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        美國外資安全審查:流程、重點(diǎn)、趨勢(shì)與啟示

        2018-09-19 09:14:16鄒曉梅徐文舸
        中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊 2018年21期
        關(guān)鍵詞:交易國家企業(yè)

        鄒曉梅 徐文舸

        2017年,我國對(duì)美直接投資大幅下降。Rhodium集團(tuán)發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示,2017年我國對(duì)美直接投資完成額為290億美元,比2016年下降35%;新宣布對(duì)美收購交易額更是下降90%至87億美元,創(chuàng)過去六年新低。2017年,我國對(duì)美直接投資大幅下降的原因是多方面的,但一個(gè)重要原因是美國針對(duì)來自我國的并購交易安全審查趨嚴(yán)。2017年底,美國提出《外商投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》,強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)美國外商投資委員會(huì)(簡稱CFIUS)的安全審查職責(zé),并將中國列入“特殊關(guān)注國家”,特別強(qiáng)調(diào)對(duì)中國收購美國科技公司實(shí)行更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。2018年3月底,特朗普簽署備忘錄,不僅宣布將對(duì)自中國進(jìn)口的商品大規(guī)模加征關(guān)稅,還將限制中國企業(yè)對(duì)美投資并購。本文將介紹美國外資安全審查制度的流程、重點(diǎn)及近年來趨勢(shì),并針對(duì)如何降低CFIUS安全審查阻礙提出政策建議。

        一、CFIUS安全審查流程

        外資安全審查制度是美國平衡市場(chǎng)開放和國家安全的重要武器,由CFIUS組織實(shí)施。CFIUS的職責(zé)是對(duì)任何可能導(dǎo)致美國企業(yè)會(huì)被外國個(gè)人或?qū)嶓w控制的并購交易(管轄交易,Covered Transaction)實(shí)施審查,評(píng)估該項(xiàng)交易是否會(huì)對(duì)美國國家安全造成影響。CFIUS是一個(gè)跨部門機(jī)構(gòu),包括三類成員:一類是常駐成員,包括財(cái)政部、司法部、國土安全部、商務(wù)部、國防部、國務(wù)院、能源部、美國貿(mào)易代表辦公室、白宮科技政策辦公室的主管;第二類是在適當(dāng)情況下參與審查活動(dòng)的觀察員,包括白宮管理和預(yù)算辦公室、經(jīng)濟(jì)咨詢委員會(huì)、國家安全委員會(huì)、國家經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、國土安全委員會(huì)的主管;第三類是沒有投票權(quán)、職責(zé)由相關(guān)法規(guī)確定的成員,包括國家情報(bào)局主管和勞動(dòng)部長。在必要的情況下,CFIUS會(huì)邀請(qǐng)其他聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)參與審查,諸如交通部、衛(wèi)生和公共服務(wù)部、農(nóng)業(yè)部等。財(cái)政部投資安全辦公室負(fù)責(zé)CFIUS日常業(yè)務(wù)運(yùn)行。

        CFIUS安全審查一般包括三個(gè)階段:

        第一階段是非正式申請(qǐng)。交易有關(guān)方在正式提交申請(qǐng)之前,向CFIUS進(jìn)行咨詢,也可以提交一份審查草案。非正式申請(qǐng)有助于提高安全審查的效率。對(duì)CFIUS而言,可以在正式審查開始前,有足夠長的時(shí)間識(shí)別潛在風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于參與交易的企業(yè)而言,通過非正規(guī)申請(qǐng)可以有更多的時(shí)間和CFIUS成員溝通交流,更充分地對(duì)他們關(guān)心的問題進(jìn)行回應(yīng)和準(zhǔn)備。

        第二階段是自愿申報(bào)和審查。企業(yè)應(yīng)按照要求提交相關(guān)信息,進(jìn)行自愿申報(bào)。如果企業(yè)未發(fā)起自愿申報(bào),一旦CFIUS認(rèn)為該項(xiàng)交易可能危害美國國家安全,CFIUS就有權(quán)對(duì)該交易發(fā)起審查,即使該項(xiàng)交易已經(jīng)完成,也可能會(huì)被要求撤銷。CFIUS常務(wù)主席在接到申報(bào)以后,將盡快確認(rèn)申請(qǐng)材料是否完整,是否符合相關(guān)法規(guī)的要求。如果申請(qǐng)材料完備,常務(wù)主席將向CFIUS各成員遞送申請(qǐng)材料,于第二個(gè)工作日起開始為期30天的審查。審查期間,CFIUS成員將對(duì)交易進(jìn)行核查,確定該筆交易是否存在損害國家安全的可能。

        第三階段是調(diào)查期。一般而言,CFIUS會(huì)在審查期內(nèi)就絕大部分交易做出結(jié)論。如果所有成員都認(rèn)為該項(xiàng)交易不會(huì)影響美國的國家安全,那么審查過程結(jié)束;如果至少有一位成員認(rèn)為該項(xiàng)交易威脅到美國國家安全,則進(jìn)入為期45天調(diào)查期。如果經(jīng)過調(diào)查,CFIUS確認(rèn)該項(xiàng)交易不會(huì)威脅美國國家安全,或者有關(guān)疑慮可以通過其他法規(guī)來解決,或者CFIUS與并購方就緩釋措施(例如,剝離交易中涉及國家安全的敏感資產(chǎn))達(dá)成協(xié)議,解決了影響國家安全的問題,那么安全審查結(jié)束,交易可繼續(xù)進(jìn)行。如果CFIUS最終裁定該項(xiàng)交易存在無法解決且威脅美國國家安全的問題,CFIUS 將把該項(xiàng)交易交由總統(tǒng)裁決,總統(tǒng)可以暫緩或者終止該項(xiàng)交易??偨y(tǒng)需在CFIUS完成調(diào)查后的15天內(nèi)就是否批準(zhǔn)該項(xiàng)交易做出裁決。

        交易參與方可以在審查或者調(diào)查的任何時(shí)點(diǎn)要求撤回申報(bào),但需經(jīng)過CFIUS的批準(zhǔn)。交易方需要跟進(jìn)告知CFIUS交易的后續(xù)進(jìn)展,或在隨后某個(gè)時(shí)間重新提交申報(bào)。

        二、CFIUS安全審查的重點(diǎn)

        CFIUS的審查標(biāo)準(zhǔn)主要是該項(xiàng)交易對(duì)美國國家安全的影響,但CFIUS一直未對(duì)國家安全進(jìn)行清晰、明確界定,這使得CFIUS在實(shí)施安全審查時(shí)具有較大的自由裁量權(quán)。CFIUS根據(jù)《國家安全審查指南》和《1950國防生產(chǎn)法案》第721(f)部分,分別披露了十五項(xiàng)考慮因素和十一項(xiàng)考慮因素(參見表1和表2)??傮w來講,CFIUS安全審查主要考慮三類國家安全因素:一是并購方是否受外國政府控制,或者代表外國政府?即并購企業(yè)與政府之間是否存在“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略(Coordinated Strategy)”。二是被并購的企業(yè)經(jīng)營范圍是否屬于美國“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”行業(yè)?“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”這一概念包含的行業(yè)非常廣泛,幾乎涵蓋了美國絕大多數(shù)行業(yè)。三是被并購的企業(yè)是否擁有跟國家安全相關(guān)的關(guān)鍵技術(shù)、組件和技術(shù)元素?CFIUS所指的國家安全包括國防安全和經(jīng)濟(jì)安全兩方面的內(nèi)容,而且CFIUS對(duì)經(jīng)濟(jì)安全的重視程度不斷上升,愈來愈關(guān)注并購交易的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。

        三、CFIUS近十年審查趨勢(shì)分析

        (一)審查日益嚴(yán)格,受管轄交易進(jìn)入調(diào)查期的概率大幅增加

        從CFIUS歷年年報(bào)披露的數(shù)據(jù)來看,2005—2015年,交易方向CFIUS提出自愿申報(bào)并被審查的交易總計(jì)1238宗,審查數(shù)量從2005年的64宗增加至2015年的143宗。受2008年金融危機(jī)影響,全球并購活動(dòng)顯著萎縮,此后才逐漸復(fù)蘇。CFIUS審查的交易數(shù)量大致也遵循這一趨勢(shì)。

        審查案例進(jìn)入調(diào)查階段的概率大幅提升。根據(jù)CFIUS披露的數(shù)據(jù),1998—2004年間,只有約1.5%的受審查交易進(jìn)入到調(diào)查階段,2005—2007該值年均為4.1%,2008—2015年該值年均增加至37.1%。由此可見,美國CFIUS針對(duì)外商投資的安全審查嚴(yán)格程度逐漸上升。

        (二)審查主要集中于制造業(yè)以及金融、信息和服務(wù)業(yè)

        被CFIUS審查的交易主要集中在制造業(yè)以及金融、信息和服務(wù)業(yè),其次是采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè),批發(fā)、零售和運(yùn)輸業(yè)。2005—2015年,44%的受審查交易屬于制造業(yè),32%屬于金融、信息和服務(wù)業(yè),15%屬于采礦、公共事業(yè)和建筑業(yè),9%屬于批發(fā)、零售和運(yùn)輸業(yè)。

        計(jì)算機(jī)和電子產(chǎn)品制造是制造業(yè)中受審查最多的子行業(yè)。CFIUS針對(duì)制造業(yè)并購交易的審查主要集中在計(jì)算機(jī)和電子產(chǎn)品制造,機(jī)械制造,運(yùn)輸設(shè)備制造,其次是化工品制造,電氣設(shè)備、家電及其組件制造。以2015年為例,以上五類行業(yè)受審查交易在制造業(yè)中的占比分別為49%、12%、12%、12%和3%。其中,計(jì)算機(jī)和電子產(chǎn)品制造集中于半導(dǎo)體和其它電子元件制造,計(jì)算機(jī)及外圍設(shè)備制造,通信設(shè)備制造,導(dǎo)航、測(cè)量、電子醫(yī)療和控制儀器制造;運(yùn)輸設(shè)備制造集中于航空產(chǎn)品及部件制造;機(jī)械制造集中于商業(yè)和服務(wù)業(yè)機(jī)械制造,金屬加工機(jī)械制造,發(fā)動(dòng)機(jī)、渦輪機(jī)和動(dòng)力傳輸設(shè)備制造。總體來講,制造業(yè)領(lǐng)域的審查主要集中在美國具有領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)的高技術(shù)領(lǐng)域。

        專業(yè)、科學(xué)和技術(shù)服務(wù)是金融、信息和服務(wù)業(yè)中受審查最多的子行業(yè)。金融、信息和服務(wù)業(yè)并購交易的審查主要集中于專業(yè)、科學(xué)和技術(shù)服務(wù),出版,電信三類子行業(yè)。專業(yè)、科學(xué)和技術(shù)服務(wù)行業(yè)受審查交易數(shù)量占比長期高居50%左右。近年來金融、信息和服務(wù)業(yè)受審查交易的行業(yè)分散度開始提高,逐漸拓展到房地產(chǎn)、租賃服務(wù)、數(shù)據(jù)處理及托管、證券期貨等行業(yè),這說明CFIUS有關(guān)國家安全審查考慮的因素越來越多,覆蓋面越來越廣。2009—2011年,扣除以上三類行業(yè)的其它行業(yè)占比僅為10%,2015年該數(shù)據(jù)已上升至33%。以2015年為例,專業(yè)、科學(xué)和技術(shù)服務(wù)、出版,電信受審查交易在金融、信息和服務(wù)業(yè)中所占的比重分別為29%、21%和17%。

        采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè)中公用事業(yè)受審查交易比重長期過半。CFIUS針對(duì)采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè)并購交易的審查主要集中在公用事業(yè),采礦,油氣開采,采礦支持活動(dòng)四類子行業(yè),其中,公用事業(yè)占比長期在50%以上。2015年,以上四類子行業(yè)受審查交易占比依次為52%、14%、14%和10%。

        批發(fā)、零售和運(yùn)輸業(yè)受審查交易集中在運(yùn)輸和批發(fā)。CFIUS針對(duì)批發(fā)、零售和運(yùn)輸業(yè)并購交易的審查主要集中在運(yùn)輸支持活動(dòng)、汽車運(yùn)輸、耐用品商業(yè)批發(fā)和非耐用品商業(yè)批發(fā)四類子行業(yè)。2015年,以上四類子行業(yè)受審查交易占比分別為25%、17%、25%、17%。

        (三)我國已成為CFIUS受審查交易涉及最多的國家

        從交易涉及的地區(qū)來看,2013—2015年,CFIUS共審查了39個(gè)國家或地區(qū)的387宗受管轄交易,被審查交易最多的四個(gè)國家依次為中國、加拿大、英國和日本,占該期間所有被審查交易的比重約為65%。中國、英國和日本受審查交易涉及最多的行業(yè)均為制造業(yè),加拿大受審查交易最多的行業(yè)為采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè)。

        隨著我國企業(yè)對(duì)美投資數(shù)目和金額逐年增加,我國被審查交易數(shù)量也顯著增加,從2005年的1宗增加至2015年的29宗。從CFIUS已披露的數(shù)據(jù)來看,我國已經(jīng)連續(xù)四年高居首位。早些年我國企業(yè)赴美投資主要集中在能源、房地產(chǎn)和酒店行業(yè),并未涉及太多的關(guān)鍵技術(shù)。但是,近年來我國赴美并購的科技類企業(yè)明顯增多,投資總金額顯著攀升,美國政府對(duì)此異常警惕,可以預(yù)見我國企業(yè)赴美投資遭受審查的交易案例仍會(huì)繼續(xù)增加,而且遭受的阻力將越來越大。

        四、政策建議

        (一)加強(qiáng)對(duì)美國外資安全審查制度及相關(guān)法規(guī)的研究

        企業(yè)赴美開展并購交易前,應(yīng)對(duì)美國外資安全審查制度及相關(guān)法規(guī)進(jìn)行深入研究,熟悉美國外資安全審查流程和趨勢(shì),謹(jǐn)慎選擇并購項(xiàng)目。一是盡早在非正式申報(bào)階段與CFIUS溝通,了解相關(guān)方對(duì)并購交易的態(tài)度、對(duì)國家安全的具體擔(dān)憂,以及是否存在緩解擔(dān)憂的方法措施。不存僥幸心理,對(duì)可能涉及國家安全的并購進(jìn)行自愿申報(bào),采取合理的緩釋措施,以提高并購的成功率,避免CFIUS單方面發(fā)起審查,使交易陷入被動(dòng)。二是充分利用美國公關(guān)公司、律師事務(wù)所、投資銀行等中介機(jī)構(gòu),了解并購可能涉及的法律法規(guī)及潛在障礙,構(gòu)建合理的交易結(jié)構(gòu),降低安全審查受阻的風(fēng)險(xiǎn)。

        (二)變通投資方式

        我國企業(yè)對(duì)美、歐等發(fā)達(dá)國家直接投資普遍以并購為主,綠地投資較少。企業(yè)可以更多考慮到技術(shù)前沿國家設(shè)立海外子公司,特別是海外研發(fā)基地,利用當(dāng)?shù)刎S富的研發(fā)資源,開發(fā)具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新產(chǎn)品,再把研發(fā)成果反饋給國內(nèi)母公司,從而促進(jìn)母公司及分支機(jī)構(gòu)的研發(fā)能力。另外,在并購方面,企業(yè)也可以考慮采取金融投資、獲取少數(shù)股權(quán)等方式開展直接投資,主動(dòng)降低CFIUS對(duì)美國企業(yè)可能受外國企業(yè)“控制”的擔(dān)憂。

        (三)鼓勵(lì)私營企業(yè)開展對(duì)外投資

        CFIUS安全審查特別關(guān)注有政府背景的企業(yè)的收購行為。國有企業(yè)的參與會(huì)引起CFIUS的明顯警惕,無論這些企業(yè)如何搭建交易結(jié)構(gòu),都會(huì)受到CFIUS的嚴(yán)格審查。我國對(duì)外直接投資以國有企業(yè)為主,國有企業(yè)是國家戰(zhàn)略意圖的執(zhí)行者,在很多方面享受政府或明或暗的支持,毋庸置疑會(huì)成為CFIUS重點(diǎn)審查的焦點(diǎn),極容易被認(rèn)定存在“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略”。因此,我國應(yīng)更多地鼓勵(lì)私營企業(yè)向美國投資,不僅要提高投資項(xiàng)目的數(shù)量,還要提高投資金額,弱化企業(yè)對(duì)外投資中的國家背景。

        (四)提高政企關(guān)系的透明度

        除了國有企業(yè),美國政府對(duì)我國大型民營企業(yè)與政府之間的關(guān)系也一直持懷疑態(tài)度,擔(dān)憂中國民營企業(yè)的投資也可能與間諜活動(dòng)、數(shù)據(jù)安全等活動(dòng)有關(guān)。華為和中興等科技類企業(yè)對(duì)美企業(yè)實(shí)施并購屢次受阻部分原因就是在于CFIUS質(zhì)疑他們與政府存在特殊關(guān)系。因此,建議進(jìn)一步完善現(xiàn)代企業(yè)制度,優(yōu)化政商環(huán)境,提高政府和企業(yè)關(guān)系的透明度,改變外界對(duì)我國政企不分的認(rèn)知。同時(shí),還應(yīng)在政府相關(guān)文件和輿論宣傳中,弱化通過支持鼓勵(lì)國內(nèi)企業(yè)實(shí)施海外并購提高技術(shù)水平的言論,以免落人口實(shí)。

        (五)注重與美國社會(huì)的溝通和交流

        企業(yè)要學(xué)會(huì)和美國政府機(jī)構(gòu)、媒體、公眾進(jìn)行有效溝通,消除美國社會(huì)對(duì)我國企業(yè)可能存在的一些誤解。例如,加強(qiáng)與美國州和地方政府的聯(lián)系,通過設(shè)立基金會(huì)、支持地方教育等方式,定期與美國當(dāng)?shù)剡M(jìn)行交流,用美國民眾能夠理解的方式推介我國企業(yè),創(chuàng)造更多能夠增進(jìn)相互了解的機(jī)會(huì),爭取地方政府和社群的支持,緩解企業(yè)在美投資遇到的阻力。

        (作者單位:國家發(fā)展改革委投資所)

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