工具，更為切合受益人利益最大化的宗旨。

謹慎投資者規(guī)則的實定法淵源為《信托法重述》和《統(tǒng)一謹慎投資者法》（以下簡稱UPIA），二者詳細規(guī)定了謹慎投資人的標準，在受托人被賦予允許選擇任一種他們認為合理的投資方式權(quán)利的同時，也被課以考慮各種可能會影響整體投資戰(zhàn)略成功與否重要因素的義務(wù)。④這些重要因素包括整體經(jīng)濟狀況、通貨膨脹和通貨緊縮、稅收變動、收益和成本的整體與其他回報、資產(chǎn)流動性等。現(xiàn)代投資組合理論對謹慎投資者規(guī)則影響最大之處為要求受托人投資時除考慮收益率外，還需審查投資風(fēng)險、收益目標等。

（1）收益目標：《信托法重述》與UPIA按照信托投資組合整體盈利情況考量該信托收益情況，而非以個別資產(chǎn)盈虧或單獨投資成敗判定受托人是否盡到謹慎投資義務(wù)。

（2）資本保值：《信托法重述》與UPIA均提到了考慮稅率變動、通貨膨脹因素下的資產(chǎn)保值增值，其要求受托人注意通貨膨脹影響下信托財產(chǎn)實際價值的減損及信托收益實際購買力的降低。

（3）風(fēng)險管理：《信托法重述》與UPIA引入風(fēng)險管理標準，不再單獨評估某一單獨風(fēng)險，而是將投資行為捆綁在一起看待整體風(fēng)險。這就要求受托人在投資時注意多樣化高效投資組合，如不要把雞蛋放在同一個籃子里一樣，信托投資的多樣化是風(fēng)險管控的基本要求。

事實上，不論是謹慎人規(guī)則還是謹慎投資者規(guī)則，都包含著對信托受托人具體行為的約束，可以說，謹慎投資者標準是行為而非結(jié)果標準，其防范的是受托人因不當(dāng)行為或違反信托宗旨行為給信托財產(chǎn)帶來的損害。而行為又具有不可復(fù)制性，受托人行為時不僅與自身主觀因素牽連，還關(guān)系到當(dāng)時客觀情境。因此，對于受托人是否履行謹慎義務(wù)應(yīng)從其當(dāng)時客觀情況判定。總體來說，美國謹慎投資者規(guī)則作為一項制度創(chuàng)新，切合當(dāng)時金融市場發(fā)展浪潮：第一，謹慎投資者規(guī)則融入了受托人多樣化投資要求，更具科學(xué)性；第二，謹慎投資者規(guī)則關(guān)注行為規(guī)則而非結(jié)果規(guī)制，更具合理性；第三，放寬投資范圍，使受托人便于利用自身知識技能實現(xiàn)信托財產(chǎn)最大收益，更具效率性與開放性。

三、大陸法系中善良管理義務(wù)認定標準

與英美法細化的義務(wù)評價標準相區(qū)別，大陸法系信托法關(guān)于善良管理義務(wù)規(guī)定更為原則化。盡管如此，大陸法系對注意義務(wù)的認定在其他法視角下發(fā)展更為完善。在目前，關(guān)于善良管理人的注意義務(wù)標準研究，一般集中在侵權(quán)法和公司法兩個領(lǐng)域。

（一）公司法之注意義務(wù)

公司法中注意義務(wù)的研究主要是指公司代理人即公司董事及高級管理人員的義務(wù)，其與忠實義務(wù)密不可分。學(xué)界通常認為，公司董事及高級管理人員對公司經(jīng)營管理負有運用自身知識、技能、經(jīng)驗及勤勉并使之達到法律所要求標準的義務(wù)。[10]89公司法中的注意義務(wù)根源于公司與董事、高級管理人員之間的委托關(guān)系，其與忠實義務(wù)、其他義務(wù)一同構(gòu)成具有法定性的“受托義務(wù)”。[11]383

關(guān)于公司董事及高管的注意義務(wù)盡責(zé)認定標準，學(xué)界主要存在以下三種觀點：第一，客觀標準說。即董事、高級管理人員在處理公司事務(wù)時應(yīng)盡到與之具有相同能力、知識及經(jīng)驗的人所能達到的普遍注意程度。第二，主觀標準說。該學(xué)說吸收美國投資謹慎者規(guī)則，將對財產(chǎn)的管理視為一個不斷變化的過程，因此在判斷是否履行注意義務(wù)時，需要從當(dāng)時具體情境出發(fā)判斷代理人是否主觀上盡到一切合理的注意。第三，主客觀結(jié)合說。該學(xué)說以客觀判斷標準即相同職業(yè)、能力的人所具有的普遍謹慎注意為基準，結(jié)合行為時具體情況，若在某一情境下董事及高級管理人員的注意程度能夠高于一般標準而未盡責(zé)時，即認為其并不符合注意義務(wù)。[11]388

（二）侵權(quán)法之注意義務(wù)

侵權(quán)法中的注意義務(wù)起初是指作為人的義務(wù)，即每個人須承擔(dān)足夠的注意義務(wù)以防止自己行為損害他人，但并未規(guī)定須采取積極行動維護他人權(quán)利。[12]134直至20世紀70年代，“善人”法規(guī)規(guī)定了在某些情況下沒有積極作為的行為人基于信賴關(guān)系也負有注意義務(wù)。[13]62-65

除注意義務(wù)內(nèi)容不斷擴展外，大陸法系中侵權(quán)法體系歷經(jīng)從主觀過失到客觀過失的轉(zhuǎn)變，而這一觀念也深刻反映在善良管理人注意義務(wù)中，即侵權(quán)法中違反義務(wù)一般需要主觀過錯和客觀損害結(jié)果的認定，學(xué)界一般認為違反注意義務(wù)的標準存在以下四類：第一，理性人標準。即當(dāng)行為人沒有按照一個理性人慣常處理事務(wù)的標準去做事時，認為該行為人存在過失。[14]135第二，風(fēng)險標準。該標準繼受于美國危險理論，[15]認為只要行為會造成極大損害以及損耗有極大可能發(fā)生，即構(gòu)成過失，其內(nèi)容實質(zhì)是當(dāng)行為發(fā)生的損害具有不合理性，即為過失。因此，大陸法系部分學(xué)者將其延伸為當(dāng)一個行為有使他人遭受極大危險的巨大可能性時，須綜合考慮該行為的收益效果以及預(yù)防危險發(fā)生的成本。第三，制定法標準。即嚴格按照法律法規(guī)所規(guī)定是由判斷是否具有過失。

綜上，不論是英美法系抑或是大陸法系，對善良管理義務(wù)標準的認定內(nèi)涵要求是一致的，一般認為，善良管理義務(wù)所應(yīng)達到的注意標準應(yīng)是比“處理自己事務(wù)為同一的注意”更高的注意，[16]144即信托公司所處行業(yè)應(yīng)普遍達到的注意標準，而非普通一般人的注意程度。[17]81-82

四、泛資管背景下我國信托機構(gòu)善良管理義務(wù)盡責(zé)標準之完善

2018年3月，中國人民銀行會同各金融監(jiān)管主管部門起草了《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（下簡稱《指導(dǎo)意見》），對當(dāng)前金融混業(yè)經(jīng)營背景下如何有效發(fā)揮監(jiān)管職能，防范監(jiān)管套利，預(yù)防系統(tǒng)性金融風(fēng)險提出了二十九條要求。此舉標志著從分業(yè)監(jiān)管向分類監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，也對信托業(yè)的轉(zhuǎn)型發(fā)展指明了方向?！吨笇?dǎo)意見》指出信托業(yè)要有序退出通道業(yè)務(wù)，恢復(fù)“受人之托，代人理財”本源；要打破剛性兌付的怪圈，真正實現(xiàn)“賣者盡責(zé)，買者自負”。為實現(xiàn)以上兩點目標，規(guī)范受托人義務(wù)尤其是積極義務(wù)的履行標準，把握善良管理義務(wù)的核心內(nèi)涵顯得尤為關(guān)鍵。

從中誠信托兌付案看，金融行業(yè)人員普遍主張打破剛性兌付，實現(xiàn)“買者自負”。然筆者認為，從法律規(guī)定與責(zé)任邏輯角度看，“買者自負”的前提是“賣者盡責(zé)”。我國《信托法》第22條規(guī)定了委托人的撤銷權(quán)，即受托人違背管理職責(zé)，不當(dāng)處理信托事務(wù)而損害信托財產(chǎn)和委托人、受益人利益時，委托人有權(quán)向法院申請撤銷該不當(dāng)行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)原狀、賠償損失。因此，只有信托公司完全履行信托義務(wù)時，才是打破剛兌、構(gòu)建健康金融市場的基礎(chǔ)；而賣者未盡責(zé)情況下，其理應(yīng)賠償委托人損失。因此，筆者將結(jié)合中誠信托與廈門信托案①說明信托機構(gòu)履行善良管理義務(wù)之標準。

（一）中誠信托與廈門信托案之對比思考

中誠信托兌付案與葉月明訴廈門信托公司案之本質(zhì)大致相近，均是投資者主張信托公司未盡善良管理義務(wù)，導(dǎo)致其信托財產(chǎn)受損，要求賠付本金與預(yù)期收益；但不同的是，中誠信托兌付案中，中誠信托最終與投資者達成和解，承諾賠償本金，而廈門信托案件中，福建省廈門市中級法院二審駁回原告葉月明訴求。案由極其相似的兩個案件最終結(jié)果卻大相徑庭，顯然是信托機構(gòu)履行義務(wù)程度不同。因此，從兩案件中受托人履行受托人義務(wù)實際行為入手，或許能為我國完善善良管理義務(wù)盡責(zé)認定標準提供有益思考。

回顧案件始末，兩者信托結(jié)構(gòu)圖如圖1、圖2所示。

2011年2月1日，中誠信托推出“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”，募集資金并計劃投資于山西振富能源集團的煤炭整合項目。截至2011年3月，近700名投資人以共30.3億元資金投資該信托產(chǎn)品。該信托計劃已按協(xié)議支付前兩期收益，但在2013年底融資方振富集團因經(jīng)營不善破產(chǎn)，投資者面臨無法獲得最后一期收益且損失大部分投資本金的困境。通過對該信托計劃的分析可以看出，中誠信托在該信托產(chǎn)品設(shè)立時并未在產(chǎn)品設(shè)計、收益分配、風(fēng)險控制等問題上發(fā)揮關(guān)鍵作用和專業(yè)優(yōu)勢，同時對融資方未盡到盡職調(diào)查義務(wù)，未審查到其控股的五家煤礦公司存在停產(chǎn)、采礦權(quán)證未獲批復(fù)，甚至長期存在采礦權(quán)屬糾紛的情況。而在信托財產(chǎn)管理過程中中誠信托過于樂觀評價融資方業(yè)績狀況，未合理披露相關(guān)風(fēng)險，導(dǎo)致消費者誤判。綜上，中誠信托并未盡到善良管理義務(wù)，尤其是親自管理、合理管理義務(wù)，根據(jù)《信托法》第22條，中誠信托應(yīng)對投資者即委托人、受益人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，故而所謂“剛性兌付”于法有據(jù)。

圖1 中誠信托交易結(jié)構(gòu)簡圖

圖2 廈門信托交易結(jié)構(gòu)簡圖

葉月明訴廈門信托公司案中，葉月明于2014年9月24日與廈門信托公司簽訂《聚金星一號信托計劃信托文件》，購買其管理的“聚金星一號信托計劃”，該計劃明確投資運作方式（包括信托單位到期后停牌股票處置方式）、收益分配、風(fēng)險告知、投資者適合性調(diào)查等事項。在管理信托財產(chǎn)期間，廈門信托公司多次依照信托文件的約定就該計劃信托單位的成立、風(fēng)險提示、部分分配、清算等事項進行信息披露。在信托財產(chǎn)管理到期前，廈門信托公司在2015年9月6日與21日多次提示葉月明信托財產(chǎn)即將到期請及時變現(xiàn)，而事實上葉月明在信托期限到期后仍持有停牌股票資產(chǎn)，因此廈門信托公司行使“XX指令權(quán)”賣出股票的條件已經(jīng)成立。綜上，廈門信托公司完全盡到了善良管理人義務(wù)，包括信托協(xié)議規(guī)范完備，信托財產(chǎn)管理過程信息披露，信托計劃到期前的主動提示，以及最終信托計劃到期時信托財產(chǎn)嚴格按照信托協(xié)議約定予以處理等，因而應(yīng)遵行買者自負原則，由投資者自行承擔(dān)風(fēng)險。

從上述案例可知，信托機構(gòu)無論是否從事通道業(yè)務(wù)，其所負有的善良管理義務(wù)程度從未減損；①2017年11月，證監(jiān)會機構(gòu)管理部也明確提供通道業(yè)務(wù)的信托公司作為項目管理人，其忠實義務(wù)與善良管理義務(wù)等義務(wù)責(zé)任不可推卸。另外，《指導(dǎo)意見》的出臺對信托機構(gòu)監(jiān)管套利的“通道業(yè)務(wù)”的禁止態(tài)度也愈加明朗。因此，信托機構(gòu)應(yīng)嚴格履行忠實義務(wù)與善良管理義務(wù)等核心義務(wù)，違反相關(guān)義務(wù)規(guī)定須承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

（二）我國信托公司善良管理義務(wù)盡責(zé)標準之完善

如上所述，在當(dāng)前大資管背景下，為營造健康金融市場環(huán)境，目前信托業(yè)“剛性兌付”的怪圈一定要打破，但在賣者未盡責(zé)情境下，一味要求買者自負、打破剛兌，顯然與信托法立法宗旨相悖，更無法實現(xiàn)對金融消費者權(quán)益的保護。如何規(guī)定信托機構(gòu)善良管理義務(wù)，不僅關(guān)系到雙方法律責(zé)任的承擔(dān)比重，更體現(xiàn)著法律對投融資方的權(quán)益制衡。目前，我國相關(guān)立法對親自管理義務(wù)與分別管理義務(wù)的規(guī)定相對完備，且學(xué)界與實務(wù)界對其爭議較少，故對合理管理義務(wù)即謹慎投資義務(wù)的規(guī)制當(dāng)為首要。

1.主客觀標準相結(jié)合，明確“專家標準”注意義務(wù)

信托公司作為信托法律關(guān)系的受托人，其所承擔(dān)信托義務(wù)的性質(zhì)與來源在一定程度上與公司董事、高級管理人員的“受托義務(wù)”相當(dāng)。因此，可比照公司法對董事及高級管理人員善良管理義務(wù)的評價方式，明確信托機構(gòu)盡責(zé)標準。筆者認為，在三種評價標準中，主客觀相結(jié)合的評價標準更為恰切，能夠妥善融合以客觀性為基礎(chǔ)原則、以主觀評價為特殊判斷，更具有科學(xué)性和廣泛適用性。落實在信托法中，則可規(guī)定判斷信托機構(gòu)是否履行善良管理義務(wù)標準如下：首先，在一般條件下，考察信托機構(gòu)同業(yè)在管理信托財產(chǎn)時普遍的注意標準，包括專業(yè)性、謹慎性、勤勉性等；且該標準須高于不具備專業(yè)能力與知識水平的普通人的注意程度。其次，在特殊情況下，須具體考察信托機構(gòu)從事領(lǐng)域的專業(yè)性，如某大型信托機構(gòu)主營房地產(chǎn)信托，那么其在房地產(chǎn)領(lǐng)域所盡到的注意義務(wù)程度理應(yīng)高于該行業(yè)平均水平，如此，方能實現(xiàn)評價標準的實質(zhì)公平性，防止劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象存在。

2.動態(tài)評價投資行為，不以結(jié)果認定過失

如上所述，信托機構(gòu)管理信托財產(chǎn)是一個不斷變化的過程。一方面，善良管理義務(wù)的評價對象應(yīng)為信托機構(gòu)的行為，如果信托機構(gòu)在管理信托財產(chǎn)的過程中其行為充分盡到了注意、謹慎義務(wù)，那么若結(jié)果因不可抗力等原因而與預(yù)期收益有所偏差時，也不應(yīng)追究信托機構(gòu)責(zé)任。另一方面，行為具有瞬時性，信托機構(gòu)在某一時刻實施的管理行為可能在另一情境下并不符合其應(yīng)盡的謹慎標準，若因此認定其違反善良管理義務(wù)顯然有失公允。因而，在司法適用時，法官在評價信托機構(gòu)是否盡到善良管理義務(wù)時，應(yīng)以行為發(fā)生時客觀環(huán)境為依據(jù)，盡量還原當(dāng)時風(fēng)險收益背景，而非以提起訴訟時或?qū)徟袝r投資環(huán)境為背景判斷依據(jù)。

3.風(fēng)險與收益相匹配，整體規(guī)劃收益目標

目前我國監(jiān)管部門對信托機構(gòu)的監(jiān)管范圍逐步明晰，尤其是以信托為通道實現(xiàn)監(jiān)管套利的行為被明確禁止，但關(guān)于信托財產(chǎn)的投資范圍，我國監(jiān)管文件并未明確指出相對固定范圍，不采“法定名錄”標準顯然對金融業(yè)迅速發(fā)展提供了良好契機，這同時要求信托機構(gòu)需滿足多樣化投資要求，實現(xiàn)風(fēng)險合理分擔(dān)。

首先，信托機構(gòu)要保持充足的風(fēng)險防范意識，注重投資的多樣性。“不把雞蛋放在同一個籃子里”是信托機構(gòu)從業(yè)所應(yīng)具備的基本專業(yè)素質(zhì)，為保護受益人利益，實現(xiàn)信托目的，信托機構(gòu)應(yīng)妥善分配風(fēng)險，將其控制在受益人可接受范圍。

其次，信托機構(gòu)要注意風(fēng)險和收益的匹配性。根據(jù)大陸法系侵權(quán)法對于過失的認定標準，當(dāng)受托人的行為具有極大可能對委托人或受益人造成巨大損害，且該行為并為未實現(xiàn)信托目的所必須，或為避免該行為造成的損害而進行防范的成本遠超出合理范圍時，可認為受托人之行為具有過失。具體來看，信托機構(gòu)在制定信托計劃時，須綜合考量此管理計劃的風(fēng)險敞口和預(yù)期收益實現(xiàn)率，并考慮委托人及受益人風(fēng)險承受能力。

最后，根據(jù)投資組合理論的要求，評判信托機構(gòu)所規(guī)劃信托目的是否實現(xiàn)時，應(yīng)從整體角度評判收益目標、風(fēng)險管理與資產(chǎn)增值情況。因此，在評價信托計劃時，需從投資組合的整體角度綜合評判其風(fēng)險與收益情況，而非因一只信托產(chǎn)品投資失敗認定信托機構(gòu)未盡謹慎義務(wù)。

總之，信托法起源發(fā)展于英美法系，移植完善至大陸法系，二者在信托制度規(guī)定上既有一脈相承，亦兼因地制宜。受托人處于信托三角關(guān)系中核心地位，對信托事業(yè)完成發(fā)揮著關(guān)鍵作用，故而對受托人的約束體系構(gòu)建無疑成為信托法律制度的重中之重。在我國當(dāng)前信托業(yè)快速發(fā)展的背景下，信托機構(gòu)作為受托人，承擔(dān)著實現(xiàn)信托目的，保護受益人利益的重要使命；因此，既要賦予信托機構(gòu)充分自由裁量權(quán)力，以發(fā)揮其專業(yè)知識在投資收益中的重要作用，亦應(yīng)對其權(quán)力行使予以適當(dāng)約束，以善良管理義務(wù)與責(zé)任控制受托人的不良行為。