梁建明

財產保全制度是一把雙刃劍，在給予申請人權益保障的同時，也可能造成被申請人權益的損害，由于法院只對財產保全申請進行形式審查，因此保全錯誤的情形，在實踐中也常發(fā)生。雖然我國民訴法第105條規(guī)定了“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”，但各地法院基于法律上的不同理解，在對財產保全申請錯誤案件進行判決時存在較大差異。因此，有必要對財產保全申請錯誤案件進行深層次的解剖與分析，以期統一該類案件的裁判標準。

一、財產保全申請錯誤的判斷依據

財產保全申請錯誤是申請人不當限制了被申請人對自己財產的使用和處分，符合侵權責任的構成要件，應屬一般的民事侵權行為。最高人民法院關于案由的規(guī)定中，也將因為財產保全申請錯誤引發(fā)的糾紛在第九部分侵權責任糾紛中加以列舉，也從另一側面證實申請人因財產保全申請錯誤所承擔的責任為侵權責任，因而本文將其置于一般侵權的理論下進行討論。

（一）主客觀相統一的過錯理論

過錯的表現形式是客觀的，但本質是主觀的?！耙环矫妫袨槿说闹饔^過錯只有表現為外在行為才具有可歸責性，另一方面，行為人的外在行為也必然在一定程度上反映其主觀狀態(tài)?！?[1] “過錯是一個主客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難行為的故意或過失的狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態(tài)?！?[2]由此可見，判斷申請人的主觀過錯應當建立在主客觀相統一的認識基礎上。

注意義務是一種行為標準與范式，具有行為引導的功能。注意義務是營造社會生活所必要的，其確立的行為標準必然以保障社會的正常有序為中心，因此它脫離了個體的主觀態(tài)度和能力，成為一個客觀的、社會性的標準。然而，注意義務標準的確定還必須充分考慮社會成員普遍能達到的能力和水平，“高標準”雖然是美好的，卻是不現實的。理論上講，每個個體的判斷力、識別力、反應力和控制力各不相同，注意標準應根據每個個體的具體能力才能確定。但實踐中對每個個體進行能力測試是不可能的。為了簡化操作成本，法律只能借鑒生物科學知識，將個體的注意能力及程度與生理發(fā)育成長和精神健全狀況聯系起來，與一般人在通常情形下具有的心理能力結合起來，抽象地概括出適用一般人的判斷標準。因此，注意標準是一個中等程度的標準，是一種主客觀相結合的標準。其主觀性并不以個體的主觀態(tài)度表現出來，而是以某一類群體的共同特征的形式表現出來。

根據主客觀相結合的要求，將眾多個體的人進行類群的劃分是必要和合適的。劃分標準是多元的，既可以根據年齡的因素，如成年人的注意義務、兒童的注意義務；也可以根據智力的因素，如心智健全的人的注意義務、心智缺陷的人的注意義務；還可以根據身體狀況，如健康人的注意義務、殘疾人的注意義務；以及根據行為人的職業(yè)，如律師的注意義務，醫(yī)生的注意義務等等。每個個體所屬的類群是不同的，其履行的注意義務標準也就各不相同，這樣既肯定了不同類群人的能力的差異性，也肯定了同種類群人的能力的相似性。一旦某一類群的人的行為超越了自已所屬類群應為行為的范圍，則應負擔其行為所屬的類群的注意義務。這種注意義務標準的細分必然有利于過失判斷的實踐。

（二）權利行使的比例原則

對個人自由權利的侵犯必須具有目的正當、行為適當且符合必要性與均衡性，這種產生于德國法律秩序的觀念一直以來為人們所確信。[3]比例原則強調不能因公權力措施的采取使相對人承受過多的不利益。[4]比例原則允許適用法律爭端在有合理理由及論據的基礎上解決。這使得對以相反方式變得合理與公正的利益及想法、價值與事實的比較與評估成為可能。比例原則占據核心角色的正當理由文化不僅保留了權利非明確的、基于標準的方面，還保留了裁決性權利的理性與客觀方面。[5]一般來說，比例原則由目的正當性原則、妥當性原則、必要性原則和均衡原則四個子原則構成。

目的正當性原則是指對公民基本權利的限制必須服務于正當目的，符合保護民主社會中道德的目的要求。對權利限制的目的必須具有緊迫性與實質性，否則限制權利就不正當；[6]妥當性原則指法律或公權力措施的采取必須能實現目的或至少有助于目的的達成，并且手段正確；必要性原則也被稱為最少侵害原則，指法律或公權力措施選擇的手段不能逾越實現目的的必要限度。換言之，當存在多種手段或措施可以實現目的時，應當選擇對相對人權利侵害最小的措施；均衡原則又稱狹義比例原則，指公權力措施的采取雖然是達成目的必需的手段，但是不得與其所得比例不符。

財產保全作為一種權利，其行使當然要遵循比例原則。財產保全是否符合比例原則，可從四個方面進行判斷：一是關于財產保全的目的是否正當，如果財產保全是為了打擊競爭對手，使對方因財產被保全而喪失市場競爭力，其目的明顯不正當，屬于惡意保全，而不是維護自身權益的合法行為，如美國在知識產權訴訟中，為抑制權利人機會主義的訴訟行為，已經減少了臨時禁令的頒發(fā)；二是關于財產保全的法律規(guī)定是否明確，以確立對財產權利的限制條件，這是判斷權利行使的依據；三是財產保全的手段是否以理性的方式有助于立法目標的實現；四是對財產保全的權利行使不能超過所要達到的目的，必須是必要的。

（三）侵權法中的誠實信用原則

有學者指出：“誠信可分解為主觀誠信和客觀誠信。主觀誠信是主體對其行為符合法律或者具有符合道德內容的個人確信；客觀誠信是一種課加給主體的行為義務，該義務具有明顯的道德內容。二者可以統一于一般誠信?！?[7]由此可見，無論是哪種誠信，都涉及對當事人行為的評價。在主觀誠信的場合，是要評判當事人是否基于誠實的確信而行為；在客觀誠信的場合，是要判斷當事人是否已按照誠實的要求做他應該做的。做此評判的則只能是法官，一言以蔽之，主觀誠信和客觀誠信最終都要歸結于裁判誠信。裁判誠信強調法官通過對公共政策和社會整體利益的考慮，根據誠信原則授予的自由裁量權，依據正義衡平的觀念，以一定的法律手段為媒介，綜合評估行為人主觀上和客觀上是否具有誠信，從而做出能為社會公眾道德所接受的判決。這樣，經過特定的法律程序，反映道德準則的主觀誠信和客觀誠信就轉化為具有法律約束力的裁判誠信?？梢哉f，誠信原則歸根到底是一個訴訟問題。

正如史尚寬先生所言，誠實信用原則是掌握在法官手中的衡平法。因為，一切法律關系都應該根據它們的具體情況按正義衡平的原則進行調整，從而達到它們具體的社會公正。法律關系的內容及實現的方法，根據當事人間具體情況的不同而不同，很難一一預見而全部加以規(guī)定或約定，因此，一方當事人可能基于自私而利用這些漏洞，犧牲對方利益以謀求自己的利益。在這種情況下，法官應當從衡平原則出發(fā)，站在立法者的角度裁決這些關系。[8]

法官根據沒有明確內容的裁判誠信原則，通過解釋法律來適應社會和價值觀的變化，在每個個案的處理中賦予該原則以具體的含義，從而以宣示法律對社會主體行為的價值判斷的方式向民眾樹立正確的行為標準。這種對待新事物的立法技術在大陸法系得到了廣泛的承認。誠實信用原則作為賦予了法官自由裁量權的法律依據，作為道德化的原則為法官的司法審判過程提供了很強的伸縮性和適應性，為法官在審理疑難的案件或者新型案件時能夠提供更多地運作手段。

二、財產保全申請錯誤的司法認定

由于案情不同，對法律關系判斷的復雜及難度不同，在判斷財產保全申請是否錯誤時，可以根據“過錯理論—比例原則—誠實信用原則” 三個層次依次進行判斷。

（一）根據過錯理論判斷

財產保全申請錯誤的認定，實際上是如何為訴訟保全確立正確行使的邊界，由于財產保全是訴訟權利的一種，是從申請人的訴權派生出來的，財產保全的合理性在于申請人正當行使訴權。只有訴訟請求有合法性支撐，財產保全權利的行使才有正當性，否則皮之不存，毛將焉附。以下幾類案件可簡單作出判斷，據此推定屬于保全不當。

1.訴前財產保全后未提起訴訟或仲裁

保全是依附于主訴存在的，它必須通過主訴體現其內在價值，沒有主訴，便失去了存在的意義。申請人申請財產保全的目的是保障自己勝訴后得以順利執(zhí)行，順利實現其實體權利，所以其申請保全的行為必須依附于其訴訟行為，如其不提起相應的訴訟，則其保全即使已被允許也會因其未在法定期限內起訴或仲裁而被解除。

2.財產保全后未和解撤訴

對于當事人申請財產保全后，未和解就撤訴的，相應的訴訟程序即告終結，申請人的訴訟請求也無法得到法院的支持，其申請保全已無實際意義，不僅惡意損害了被保全人的財產自由支配權，還損害了訴訟秩序，浪費司法資源，是更明確的惡意不誠信行為，應當受到法院的制裁。

3.事實、理由、證據明顯不充分

申請人進行保全申請時，所依據的事實和理由不充分、證據不充足，訴訟請求明顯不可能被法院支持的情況下，申請財產保全，都是明顯不誠信的訴訟行為，違反了民事訴訟法的誠實信用原則，也是一種濫用財產保全權利的行為。

4.被申請人申請復議成立

我國民事訴訟法及其解釋賦予了案件當事人及利害關系人對保全裁定申請復議的權利，并對復議的程序作了明確的規(guī)定，作出保全裁定的人民法院對復議進行審查后，認為復議不成立的可裁定駁回復議申請，如認為復議成立的則應變更或撤銷原裁定，在復議成立的情況下，申請人申請保全的行為即可認為是保全錯誤，對此造成的損失其應承擔賠償責任。

（二）根據比例原則判斷

對于難以判斷裁判結果的，區(qū)分保全錯誤過錯大小的問題，需要借助權利行使的比例原則來加以確定。在認定申請保全錯誤時，不僅要考慮申請方的訴請被支持情況，還要考慮保全方保全方式及內容是否適當，并符合權利行使的比例原則。筆者贊成在認定保全錯誤行為的過錯判斷上參照因果關系的比例原則。[9]對此葉金強教授有精辟的論斷：“原因力越大，責任應越大；行為社會有用性越高，責任應越??；可預見程度越高，責任越大；被侵害時利益越重大，責任越大；過錯程度越高，責任越大。” [10]

根據比例原則的衡量定律，確定申請保全方與被申請人的優(yōu)先關系在于如何保護申請保全的權利，申請保全方權利越大，支撐其權利正確及合法的依據必須越充分。在申請人訴請低于 50%但沒有被全部駁回的情況下，申請財產保全人的過錯程度難以準確判斷。因為申請財產保全人對訴訟請求能否得到支持、保全是否必要的認識，并不總是和客觀實際以及法院的判斷相一致。申請人認為合理的訴請和保全可能并不為法院認同，在很多時候，申請財產保全人對法律規(guī)定的了解或理解存在誤區(qū)，在一些法律規(guī)定不明確的領域，也談不上認識錯誤。因此，在申請人訴請低于 50%但沒有被全部駁回的情況下，不應當認定保全申請錯誤，應留出申請保全人認識不足的空間。否則，可能會造成對當事人申請財產保全權利的過度遏制，加大當事人申請財產保全的風險和成本，使被保全人隨意就能以申請保全錯誤對申請人進行報復性索賠，當事人因擔憂承擔財產保全損害賠償責任而放棄申請必要的財產保全，這不僅會威脅到財產保全制度的現實基礎，也會使更多的生效裁判面臨執(zhí)行不能的風險。因此，權衡利弊，對財產保全申請錯誤的判斷，除非有證據證明申請保全人主觀上有故意或重大過失，否則對于認識上的不足或錯誤，在訴訟請求未被全部駁回的情況下，不能認定申請保全錯誤。

（三）根據誠實信用原則進行判斷

無論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網羅一切行為準則，覆蓋一切具體案件。因此，立法者總是有意識地為法官預留自由裁量的空間。由于侵權行為法所擔負的社會使命和其自身體系的復雜性，這種必要性更加突出。侵權行為法誠實信用原則以“一般條款”的形式出現在現代民法中，目的就是為了借助法官的智識、經驗和道德觀來預見和解決各種社會侵權糾紛，以求得社會公共道德觀的彰顯和社會利益的平衡。侵權行為法誠實信用原則本身就是一個無所不包的法律原則，它的使命在于適應不斷變化發(fā)展的社會形勢，保持法律規(guī)定與社會現實的一致性。因此，作為侵權行為法誠信原則載體的注意義務的范圍也不應是一成不變的。法官應不斷適應法律政策的要求去把握注意義務的概念。

對于難以分清是非的案件，如新類型案件中的證券賠償、公司清算糾紛等，此類案件由于存在舉證難、維權難的問題，對財產保全申請錯誤的認定應提高要求和標準。對于專家都難以明確責任大小及處理結果的，申請保全方應考慮保全的后果，司法不能因此放縱當事人濫用保全措施，以體現權利義務相一致原則，在此情況下，法院應加強對訴訟保全法律責任的釋明工作，對財產保全的后果進行說明，并對是否需要財產保全進行審查，必要時進行聽證。對于確實不具備財產保全事由的，應依法不準許財產保全，以避免權利人機會主義的訴訟行為，尤其在我國存在虛假訴訟多發(fā)的領域（如民間借貸案件）。對于因虛假訴訟進行財產保全的，因其財產保全目的不正當，是濫用訴訟程序的違法行為，被保全人提起保全賠償訴訟的，應當依法認定申請人財產保全錯誤，并賠償損失。當然，保全錯誤不認定及不賠償的例外是存在的，如法律關系或者法律規(guī)定在訴訟期間發(fā)生了巨大變化，導致原適用法律有變，在這種情況下，有可能不認定保全錯誤及進行賠償。在司法實踐中，還存在對保全錯誤責任成立的因果關系與保全錯誤責任范圍因果關系不分的現象。[11]很多判例中，為了判決申請人不賠償，而主觀臆斷地認為申請人無過錯或被申請人無證據證明損失，而對保全錯誤的事實不予以認定，這是違反法律規(guī)定的，需要加以注意。

參考文獻：

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[11]王澤鑒.侵權行為法（第 1 冊）[M].北京：中國政法大學出版社，2001 年版，第 189 頁.

作者單位：重慶市合川區(qū)關心下一代工作委員會

責任編輯：宋英俊