王瑞君

（山東大學威海法學院，山東威海264209）

在我國目前的制度體系中，包括《刑法》在內的法律以及行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、行業(yè)規(guī)定等，對于受過刑罰處罰的人員，規(guī)定有大量的非刑罰性質的禁止或限制措施，本文暫且稱之為“刑罰附隨后果”。這些刑罰附隨后果，載體分散，屬性不明，價值基礎含糊，內容粗糙，從制度的設置到實施，在合理性上很難實現(xiàn)科學化和體系化。就對“刑罰附隨后果”的研究來看，有如下幾個特點。其一，相關研究不多。以“刑罰附隨后果”為篇名，在知網(wǎng)上進行搜索，中文論文僅1篇，以“附隨后果”為關鍵詞在知網(wǎng)進行搜索，也只有4篇論文成果。其二，問題關注深度不夠。刑罰附隨的不利后果有哪些，其屬性、設置的價值基礎、支撐理念、載體、相關聯(lián)的具體內容，以及由刑罰帶來的不利和否定性措施的適用條件及其合理性、科學性等一系列問題，學界和實務界缺乏足夠的關注和研究。其三，實證研究明顯不足。目前基本看不到官方或非官方組織對刑罰附隨后果整體情況的調研統(tǒng)計數(shù)據(jù)或結論，導致全面研究所需要的客觀素材不易獲取。其四，已有研究的關注點較為單一。“刑罰附隨后果”的相關問題大多處于刑法學和社會學的交叉和邊緣地帶，而我國法學界近年來更多地將目光放在刑滿釋放人員前科消滅制度的研究和對《刑法修正案（九）》的從業(yè)禁止制度的解讀上，因此，研究的整體性、系統(tǒng)性和關聯(lián)性明顯不足。當下的制度、實踐加上研究現(xiàn)狀表明，有必要啟動對刑罰附隨后果制度及實施情況的研究工作。

一、刑罰附隨后果語義及性質的爭議

（一）刑罰附隨后果的語義辨析

“刑罰附隨后果”一詞，在不同的語境中有著不同的語義。耶賽克、魏根特的《德國刑法教科書》，將刑法典中刑罰和保安處分之外的其他不同的法律后果，稱為“附隨后果”，即“除刑罰之外，刑法典還規(guī)定了其他不同的法律后果，此等法律后果很難被納入刑罰的雙軌制，所以，被以中性的概念表述為‘附隨后果’。它一方面是指喪失公職資格、選舉權和表決權（第45條～第45條b），另一方面是指分則中的具體構成要件規(guī)定的公開宣布判決的權限（第103條第2款、第165條、第200條）”。①［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第947頁。目前德國的主刑包括自由刑、罰金刑和財產(chǎn)刑，禁止駕駛是現(xiàn)行德國刑法典規(guī)定的唯一附加刑。羅克辛的《德國刑法學總論》（第2卷）中也出現(xiàn)了“附隨后果”一詞，②［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第2卷），王世洲主譯與校訂，王鍇等譯，法律出版社2003年版，第656頁。但“附隨后果”所指的究竟是什么，該書并未進行解釋和說明。

在我國有限的現(xiàn)有研究中，與此問題相關的語詞，有“刑罰附隨后果”“附隨法律責任”“刑罰體系外資格刑”“犯罪附隨后果”等。③參見付強：《論犯罪行為的刑罰附隨后果》，《法學雜志》2015年第7期；徐安?。骸斗缸镄袨榈母诫S法律責任初探》，《求索》2008年第1期；李榮：《我國刑法體系外資格刑的整合》，《法學論壇》2007年第2期；李正山：《我國犯罪附隨后果職業(yè)限制的缺陷及因應》，《公民與法》2016年第5期。當然，這些語詞的內涵和外延并不完全相同，僅僅是關注的問題方向大體一致。由刑罰產(chǎn)生和帶來的否定和不利后果，范圍廣泛，需加以限定?？紤]到本文寫作的需要，筆者嘗試對刑罰附隨后果進行分類，以助于對本文接下來的思考進行適當?shù)南薅ā?/p>

第一，刑罰附隨后果可分廣義和狹義。廣義的刑罰附隨后果，包括現(xiàn)實存在和可能發(fā)生的因受過刑罰處罰所產(chǎn)生的所有抽象與具體可見的不利結果，如信譽的不被認同、人格的不被認可、職業(yè)和崗位選擇的限制、戶籍的限制等，幾乎涉及受過刑罰的人回歸社會的全部，甚至牽涉其家庭成員的工作、生活等方方面面。與犯罪人直接關聯(lián)的，由于受過刑罰處罰而為其本人所帶來的“剝奪”或“限制”性質的各種不利的后果，筆者稱之為“狹義的刑罰附隨后果”。

第二，刑罰附隨后果可作“評價型”與“禁止和限制準入型”的劃分。評價型刑罰附隨后果，不直接設置禁止或限制性的內容，而是通過評價性“標簽”，對受過刑罰的人員的人格、信譽、人身危險性進行評價，向周圍的人釋放否定評價的信號，隱性地、間接地迫使其疏遠與熟人和原有社群的關系，剝奪和限制其參與社會成果分配的資格和機會，減損其社會權利。例如，2018年5月7日廣東省揭陽市惠來縣鰲江鎮(zhèn)的10戶家庭的圍墻或大門處，被噴上了“涉毒家庭”的字樣，以達到警示教育的效果。④據(jù)報道，被噴漆的10戶家庭來自五個村，均涉及較大制販毒案件的家庭，10戶被噴漆村屋中大部分家庭的成員為在逃人員。同時，惠來縣縣委和禁毒辦均表示，在噴漆前，已提前告知村民并已經(jīng)得到了村民的同意，但在同年5月8日晚意識到噴漆行為不妥，并準備組織人手去除噴漆。參見韓方航：《因成員或涉制販毒案件，十戶家庭被噴漆“涉毒家庭”》，http://www.qdaily.com/articles/53038.html，2018年6月3日訪問。這一案例就是評價型刑罰附隨后果的體現(xiàn)。禁止和限制準入型的刑罰附隨后果，即直接通過法律、法規(guī)或其他制度載體，禁止獲得特定行業(yè)職業(yè)資格、禁止或限制其從事某種職業(yè)、禁止戶籍準入等等，相當于發(fā)布“禁止令”直接地排斥其獲得或從事特定職業(yè)、參與特定社會活動、參與社會成果分配的資格和機會。

第三，刑罰附隨后果可劃分為“制度性”刑罰附隨后果與“非制度性”刑罰附隨后果。前者有立法、行業(yè)等的專門授權，體現(xiàn)的是國家權力、社會團體權利的應用，載體可以是法律、法規(guī)、團體規(guī)章等，其中的關鍵問題主要是其合法與否。后者沒有明確的授權，通常也見不到“規(guī)范性”載體形式，如雇主內心不能接受有盜竊前科的人員從事與“錢”打交道的工作，從而拒絕聘用有盜竊前科的人員擔任收銀員，因其并無任何制度規(guī)范作為依據(jù)而區(qū)別于“制度性”刑罰附隨后果，成為一種因人而異的內生性社會排斥，其中的關鍵問題更多的是其是否合理。

筆者于本文將與犯罪人直接關聯(lián)的，在刑罰之外基于受刑罰經(jīng)歷所發(fā)生的排斥或限制就業(yè)、職業(yè)選擇、戶籍等限制權利行使、減損社會評價或增加義務負擔的不利后果，稱為“刑罰附隨后果”。其內含的要素包括：首先，它必須與“刑罰”有關；其次，這一后果是“附隨”的，即伴隨刑罰的實際執(zhí)行、有受過刑罰處罰的事實；再次，“后果”是以消極的、無益的形式存在，是刑事違法者不愿看到、不想接受的，一般表現(xiàn)為剝奪其正常公民所應有的權利，禁止其從事某種職業(yè)，限制其獲得某種資格、榮譽，簡而言之，它在一定程度上剝奪了通常情況下人之為人所應有的權益。限于篇幅、目前能夠了解的內容及研究手段，本文僅涉及狹義的刑罰附隨后果的研究，并重點關注當下制度層面的狹義刑罰附隨后果的內容、特點及完善問題。

（二）圍繞刑罰附隨后果性質的爭議

關于刑罰附隨后果的性質，我國主要有保安處分說、行政責任說和資格刑說。⑤學界對刑罰附隨后果的研究，有的僅側重研究其中的職業(yè)禁止。關于職業(yè)禁止的法律性質，就有“刑罰”“刑罰的輔助性措施”“刑罰的附帶處分”“保安處分”“非刑罰措施”“刑事制裁措施”等不同的觀點。參見徐翁明：《也論刑法中職業(yè)禁止的法律性質》，《成都理工大學學報（社會科學版）》，2017年第4期；劉志偉、宋久華：《論刑法中的職業(yè)禁止制度》，《江西社會科學》，2016年第1期；于志剛：《從業(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化》，《法學論壇》2016年第1期。

保安處分說將刑罰附隨后果的性質定為保安處分，如將刑法中的“職業(yè)禁止”相當于保安處分的一項預防性措施。“《刑法修正案（九）》增設的職業(yè)禁止不是刑罰、行政處罰，而是從預防犯罪、保障社會公眾安全和維護社會公眾利益的角度所采取的一項預防性措施，其在實質上相當于保安處分?！雹迍⑾模骸侗０蔡幏忠暯窍碌穆殬I(yè)禁止研究》，《政法論叢》2015年第6期。

保安處分由德國刑法學者克萊因首倡，強調在刑罰之外還需要對犯罪人的危險性進行評估，通過保安處分來加強社會的管控。有的國家刑法中有保安處分，有的國家沒有。有保安處分的國家，各自的適用對象也有很大的差別，并且各國學者對保安處分的語義界定也存在不小的差別，因此，用保安處分說來解釋刑罰附隨后果的性質并不合適。

行政處罰說，也有著述表達為“行政責任說”。例如，徐安住認為，刑罰附隨后果“……從法律性質上分析，多數(shù)具有行政責任的性質，這其中行政許可占有一定的比例”。⑦同前注③，徐安住文。他將刑罰附隨后果具體區(qū)分為行政許可性質、行政確認性質、行政獎勵性質、行政給付以及其他性質的等五種。

應該說，刑罰附隨后果中，有的確實屬于行政責任的性質。如我國《行政許可法》第12條規(guī)定：“下列事項可以設定行政許可：……（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；……。”從業(yè)資格的限制和禁止性規(guī)定，亦大多屬于“行政許可”規(guī)定的范疇。然而，筆者認為，刑罰附隨后果并不限于“行政責任”，且遠比其復雜得多。行政責任說將刑罰附隨后果的設置主體局限于行政機關，但事實上有相當一部分對具有犯罪前科者的權利限制規(guī)定并非出自行政機關，而來自于一些非官方的企業(yè)、組織或個人的社會排斥。如珠海共享汽車企業(yè)擬設立信用體系，有違法犯罪記錄者可能被禁止租用共享汽車。⑧參見李京：《有違法犯罪記錄者或被禁租共享汽車》，《南方都市報》2017年9月22日，第ZB02版。也正是基于這一事實，行政責任說無法很好地解釋“非制度性”刑罰附隨后果的存在及其成因。

在主張資格刑說這一觀點中，有學者認為：“相對于其他大陸法系國家刑法而言，我國刑罰體系中的資格刑種類較少，只有剝奪政治權利和驅逐出境兩種。然而，與此互為因果的一個行政法（行業(yè)法）現(xiàn)象是，在刑罰體系之外又存在著大量的實質為資格刑的行政處罰。這些法律制裁以行政處罰之名而行資格刑之實，故可將其稱為刑罰體系外資格刑?！雹嵬白ⅱ?，李榮文。

筆者不同意這種分析和認識。在刑法理論界習慣上將資格刑與生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑統(tǒng)合為刑罰種類。盡管各國資格刑的內容不同，但都離不開一個核心詞匯“刑”字，只是在僅作為附加刑，還是既可以作為主刑也可以作為附加刑，抑或是有的資格刑可以作為主刑，有的只可以作為附加刑適用等方面有差別。盡管我國刑法典沒有直接采用“資格刑”這一語詞，但從尊重語詞表達習慣的角度出發(fā)，不適合通過輕易改變一個已經(jīng)為人們慣用語詞的含義，硬將新的尚未形成共識的內容囊括進去。刑罰附隨后果，是指除“刑罰”之外，僅僅是因為刑罰所引起的給受過刑罰的人所帶來的被禁止、限制等排斥性的不利后果。兩者的外延與內涵有很大的差別。

事實上，僅就目前我國制度層面的情況而言，刑罰附隨后果的性質就很難確定，如果加上事實狀態(tài)下的由刑罰產(chǎn)生的附隨后果，比如由于長時間監(jiān)禁環(huán)境和有別于常人的囚徒生活所導致的心理陰影和條件反射行為等，其性質就更加復雜。形成這種難題的原因在于，我國在制度層面上對于受過刑罰處罰的人員的資格和權利的限制與剝奪，不僅在體系和制度層階上雜亂無章，刑罰附隨后果的前置條件多樣、附隨后果的種類繁多，而且在具體規(guī)定上缺乏針對性，前置條件與法律后果之間缺乏嚴謹?shù)?、合理的邏輯關聯(lián)性，加上制度的不斷擴張，導致刑罰附隨后果的性質呈現(xiàn)“四不像”的狀態(tài)。不論是保安處分說、資格刑說還是行政責任說，學術界的討論都可自成一家之言，但統(tǒng)攬全局來看，卻又均有失妥當。要解決這個問題，首先應該捋清目前制度體系下刑罰附隨后果的不同法源規(guī)定，進行分門別類的梳理歸類和整理，提升和明確設定刑罰附隨后果的法源位階，為下一步系統(tǒng)化制度構建做準備，那樣，刑罰附隨后果的定性問題得以有的放矢。

二、我國刑罰附隨后果制度的主要內容及特點

（一）我國刑罰附隨后果制度的設置及主要內容

在我國，刑罰附隨后果設置廣泛，更確切地講，除了我國《刑法》第37條之一之外，我國關于受過刑事處罰人員的從業(yè)禁止、其他資格限制等的內容，更多地分布于其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定、部門管理性規(guī)范文件，乃至各類招聘文件中。其內容以職業(yè)禁止為主，但不限于職業(yè)禁止。

首先，有關職業(yè)禁止或限制的規(guī)定，構成刑罰附隨后果的主要內容。根據(jù)我國目前的相關規(guī)定，刑罰附隨后果中的職業(yè)禁止和限制行業(yè)大致如下。⑩具體內容參見我國《公務員法》《法官法》《檢察官法》《人民警察法》《教師法》《律師法》《公司法》《會計法》《證券法》《商業(yè)銀行法》《注冊會計師法》《注冊醫(yī)師法》《拍賣師法》《注冊建筑師法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《駐外外交人員法》《證券投資基金法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《種子法》《安全生產(chǎn)法》《食品安全法》等法律。網(wǎng)上有律師統(tǒng)計，受過刑事處罰的人不能從事哪些職業(yè)有21種。參見葉庚清：《受過刑事處罰的人不能從事哪些職業(yè)？》，http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d489134.html，2018年3月30日訪問。事實上不止這21種。本文的統(tǒng)計也達不到全面。

其一，擔任公務員、警察、法官、檢察官、駐外外交人員等公職人員，擔任全國人大代表和各級地方人大代表等。

其二，企業(yè)管理人、商業(yè)銀行的董事及其管理人員、證券交易所的負責人、證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，公開募集基金的基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員，保險公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，種子企業(yè)的法定代表人、高級管理人員，食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作人員及食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員等。

其三，教師、醫(yī)生、律師、公證員、人民陪審員、導游、建筑師、會計師、拍賣師、測繪師、新聞記者、娛樂場所負責人等與社會利益緊密關聯(lián)的職業(yè)。

其次，除了職業(yè)禁止之外，各種資格的禁止或限制，也占據(jù)刑罰附隨后果的很大一部分。由于這方面的禁止性規(guī)定多，層階復雜，一時難以進行全面的統(tǒng)計，因此，僅就筆者目前搜集到的內容，歸納列舉如下。

其一，承擔特定的義務。如我國《刑法》第100條規(guī)定依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。

其二，考試資質的禁止和限制。如《國家司法考試實施辦法》規(guī)定，因故意犯罪受過刑事處罰的不得參加司法考試；《專利代理人資格考試實施辦法》規(guī)定，因故意犯罪受過刑事處罰的不得參加專利代理人資格考試；《廣播電視編輯記者、播音員主持人資格考試辦法試行》規(guī)定，因故意犯罪受過刑事處罰，不能報名參加考試；《土地估價師資格考試管理辦法》，因故意犯罪受刑事處罰，在服刑期間及自刑罰執(zhí)行完畢之日起至報名之日止未滿五年的，不能報名參加土地估價師資格考試，已經(jīng)辦理報名手續(xù)的，報名無效。

其三，戶籍的限制。如體現(xiàn)廣東省戶籍加分政策的《廣東省農民工積分制入戶和融入城鎮(zhèn)的通知》中指出：“曾受過刑事處罰，扣100分。”又如《湛江市異地務工人員積分指標分值表》中規(guī)定，近5年內曾受過刑事處罰的，扣100分，并注明該扣分是“省統(tǒng)一指標”。茂名市、潮州市、河源市、珠海市、汕頭市、佛山市、肇慶市、深圳市的人力資源和社會保障局、珠海市發(fā)展和改革局、珠海市公安局的“外來務工人員積分人戶指標及分值表”中均有類似的規(guī)定。此外，有的規(guī)定對有犯罪前科人員的子女的入學資格也進行限制。如《東莞市義務教育階段新莞人子女積分制人學積分方案》規(guī)定：“近5年曾受過刑事處罰的，扣100分?！弊罱?，北京市、上海市、廣州市和深圳市積分落戶條件放寬，但亦均將“無刑事犯罪記錄”作為申請落戶積分的必備條件。

其四，信譽和榮譽方面的限制。如《江蘇省國家稅務局納稅信譽等級評定管理暫行辦法》第9條規(guī)定，納稅人在1年內（指國稅機關開始評定納稅信譽等級之日起向前推算12個月）有因在經(jīng)濟上存在嚴重違法行為而受到刑事處罰的一律評定為C級納稅信譽等級。又如《黑龍江省勞動模范推薦評選和管理規(guī)定》第9條規(guī)定因犯罪受到刑事處罰的，不得評選為勞動模范。

其五，社會保障的排斥?！缎锣l(xiāng)市區(qū)別低保群體不同情況逐步提高低保標準的有關規(guī)定》第13條規(guī)定，因犯罪受刑事處罰人員，本人不享受最低生活保障政策。

其六，有關作業(yè)和民事行為的限制。如《民用爆炸物品安全管理條例》第6條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人，不得從事民用爆炸物品的生產(chǎn)、銷售、購買、運輸和爆破作業(yè)。我國《收養(yǎng)法》第12條規(guī)定，外國人可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女，但必須出具有無受過刑事處罰等狀況的證明材料。

其七，其他限制。如我國《護照法》第14條規(guī)定，因妨害國（邊）境管理受到刑事處罰的，護照簽發(fā)機關自其刑罰執(zhí)行完畢或者被遣返回國之日起6個月至3年以內不予簽發(fā)護照?！渡鐣F體登記條例》第13條規(guī)定：“有下列情形之一的，登記管理機關不予批準籌備：發(fā)起人、擬任負責人正在或者曾經(jīng)受到剝奪政治權利的刑事處罰，……”

（二）刑罰附隨后果的主要特點

1.數(shù)量多，呈擴張趨勢

“刑罰附隨后果”出現(xiàn)在我國的現(xiàn)有制度中，通常是以“受過刑事處罰”“受刑事處罰”“受到刑事處罰”“被判處刑罰”“被依法追究刑事責任”等表述為前置條件而設置的。為此，筆者運用這些語詞作為檢索關鍵詞，①徐安住教授曾進行了類似的數(shù)據(jù)庫檢索。參見前注③，徐安住文。通過北大法寶網(wǎng)的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫對2 0 0 7年、2 0 1 2年和2017年的相關規(guī)定進行檢索，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定等，均有關于基于刑事處罰而附隨其他后果的內容。

表1 2007年刑罰附隨后果的數(shù)量統(tǒng)計

表2 2012年刑罰附隨后果的數(shù)量統(tǒng)計

表3 2017年刑罰附隨后果的數(shù)量統(tǒng)計

從表1、表2、表3可以看出，將涉及刑事處罰附隨后果的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定統(tǒng)計比較，2012年與2007年相比，總數(shù)多出162個，2017年與2012年相比，總數(shù)多出58個?？梢?，不僅相關規(guī)定數(shù)量多，并且隨著時間的推移，數(shù)量呈現(xiàn)較為明顯的增長趨勢。

2.多層級分布，內容分散，標準不明確，體系化不足

通過檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，不僅我國刑罰附隨后果數(shù)量大，而且由于分布于不同層級的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章之中，特別是，地方性法規(guī)、一些行業(yè)規(guī)定，更是有大量的對受過刑罰人員從事某種活動的排除或限制性規(guī)定，其內容分散、雜亂。除上述表格統(tǒng)計的法源位階類型之外，作為地方性法規(guī)的《山東省司法鑒定條例》第11條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人或者負責人受過刑事處罰的，司法行政部門不予受理其設立司法鑒定機構的申請。地方政府規(guī)章《浙江省行政執(zhí)法證件管理辦法》第8條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的，不得申領《浙江省行政執(zhí)法證》。

這些規(guī)定不僅極少引起普遍質疑，并且在實踐中有效地運行，不僅一般社會主體很難清晰地觀察其制度和運行的情況，就連對于刑罰附隨后果進行體系化梳理都是相當大的障礙。②由于立法的隨意和簡單化，各規(guī)定中的用語并不一致，給研究檢索的過程帶來很大不便，例如我國《兵役法》第3條“依照法律被剝奪政治權利的人，不得……”的規(guī)定；《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第4條“因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的，受過開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員，不得……”的規(guī)定；我國《公司法》第146條“因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年”，不得……”的規(guī)定，等等?，F(xiàn)行法律體系中對刑罰附隨后果的規(guī)定，遠不止以上所述。如果加上那些未納入法律層面而事實上起作用的所謂“規(guī)定”更是數(shù)量龐雜。

大量的不同層級的排除或限制性規(guī)定，內容分散，設置標準不明確，反映出這方面制度設置上體系性思考和安排的不足，由此產(chǎn)生的后果是相關規(guī)定不協(xié)調、不一致，看不出其依據(jù)和宗旨是什么。其具體表現(xiàn)為以下幾類。

其一，是否區(qū)分故意和過失犯罪方面存在不同。我國《公務員法》不區(qū)分故意或過失，規(guī)定曾因犯罪受過刑事處罰的不得錄用為公務員。我國《教師法》規(guī)定，受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格。我國《拍賣法》將不得擔任拍賣師的前置條件限定為“因故意犯罪受過刑事處罰”。

其二，是否限定于具體犯罪類型存在不同。公務員、法官、檢察官等，不設犯罪類型的限制。限定了犯罪類型的，如我國《公司法》第146條、我國《食品安全法》第135條、我國《種子法》第76條、我國《證券投資基金法》第15條等。

其三，是否有期限限制以及具體期限的設置存在不同。在這一問題上，往往看不出相關規(guī)定的設置規(guī)律。有的采用固定期限的設置方式，具體有2年、3年、5年、10年不等。如我國《醫(yī)師法》第15條規(guī)定，因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿2年的不予注冊。③在限定期限的規(guī)定中，看不出期限設置的根據(jù)是什么。如我國《拍賣法》第15條規(guī)定，因故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔任拍賣師。我國《注冊會計師法》第10條規(guī)定刑事違法人員自刑罰執(zhí)行完畢之日起5年內，不得申請注冊會計師。刑事違法人員利用拍賣師和注冊會計師兩種職業(yè)便利實施犯罪的可能性相當，對社會造成的危害性也不相上下，但法律卻作出不一樣的規(guī)定，依據(jù)是什么并不清楚?！吨型夂献鬓k學條例》第58條規(guī)定：“……，觸犯刑律被依法追究刑事責任的，自刑罰執(zhí)行期滿之日起10年內不得從事中外合作辦學活動?！庇械牟捎靡?guī)定幅度的方式，如我國《護照法》第14條規(guī)定：”申請人有下列情形之一的，護照簽發(fā)機關自其刑罰執(zhí)行完畢或者被遣返回國之日起6個月至3年以內不予簽發(fā)護照：……”。有的不限定期限，即終身不得從事某種職業(yè)或者獲得某種資格，如我國《公務員法》第24條的規(guī)定。

另外，由地方性法規(guī)規(guī)定刑罰附隨后果，導致了不同地方的規(guī)定之間的不一致。以上海市、貴州省、廣東省、河南省對經(jīng)紀人資格的限制為例就可見一斑（見表4）。

表4 地方性法規(guī)規(guī)定刑罰附隨后果的不一致

從表4清晰地看出，上述四個地方性法規(guī)，就經(jīng)紀人資格與刑罰關聯(lián)的條件的限定，是不同的。

3.缺乏上位“法”的授權，隨意設置職業(yè)排斥條件

前述各類考試資格的禁止和限制就是缺乏上位“法”授權而隨意設置職業(yè)排斥條件的典型例子。再以最近兩年各地農村信用社招聘公告為例。2017年山西省農村信用社招聘公告中，將“未受過刑事處罰”作為招聘條件之一；2017年石家莊農村信用社公開招聘公告將“被判過刑”作為排除應聘的條件；2017年黑龍江省農村信用社招聘公告、2017年吉林省農村信用社招聘公告、2018年山東省農村商業(yè)銀行高校畢業(yè)生招聘公告、2018年安徽農村信用社招聘公告使用的是“無不良行為記錄”的表述；2017年湖北省農村信用社聯(lián)合社招聘新員工啟事，以“無違規(guī)違紀不良記錄”作為招聘條件。①參 見《2017年山西省農村信用社招聘2000公告》《2017年河北省石家莊農村信用社招聘631人公告》等，http://www.yinhangzhaopin.com/rcc/，2018年6月 20日訪問。筆者查閱各地各類事業(yè)單位招聘公告，也有許多類似的內容。②參 見《2018年山東省濟南市事業(yè)單位招聘468人公告》《2018廣西百色市圖書館事業(yè)單位招聘控制數(shù)23人公告》等等，http://www.shiyebian.net/shandong/；http://www.shiyebian.net/guangxi/；http://www.shiyebian.net/guangdong/，2018 年 6 月 20 日訪問。上述人員招聘中的禁止條件，其上位“法”依據(jù)是什么，不得而知。③也有相反的例子，如2018年上半年廣東省佛山市三水區(qū)機關單位雇用人員統(tǒng)一招聘公告稱：尚未解除紀律處分或者正在接受紀律審查的人員，以及刑事處罰期限未滿或者涉嫌違法犯罪正在接受調查的人員，不得報考。這體現(xiàn)了招聘公告條件設置的謹慎和合理性。

4.后果嚴厲，對其實際效果的評估有難度

嚴厲性是法律責任及其后果的特性，刑罰是最嚴厲的法律制裁手段。然而，刑罰的嚴厲是顯性的，無論是生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑抑或資格刑，都有明確的形式、內容和期限。裁判者可以根據(jù)個案的情況，運用自由裁量權，對犯罪分子判處與其犯罪行為、損害后果、目的動機、人身危險性等相適應的刑事懲罰，目前已經(jīng)有比較成熟的評判標準和尺度。相反，刑罰附隨后果，則達不到細致和邏輯上的規(guī)范，其條件的設立寬泛、籠統(tǒng)，大多采用“受過刑事處罰的，不得……”或“曾因犯罪受過刑事處罰的，不得……”的模式。這種不加任何限定性的立法或制度設置，等于行為人只要犯了罪且受過刑事處罰，這些附隨后果當然發(fā)生效力。這類規(guī)定具有相當?shù)臄?shù)量，加之我國刑罰附隨后果制度構建的體系性缺陷，因此其在具體適用過程中，疊加適用情況的出現(xiàn)也在所難免。

在現(xiàn)行的刑罰附隨后果制度和實踐做法下，受過刑事處罰人員重新走向社會時將面臨眾多的職業(yè)限制，在普通民眾眼中絕大多數(shù)有前途的、理想的、體面的從業(yè)資格都被剝奪了。加上一些隱形的對受過刑事處罰人員的親屬的從業(yè)限制和剝奪，刑罰附隨后果的嚴厲性可想而知，其影響是難以用量化的數(shù)字來衡量和評估的。

5.關于前置條件的規(guī)定，看不出附隨后果與其前提之間的合理的邏輯關聯(lián)性

刑罰附隨后果的前置條件，有的進行了具體的限制，如前面提到的《刑法修正案（九）》和我國《會計法》《食品安全法》等。有的限定要寬泛些，如《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》和《公證法》將不得從事司法鑒定業(yè)務和公證員，限定為“因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的”。有的限定非常寬泛，如前面提到的我國《拍賣法》的規(guī)定。還有的不進行具體條件的限制。總體來說，即便設置限制條件的，也并不具有明顯的針對性，前置條件中的“犯罪性質”“情節(jié)”等，與剝奪資格、職業(yè)排斥等的后果之間，無明顯的邏輯關聯(lián)性。

三、完善我國刑罰附隨后果制度面對的難題與解決

中央社會治安綜合治理委員會匯同有關部門發(fā)布的《關于進一步做好刑滿釋放、解除勞教人員促進就業(yè)和社會保障工作的意見》（綜治委［2004］4號）指出：“當前，我國就業(yè)壓力較大，社會保障體系尚不完善，大多數(shù)刑釋解教人員文化水平較低、缺乏專業(yè)技術；一些刑釋解教人員好逸惡勞的惡習很深，加上社會上對他們存在一定程度的偏見和歧視，因此，刑釋解教人員在就業(yè)和社會保障等方面仍然存在一些困難，使得他們中的一些人重新走上違法犯罪的道路，成為影響社會穩(wěn)定的嚴重隱患……充分認識做好刑釋解教人員促進就業(yè)和社會保障工作的特殊性和重要性，切實加強對這項工作的領導。要將這項工作作為一項長期的任務來抓，盡最大可能地化消極因素為積極因素，為社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)服務?！比欢?，刑滿釋放人員，在就業(yè)和社會保障等問題的解決上，需要理念的轉變、具體制度的構建和行動上的落實。

（一）價值平衡與選擇的難題

1.圍繞刑罰附隨后果價值基礎的爭論

關于刑罰附隨后果的價值基礎所涉及的問題有，目前我國如此之多的排斥、禁止和限制性的規(guī)定從何而來，這些規(guī)定又是基于怎樣的思考和判斷，設立如此之多的刑罰附隨后果的價值基礎是什么。對于這些問題，相關規(guī)定基本不作說明。

價值取向、價值定位是決定一項制度構建和運行的基礎，它一方面能夠檢驗現(xiàn)有制度的合理性，另一方面要為今后制度的完善和實踐運行提供基礎性的理念支撐，引導未來制度構建和實踐運行的走向。如果不清楚刑罰附隨后果究竟意欲為何，隨手拈來，又沒有救濟制度和措施的跟進，那么，刑罰附隨后果的恣意擴張會加劇，且預期效果可能事與愿違。因此，研究刑罰附隨后果的價值基礎，是非常必要的。

以在刑罰附隨后果中占重要位置的職業(yè)禁止為例，目前學界關于就業(yè)和職業(yè)歧視的研究，主要是圍繞國際勞工組織于1958年6月25日通過的《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》的內容展開的。該公約第一條所規(guī)定的“歧視”主要包括基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，等等。可見，該公約中與“歧視”相關聯(lián)的詞匯中并沒有明確出現(xiàn)“前科”“受過刑事處罰”“刑滿釋放人員”等，并且，該公約列舉的“原因”，很少有依后天自身行為改變的身份標識。“前科”“受過刑事處罰”屬于行為人后天過錯行為招致的身份標識，是否將其作為就業(yè)限制和禁止的依據(jù)，歸入到公約中，還沒有有力的研究結論和官方口徑。然而，既然學界已經(jīng)將國內的《勞動法》和《婦女權益保障法》等與該公約相結合進行系統(tǒng)研究，那么我們對其中的理論進行適當?shù)慕梃b，亦是有益的嘗試。

關于該公約及我國《勞動法》和《婦女權益保障法》等禁止職業(yè)歧視的價值基礎，學界有“平衡自然抽簽”“尊重市場理性”“維護人格尊嚴”等主要學說。正如學者李成所言，以上三種學說都有合理性，但每種學說的解釋力都存在難以克服的局限，因此他主張將職業(yè)禁止的價值重構為推動社會融入。⑦參見李成：《社會融入：禁止職業(yè)歧視的價值基礎重構》，《中外法學》2 0 1 5年第5期?；谶@一觀點，可以引申出一系列問題：有刑罰經(jīng)歷人員能否與其他社會成員一樣，具有平等地進入勞動力市場的權利，平等地參與社會財富的分配，是否應該被排除在大城市的戶籍之外，是否應被排除在國家最低生活保障政策之外。上述問題，歸根到底，其實質是要不要讓受過刑罰處罰人員復歸社會、融入社會的問題。盡管在法治社會中平等、尊嚴、理性等概念的使用頗富感召力，但避免這些概念淪為純粹修辭的最根本措施，是將平等、尊嚴、理性等法理概念內化為社會實實在在的行動，讓這類有特殊經(jīng)歷的人，能夠在接受刑法懲罰、教育之后，能夠確實地重新回歸社會。因此，使有犯罪前科者回歸社會，應成為刑罰附隨后果制度構建中優(yōu)先考慮的價值。換言之，刑罰根據(jù)與非刑罰社會治理手段的根據(jù)，在價值基礎上應當存在顯著差別。當代各國的刑罰根據(jù)，基本上采用報應刑兼預防刑的并合主義理念，而筆者認為，在刑罰懲罰結束后，不應再以報應和預防作為對待刑滿釋放人員的價值基礎，應將有利于有犯罪前科人員回歸社會作為首要的價值基礎。所有為了防范有犯罪前科者可能出現(xiàn)的再犯風險的手段或規(guī)范，均必須在保障這一價值理念實現(xiàn)的前提之下進行設計和運行。

2.價值的平衡和選擇

一項制度的價值基礎和取向，決定該項制度的性質及相關制度的建構和適用。刑罰附隨后果制度的構建和實踐運作也不例外。然而，除了數(shù)量極少的司法部門關于刑滿釋放人員的安置政策的討論文章以及寥寥幾篇關注受過刑罰人員的職業(yè)排斥的學術論文之外，我們缺乏對刑罰附隨后果制度價值定位的實際、認真的討論和爭辯，社會似乎已經(jīng)習以為常地接受不斷出臺的針對受過刑罰人員的各類禁止或限制規(guī)定和措施的發(fā)布。有的地方甚至出現(xiàn)了有違基本法治理念的極端做法。⑧據(jù)“中國之聲”官方微博2018年6月9日消息，河南信陽市羅山縣2018年6月1日發(fā)布了一則公告，主要是勸返目前仍滯留境外、拒絕回國配合公安機關調查的四個“飛天大盜”。該公告明確指出：“將《告知書》送達你父母或兄弟姐妹、兒子兒媳、女兒女婿及其所在單位或子女所在學校、所在村委會?！辈⒁蠓缸锵右扇说挠H屬及學校老師、村組干部積極規(guī)勸，否則會影響他們的正常生活。該公告全文被媒體披露于網(wǎng)絡中，羅山縣委宣傳部于2018年6月9日上午給“中國之聲”發(fā)來情況說明，并承認：“有關鄉(xiāng)鎮(zhèn)在開展工作的時候，方法簡單不當，法律意識淡薄，導致在發(fā)布告知書時出現(xiàn)了不妥言語，在社會上造成了不良影響，在此表示誠摯的歉意。事情發(fā)生后，我們已對相關人員進行了批評教育，并及時撤回了相關通告。下一步，我們將通過更加細致深入的群眾思想政治工作，勸返滯留境外的重點人員。”這種株連式的公告于理于法均相悖，更難以想象會出現(xiàn)在我國法治建設日趨進步的當下。

打擊犯罪、維護社會正常秩序，是刑法的任務。在對犯罪人進行定罪和刑法懲罰后，接下來，如何預防犯罪與給有刑罰經(jīng)歷的人回歸社會的機會，是社會面臨的一個嚴肅命題。如果從用人單位的角度來觀察用人單位和求職者之間的關系，在招聘這一環(huán)節(jié)把好關，的確會減少單位或內部人員遭受犯罪侵害的機會，也會降低員工違法犯罪帶來的麻煩、負擔和負面評價。然而，從整個社會來觀察，如果受過刑罰的人在就業(yè)方面受到的限制條件不斷擴張，那么，其回歸社會就變得障礙重重。一個單位可以把受過刑罰的人擋在單位的大門之外，一個社會卻無法將其驅逐出人類社會之外。

將受過刑罰的人作為時刻防范的對象，與人們的心里前見或偏見有關，即所謂的惡魔效應。惡魔效應，是指由于對人的某一品質，或對物品的某一特性有壞的印象，會使人們對這個人的其他品質，或這一物品的其他特性的評價偏低。與惡魔效應對應的是光環(huán)效應。事實上，不論是惡魔效應還是光環(huán)效應，都是人的內心的前見和偏見，是不全面和不真實的。然而，這類心理現(xiàn)象在我國制度層面有不少的例子。如貴州省農村信用社招聘公告中規(guī)定，曾受過刑事處罰，或因貪污、行賄受賄、泄露國家機密、商業(yè)秘密受到過黨紀、政紀處分的，不予招聘。⑨《2018年貴州省農村信用社招聘324人公告》，http://www.gznxbank.com/gznxbank/475031/475053/1805001/index.html，2018年6月10日訪問。此規(guī)定意味著，某甲因醉駕被判處拘役3個月，刑滿釋放后，甲因為受過刑事處罰，就不能報考該農村信用社招聘崗位，與甲類似，某乙因防衛(wèi)過當，被判刑6個月有期徒刑，刑滿釋放后，乙因為受過刑事處罰，就不能報考該農村信用社招聘崗位。再如成都市人民政府發(fā)布的《成都市婚姻介紹機構管理辦法》規(guī)定，婚姻介紹機構中直接從事婚姻介紹業(yè)務的工作人員應具備的條件之一是“有完全民事行為能力，未受過刑事處罰、勞動教養(yǎng)和被開除公職的處分”。此規(guī)定意味著，受過刑事處罰的人，無論因何種罪名，均不得在成都從事婚姻介紹工作。

應該承認，有的職業(yè)和職務確實需要具備誠實、信用品質，受聘人員需要具備誠實的品質，要有信用。然而，被我國《刑法》類型化的469個具體罪名，有的犯罪能夠證明行為人有失誠信，有的犯罪則跟行為人個人的誠實、信用品質無直接的關聯(lián)，如因遭受家暴的妻子殺害自己的丈夫，她的誠實和信用品質跟其他人并沒有什么差別，她與其他人員交往的信譽也沒有程度上的不同。因此，將任何因犯罪被判刑的人員，一律拒之于某種職業(yè)之外，是不合理的，也不應成為理所當然的做法。

對此，新社會防衛(wèi)論能給我們提供一些啟示。以法國刑法學家安賽爾為代表的學者提倡的新社會防衛(wèi)論，是一種在當代西方國家有較大影響的刑法和刑罰的新潮理論。該理論的中心思想更加強調人道主義和保障人權的觀點并積極地把人類各種科學的新成就納入到刑事政策的實踐活動中，在刑事政策的范圍內確立犯罪學與刑法學的協(xié)作關系。其主要理論觀點是：社會本身就是這個社會的主體，它應該教育每個成員成為一個合格的成員。因此，對犯罪者，不能簡單地處罰了事，更應當考慮他的未來，使他作為一名合格的社會成員復歸社會。在新社會防衛(wèi)論看來，最好的立法并非是保護抽象的法律秩序，而是為人們的幸福創(chuàng)造更好的條件。①Marc Ancel，Translated by J.Willson.Social Defence:A Modern Approach to Criminal Problems.London:Rout-ledge，1998.P134-135.轉引自涂欣筠：《新社會防衛(wèi)論及其對我國刑事政策的啟示》，《理論探索》2017年第2期。新社會防衛(wèi)論主張，僅僅靠強制和懲罰是無能為力的，必須通過教育使犯罪者內心轉化然后才能消除其反社會性。國家負有拯救犯罪者、改造犯罪者成為新人并復歸社會的義務。因此，社會不能以犧牲（懲罰）個人保全社會，應保護個人又保全社會。不能專靠懲罰保護社會。②參見［法］安塞爾：《新刑法理論》，盧建平譯，香港天地圖書有限公司1989年版，第30-31頁。新社會防衛(wèi)論所倡導的“國家負有拯救犯罪者、改造犯罪者成為新人并復歸社會的義務”的思想，值得我們在制定對刑滿釋放人員的政策和相關制度時予以借鑒。

（二）制度改進和完善的可行性判斷

曾經(jīng)有過服刑經(jīng)歷的社會企業(yè)家、陽光下之家創(chuàng)始人王金云，在2003年9月創(chuàng)辦了全國首個失足者幫教網(wǎng)站，不少在網(wǎng)上參加調查的刑滿釋放人員表示，就業(yè)的最大困難是“受人歧視”，約占61%。③http://news.sohu.com/s2005/05shizu.shtm，2018年7月1日訪問。不容忽視的是，在我國，在對受過刑罰人員的就業(yè)、活動空間等的禁止和限制上，除了通過立法，設置行政權和司法權的分工之外，還有其他的超越司法權和行政權的范圍的規(guī)制措施，數(shù)量之多，統(tǒng)計起來都是一個難題。不外乎是出于對受過刑罰人的人身危險性、信譽等的防衛(wèi)心理，個體或單位不愿意承擔這方面的風險。因為，畢竟有前科人員存在一定的再犯罪率，加之，我們的媒體也進行無控制的報道，很容易讓人產(chǎn)生聯(lián)想，自然而然地會將再犯罪與受過刑罰的人進行聯(lián)系，自覺不自覺地選擇把受過刑罰的人與自己或單位隔離。

理想的狀態(tài)是，預防犯罪與給受過刑罰人回歸社會的機會，二者能兼顧。然而，我們習慣上在預防犯罪方面的警惕性非常高，而在犯罪人回歸社會方面，落到實處、效果明顯的工作措施還不夠。前面的統(tǒng)計已經(jīng)說明，我國近年來的總體趨勢是，職業(yè)禁止、資格限定等的規(guī)定越來越多，我們不能不思考：留給受過刑罰人員的就業(yè)和選擇空間，還有多大？雖然這個問題的實際估算比較困難，但是，受過刑罰人員重新獲得就業(yè)機會難，并且越來越受到限制，的確是現(xiàn)實情況。那么，通過減少職業(yè)禁止的種類，或者通過調整，去掉一些不相關的限制條件，適當?shù)蒯尫攀苓^刑罰人員的就業(yè)空間，是否可行呢？

我國每年刑滿釋放人員有100多萬人。以目前公開的法律年鑒提供的近年來的數(shù)據(jù)來看，2014年刑滿釋放125.8萬人，④諸葛平平總編：《中國法律年鑒》，中國法律年鑒出版社2015年版，第228頁。2 0 1 5年刑滿釋放1 3 4.3萬余人。⑤諸葛平平總編：《中國法律年鑒》，中國法律年鑒出版社2016年版，第228頁。按照回歸社會的價值理念，這些人都要重新回到社會中來，通過獲得就業(yè)機會，過上正常的生活。目前，我們無法就有受過刑罰者的剩余擇業(yè)空間進行量化的統(tǒng)計，但至少可以得到一個直觀的判斷：由于制度層面擴張限制其就業(yè)的領域，現(xiàn)實中用人單位又有更多的顧慮，不愿意聘請受過刑罰的人入職，因此，受過刑罰的人，能夠選擇的職業(yè)是非常有限的。我們已經(jīng)習慣于不斷制定“禁止”“限制”性規(guī)定并貫徹執(zhí)行，但對于這類制度設置及內容本身，是否合理兼顧了預防犯罪與給受過刑罰者回歸社會的機會，是否有違憲法的規(guī)定和精神，是否存在下位規(guī)定與上位的法律相沖突等的問題，缺乏體系性的評估和反思。

刑滿釋放人員回歸社會，不只是某個部門或者某個領域能夠解決和安排的問題，牽涉的因素廣泛。理念的轉變、社會包容性的增大，社會、用人單位的接納，都是不可缺少的因素。受過刑罰的人，有的在刑罰執(zhí)行完畢后可能重新走向犯罪道路，對其進行一定的防范可以理解，但是，如果簡單地將受過刑罰的人一律默認為有人身危險性的人，是潛在的未來犯罪之人，不加區(qū)分，貼上“犯罪人”標簽，時刻防范他們，甚至在他們回歸社會的道路上設下重重障礙，在他們求職等方面設置苛刻的條件，這實際上已經(jīng)超過了預防犯罪所需的必要限度，當然不是讓受過刑罰者回歸社會的有效機制，從社會效益考慮，也并非經(jīng)濟上的最優(yōu)解決方案。

為此，首先需要就我國目前的包括職業(yè)禁止在內的刑罰附隨后果，進行系統(tǒng)性的梳理和評估，哪些是有必要保留的，哪些是可以放寬條件的，哪些是可以通過更改“職業(yè)種類”“期限”等條件，為受過刑罰人員釋放就業(yè)空間的，還有哪些是可以廢止的制度，確屬沒有必要的，要堅決地予以廢止。①如我國《社會團體登記條例》第13條規(guī)定：“有下列情形之一的，登記管理機關不予批準籌備：發(fā)起人、擬任負責人正在或者曾經(jīng)受到剝奪政治權利的刑事處罰，或者不具備完全民事行為能力的?！奔热弧霸?jīng)受過剝奪政治權利的刑事處罰”，那么，其原來享有的政治權利在此時已經(jīng)恢復，為何還要繼續(xù)以此處罰懲罰、限制他們呢？經(jīng)過整理，以防衛(wèi)社會與給予受過刑罰的人回歸社會的機會二者兼顧理念為指引，應該能夠為這些人員回歸社會釋放出正常的空間。

（三）樹立回歸社會優(yōu)先與必要的預防犯罪相結合的理念

樹立回歸社會與預防犯罪相融合與兼顧的理念，并且強調回歸社會優(yōu)先，就是要將回歸社會與危險防范、預防犯罪理念相融合，理性地對待犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢后的出路問題，要讓受過刑罰的人員，在刑罰執(zhí)行完畢后，與其他普通公民一樣走向工作崗位，通過自己的勞動，自食其力，并且承擔起家庭成員的角色和責任。經(jīng)過刑罰制裁和服刑期間的教育、改造，受過刑罰人員的人身危險性大大降低或消除，沒有人是天生的犯罪人，也沒有證據(jù)表明曾經(jīng)的犯罪人在刑罰結束后注定會再次犯罪，因此，強調預防犯罪、社會防衛(wèi)思想的同時，不能忽略犯罪人回歸社會的需求。對于那些曾經(jīng)的犯罪人來說，或許挫折和打擊往往才是使他們鋌而走險去再次犯罪的原因，資格剝奪和權利限制所帶來的人格侮辱、現(xiàn)實壓迫，有時會為犯罪人再次犯罪提供重要的誘因。規(guī)定刑罰的附隨后果，初衷是為了保護社會利益免遭不法分子的二次侵害，但若運用不當，會適得其反。因此，回歸社會為主，兼顧預防，應該成為對待有犯罪前科人員的價值基礎和理念。

（四）國家制度層面對刑罰附隨后果的緩和和松綁

我國《憲法》第42條規(guī)定，勞動權是我國公民的基本權利之一，而對“勞動權”作憲法解釋，則可以推出職業(yè)自由權是勞動權的基本內容之一。②參見韓大元：《中國憲法事例研究（一）》，法律出版社2005年版，第133頁。換言之，職業(yè)自由從本質上看，屬于“憲法未列舉之基本權利”的一種，故在對該權利進行限制和剝奪的過程中，應當遵從謹慎原則，遵循手段的妥當性、必要性及比例原則。

刑滿釋放人員回歸社會的常態(tài)，才能成為一名正常的普通社會公民。由于貼有 “犯罪人”的標簽，其就業(yè)、就學、參加社會活動等會受到限制或排斥。更何況，即便沒有這些限制性規(guī)定，用人單位從自保的心理出發(fā)，也會小心慎重地把好進人關，那么，如果國家不停地釋放“掌握好招錄人員安全閥”的信號，用人單位會把控更嚴。事實上，禁止或限制性規(guī)定具備一定的合理性，但如果限制過于寬泛，加上升格式地貫徹執(zhí)行，會造成這類人員就業(yè)的難度和生活困難，不利于其回歸社會。

其實，我國《刑法》的第37條之一的規(guī)定，是體現(xiàn)預防和鼓勵回歸社會的好的立法例，因為：其一，將“職業(yè)禁止”與原來犯罪密切關聯(lián)；其二，將禁止從事相關職業(yè)的時間限定為3年至5年；其三，規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”，這就從刑法這一基本法層面，限定了“本法”認可的該限制性規(guī)定的層級為“其他法律”和“行政法規(guī)”，只是對“其他法律”和“行政法規(guī)”中的“職業(yè)禁止”與“前提條件”之間的“邏輯關聯(lián)性”以及“期限”等關鍵條件的設置，我國《刑法》的這一規(guī)定尚不能起約束作用，這應該是今后制度優(yōu)化的努力方向，也就是說，國家在立法層面應該緩和一些禁止和限制性規(guī)定，釋放一些積極的鼓勵受過刑罰人員回歸社會的信號，為地方和行業(yè)所仿效。

（五）提升刑罰附隨后果的制度設立層階

《刑法修正案（九）》就犯罪和犯罪受刑罰處罰之人的職業(yè)禁止作了規(guī)定，相對原有的類似內容的規(guī)定文本，這是在立法層級上的提升，彰顯了國家對公民基本權利保障措施的加強。然而，現(xiàn)實中的法律、行政法規(guī)以外的這種禁止和限制性的規(guī)定，并沒有失效，并且排斥性的新規(guī)定還在不斷出臺。為此，建議提升制度層級，原則上限于法律、行政法規(guī)兩個層級。地方或行業(yè)的細化規(guī)定，各行業(yè)、各領域或單位制定的所謂“防衛(wèi)性條款”，不得與憲法、法律、行政法規(guī)相沖突，不得設置超出法律、行政法規(guī)之外的限制或禁止性的條件。

（六）體系性構建刑罰的附隨后果

我國《憲法》第33條規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等。我國《立法法》第8條規(guī)定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能由法律規(guī)定。我國《監(jiān)獄法》第38條規(guī)定，刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權利。我國《預防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定，依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復學、升學、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。

上述這些在我國法律體系中處于高位階的規(guī)定，為行政法規(guī)、地方性法規(guī)等類似的內容設置，提供了基調。然而，從一個國家法律的體系化的視角，就會發(fā)現(xiàn)，目前還存在一些明顯不合理的下位階的規(guī)定。①如前面提到的《社會團體登記條例》第13條，就有延續(xù)原剝奪政治權利刑罰處罰效力的嫌疑。體系性構建刑罰的附隨后果，一是要解決這方面的具體內容，安放在我國目前的法律和制度體系中的位置問題；二是要解決具體內容的合理性、科學性問題?；谠俜割A防與回歸社會協(xié)調和共融的理念，依照憲法至上，重要事項需由法律、行政法規(guī)等高位階規(guī)范進行規(guī)定的原則和思路，有必要先進行系統(tǒng)性的清理和整理工作，清理沒有憲法、法律根據(jù)的相關規(guī)定，之后，新設立的下位階制度性規(guī)定，不得在法律和行政法規(guī)之外設置額外的排除和限制性內容。

（七）合理細化刑罰附隨后果制度的具體內容

1.增強前置條件與附隨后果之間的關聯(lián)性

以域外成功的立法為例，美國的《梅根法案》和《杰西卡法案》均規(guī)定，有性犯罪史的人的依據(jù)必須離最近的學?；蚱渌麅和奂刂辽?50米以上，違反者立即逮捕。②龔志：《梅根法案：令人心碎的往事與法律的改變》，《中國婦運》2013年第7期。此類規(guī)定，意在有針對性地對特殊經(jīng)歷者，對其未來從事的職業(yè)或活動區(qū)域進行禁止或限制，具有較強“前提”與“后果”之間的邏輯關聯(lián)性，在預防同類的事件再次發(fā)生的同時，不過多地干預其行動和職業(yè)選擇自由。

我國也有好的例子。如我國《會計法》第40條規(guī)定：“因有提供虛假財務會計報告，做假賬，隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，貪污，挪用公款，職務侵占等與會計職務的有關違法行為被依法追究刑事責任的人員，不得再從事會計工作?！鳖愃七@樣的規(guī)定，對有刑罰經(jīng)歷的人員作出的職業(yè)限制具有較強針對性，可以較好地體現(xiàn)出附隨后果與前提之間的邏輯關聯(lián)性，摒棄了“一網(wǎng)打盡”的做法，有其合理性，同時有利于將預防犯罪控制在合理范圍內。

2.壓縮終身禁止或限制的條款

如果對受過刑罰人員的職業(yè)禁止不設期限限制，等于將“犯罪人”的標簽永遠粘在他們身上，否定人具有棄惡從善、改過自新的可能性，同時是缺乏實證研究支撐的僅憑經(jīng)驗認定這些人會再走向犯罪道路的不合理做法。從鼓勵和接納受過刑罰人員回歸社會的理念出發(fā)，刑罰附隨后果應盡量減少終身剝奪的規(guī)定，除特殊情況外，對職業(yè)的限制以及資格的剝奪都要有明確的期限規(guī)定?？梢砸罁?jù)其所犯罪行及其刑期的長短，加上對其人身危險性的科學評估，來確定對其進行禁止或限制的時間，改變目前隨意規(guī)定或者終身禁止的現(xiàn)狀。

我國《刑法》關于職業(yè)禁止的期限是3年至5年，那么，今后的其他法律、行政法規(guī)等關于職業(yè)禁止的規(guī)定期限，應考慮都以此為參照標準。只在特殊情況下，譬如某種職業(yè)代表了國家形象，一旦被濫用將有損公眾對社會的信任，或者某種資格具有敏感性和脆弱性，一旦具備將成為犯罪的便利條件，極易被行為人再次利用實施犯罪行為，才可以設定較長或終身的條件限制。

3.對過失犯、輕微犯罪的職業(yè)禁止和資格剝奪要慎用

過失犯罪，主觀上都不是主動追求犯罪結果的出現(xiàn)，表現(xiàn)為違反了刑法上的注意義務，主觀惡性通常較小，人身危險性較故意犯罪要低，更談不上利用自身所擁有的權利資格為犯罪行為的順利實施創(chuàng)造便利條件，加上經(jīng)過刑罰的懲治后，行為人基本已經(jīng)無再犯的可能，故而不應在其接受刑事處罰之后繼續(xù)予以資格限制。當然，過失犯罪中有一種極為特殊的形式——職務過失犯罪，職務過失犯罪行為人應該負有更高的注意義務，犯罪行為所造成的社會影響也比一般過失犯罪要大，因此對此類過失犯罪規(guī)定職業(yè)限制，有其必要性。對于輕微犯罪，基于人身危險性通常比較小的特點，也應該從適當寬松的理念出發(fā)，進行區(qū)別于重罪的制度設計。

4.排除對因防衛(wèi)或避險過當而承擔刑事責任者的權利限制

正當防衛(wèi)和緊急避險是當行為人的利益受到他人侵害，面臨正在發(fā)生的某種危險，卻又來不及請求國家保護以及其它救濟措施的情況下，不得已而動用私力進行救濟的行為。私力救濟超過必要的限度會轉化為不受法律保護的過當行為。然而，防衛(wèi)過當和避險過當引發(fā)的觸犯刑法的行為，行為人主觀惡性一般不大，其人身危險性也比較低，特別是實行行為是為了保護國家、集體和他人利益而被認定為防衛(wèi)過當、避險過當?shù)男袨槿耍谄湫塘P執(zhí)行完畢后施以一系列的剝奪或限制性做法，顯然是不合理的。

5.禁止對未成年人適用附隨后果的規(guī)定

考慮到未成年人心理發(fā)育不健全、辨別是非的能力差、自我控制能力弱、與成年人比較其犯罪動機相對來說比較單純、主觀惡性小等特點，我國不論是刑法的適用原則還是刑罰的執(zhí)行方式上，都形成了與成年人犯罪不一樣的制度和做法?！敖逃秊橹鳎瑧土P為輔”是我國對少年違法犯罪的刑事政策，我國《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》的相關規(guī)定，為刑滿釋放人員的安置工作提供了有力的法律依據(jù)。我國《刑事訴訟法》第275條還對未成年人犯罪記錄封存制度作了原則性規(guī)定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》也規(guī)定應將擬封存的未成年人犯罪記錄、卷宗等相關材料裝訂成冊，加密保存。然而，由于存在于各法律法規(guī)中的限制性條款采取“一刀切”的立法模式，并沒有表現(xiàn)出對未成年人的關照，也與上述立法精神相矛盾。為未成年人回歸社會著想，為法律制度的體系化考量，應當去除對未成年人適用刑罰附隨后果的規(guī)定。

四、余 論

任何制度的存在都不是孤立的。刑罰附隨后果制度是與犯罪前科消滅制度在預防犯罪和犯罪人回歸社會的理念和目標上密切關聯(lián)的制度。刑罰附隨后果制度的改進與完善，與犯罪前科消滅制度的建立，是我國現(xiàn)代社會治理體系的重要組成部分。這兩個制度確立和完善的核心問題是對“人身危險性”和“再犯可能性”的判斷，我國有必要繼續(xù)深化對“人身危險性”和“再犯可能性”評估的研究。當下我國正在進行認罪認罰司法改革的試點工作，其彰顯了國家和社會對悔罪、認罪悔改犯罪人員的寬容和接納的態(tài)度。隨著理念的轉換，相關的制度也有必要做適當?shù)恼{整，以實現(xiàn)國家在管控違法犯罪上的理念、政策和制度設置的一致性。