仲繼銀

對中國企業(yè)來說，特別是將要成立國有資本投資、運(yùn)營公司和現(xiàn)有那些大型集團(tuán)，可以以集團(tuán)本身或集團(tuán)內(nèi)的一個(gè)專門法人機(jī)構(gòu)作為集團(tuán)持股公司的董事、監(jiān)事，無論出臺法人董監(jiān)事的具體法規(guī)如何規(guī)定，更換這些法人董監(jiān)事的自然人代表總要比更換董監(jiān)事人選所需要的手續(xù)簡單、便利。如能進(jìn)一步像法國公司法典那樣，對法人董事的更多具體事項(xiàng)做出明確規(guī)則，肯定會比現(xiàn)在這種沒有明確法規(guī)、而實(shí)際存在“法人董事監(jiān)事”現(xiàn)象的灰色狀態(tài)要好。

投運(yùn)公司的難題

2018年7月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)國有資本投資、運(yùn)營公司改革試點(diǎn)的實(shí)施意見》規(guī)定，“國有資本投資、運(yùn)營公司對所持股企業(yè)行使股東職責(zé)”“通過股東大會表決、委派董事和監(jiān)事等方式行使股東權(quán)利”。國有資本投資、運(yùn)營公司將和現(xiàn)有集團(tuán)公司面臨同樣的一個(gè)大問題：集團(tuán)委派到持股企業(yè)的董事、監(jiān)事人員到底是以其個(gè)人身份出任該職務(wù)，還是作為集團(tuán)法人的代表人出任？

現(xiàn)行中國公司法沒有明確規(guī)定董事是否可以由法人擔(dān)任，相關(guān)資格要求都是針對自然人的，可以合理地認(rèn)為按公司法規(guī)定任職的董事都是自然人，而不是法人擔(dān)任的董事（即法人董事，具體履行董事職責(zé)的自然人只是法人董事的自然人代表）。但是實(shí)際運(yùn)作過程中，集團(tuán)“委派董事”的現(xiàn)象比比皆是，并且這類董事的實(shí)際履職中，其在所任職董事會的投票決策權(quán)往往歸屬于其委派單位，而不是歸屬于董事本人。

實(shí)踐中，這種做法被稱為“先走內(nèi)部程序，再走法定程序”，就是通過集團(tuán)內(nèi)部程序，由集團(tuán)（法人）拿出意見，再由具體任職的董事按法定程序到董事會投票。這是通過所謂內(nèi)部程序否定了相關(guān)董事作為自然人，以其個(gè)人身份出任董事的法定身份。作為法人的集團(tuán)通過內(nèi)部程序剝奪具體任職董事的個(gè)人決策權(quán)，由集團(tuán)實(shí)際行使董事職權(quán)，事實(shí)上就是集團(tuán)作為法人在擔(dān)任董事，屬于事實(shí)董事或說是影子董事。按現(xiàn)代公司治理規(guī)則，事實(shí)董事和影子董事要實(shí)際承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)。

解決這種公司法上沒有明確規(guī)定和實(shí)際運(yùn)作中又有合理需求的沖突，需要深入研究法人董事問題。

法人可否擔(dān)任董事

理論上，關(guān)于法人能否成為公司董事，是一個(gè)法人的權(quán)利能力問題，有肯定說、否定說，和不能擔(dān)任擔(dān)當(dāng)業(yè)務(wù)的董事（內(nèi)部董事、執(zhí)行董事）但可擔(dān)任不擔(dān)當(dāng)業(yè)務(wù)的董事這三種說法。實(shí)踐中，主要發(fā)達(dá)國家公司法規(guī)定上也有三種情況，即準(zhǔn)許、禁止和未明確。

法國民法典第二卷《商事公司與經(jīng)濟(jì)利益合作組織》規(guī)定單層董事會制的公司，法人可以擔(dān)任董事；縱向雙會制公司上層的監(jiān)事會，可以由法人擔(dān)任監(jiān)事（相當(dāng)于單層董事會制中的董事）。規(guī)定：“法人得任命為股份有限公司的董事。法人接受該任命時(shí)，應(yīng)當(dāng)指定一名常任代表。常任代表的履職條件、其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)以及可能承擔(dān)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任，均如同是以個(gè)人名義擔(dān)任董事，且不影響其代表的法人承擔(dān)連帶責(zé)任。如法人調(diào)換其常任代表，應(yīng)同時(shí)委派接替人”“法人可以被任命為監(jiān)事會成員。法人在受任命時(shí)，應(yīng)當(dāng)指定一名常任代表，該代表如同其本人擔(dān)任監(jiān)事會成員一樣，承擔(dān)相同的義務(wù)，負(fù)相同的民事和刑事責(zé)任，且不因此而影響其代表的法人承擔(dān)責(zé)任。在法人撤換其代表時(shí)，應(yīng)同時(shí)委任接替人”“法人被任命為監(jiān)事會成員時(shí)，由其指定的常任代表的任職期限與該法人委任該人為代表的期限相同。如法人免除其常任代表的委任職務(wù)，應(yīng)當(dāng)立即用掛號信通知公司，并向公司通報(bào)其新任常任代表的身份。法人的常任代表死亡或辭職的情況，亦同”“法人常任代表的指定與停止履職，應(yīng)當(dāng)如同該人是以自己名義擔(dān)任監(jiān)事會成員一樣，履行公告手續(xù)”。

值得一提的是，1946年的中國公司法規(guī)定，“公司得為他公司之董事、監(jiān)事，但需指定自然人充其代表”；現(xiàn)行中國臺灣地區(qū)公司法規(guī)定，“政府或法人為股東時(shí)，得當(dāng)選為董事或監(jiān)察人。但須指定自然人代表行使職務(wù)”。

此前英國公司法允許法人出任公司董事。但2016年10月開始，英國公司法禁止非自然人擔(dān)任公司董事，除非經(jīng)內(nèi)政大臣特別許可例外。

美國沒有聯(lián)邦層面的公司法，被美國很多州公司法作為樣板的美國示范公司法、特拉華州公司法都有明文規(guī)定公司董事必須是自然人。《加拿大商業(yè)公司法》規(guī)定董事必須是自然人。德國股份法規(guī)定監(jiān)事（相當(dāng)于單層董事會制公司中的董事）只能是具有完全行為能力的自然人。2005年的日本公司法明確規(guī)定法人不能出任公司董事、監(jiān)事。

意大利公司法沒有明確規(guī)定是否可以任命法人為董事，今年，意大利國內(nèi)支持法人可以擔(dān)任董事的聲音日益強(qiáng)烈。

利與弊之辨

理論討論和立法規(guī)定肯定、否定和不知可否的三種情況，充分說明了法人董事是個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)、利弊參半和因時(shí)因地而異的問題。讓法人出任公司董事，會導(dǎo)致很多問題，因此這種制度安排的總體歷史發(fā)展趨勢是從準(zhǔn)許到禁止，如英國和日本。

法人出任董事、指定自然人代表充任，大大方便了法人股東的意志貫徹，可以根據(jù)自身需要和自身意志改變隨時(shí)撤換其自然人代表，這有利于法人股東對所投資公司的控制，但減弱了投資對象公司的法人獨(dú)立性，使其治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)問題。

法人董事的代表人，與普通董事有所不同，實(shí)際會導(dǎo)致董事會人員身份上的割裂，影響董事會作為一個(gè)整體的作用發(fā)揮。實(shí)際如何追究這類非正常董事的個(gè)人責(zé)任，是一個(gè)棘手的問題。缺少對董事個(gè)人的責(zé)任追究，就難以有效震懾和抑制有限責(zé)任類公司的冒險(xiǎn)甚至是不法行為。

除刑事處罰之外，民事責(zé)任上，任命法人董事并不是躲避董事責(zé)任的方式。各國公司法都規(guī)定董事對公司負(fù)有誠信和勤勉責(zé)任，這意味著，公司可以向該法人提起因董事責(zé)任問題而招致的公司財(cái)產(chǎn)損失賠償訴訟。

英國修改準(zhǔn)許非自然人董事存在的法規(guī)、要求非經(jīng)特別許可所有董事都必須是自然人，一個(gè)重要原因是為了回應(yīng)OECD和G20國家有關(guān)公司所有權(quán)和控制結(jié)構(gòu)的披露要求，提高公司透明度。對于董事必須是個(gè)人這一新規(guī)則，英國政府有權(quán)特準(zhǔn)例外：對于包含有大型上市公司或大型私人公司在內(nèi)的集團(tuán)架構(gòu)，以及慈善和信托組織，可以例外；如果一個(gè)法人的董事全是自然人并且其董事構(gòu)成和董事個(gè)人的詳細(xì)信息都是公開可得的，這個(gè)法人可以出任公司董事。

從英國準(zhǔn)許經(jīng)批準(zhǔn)后例外的兩種主要情況——大型集團(tuán)架構(gòu)和法人本身足夠透明來看，法人董事之所以實(shí)際存在，有其合理性和有利的一面。準(zhǔn)許法人成為公司董事，提供了靈活工具以應(yīng)用于諸多不同場合?？梢蕴貏e注冊成立目的只是為了做其他公司董事的空殼公司?？鐕究梢宰猿闪⒁环N專門機(jī)構(gòu)，出任其在所有準(zhǔn)許法人擔(dān)任董事的國家的子公司的董事。如構(gòu)造合理，這可以使集團(tuán)對分支機(jī)構(gòu)的管理更為流暢。

對中國企業(yè)來說，特別是將要成立國有資本投資、運(yùn)營公司和現(xiàn)有那些大型集團(tuán)，可以以集團(tuán)本身或集團(tuán)內(nèi)的一個(gè)專門法人機(jī)構(gòu)作為集團(tuán)持股公司的董事、監(jiān)事，無論出臺法人董監(jiān)事的具體法規(guī)如何規(guī)定，更換這些法人董監(jiān)事的自然人代表總要比更換董監(jiān)事人選所需要的手續(xù)簡單、便利。如能進(jìn)一步像法國公司法典那樣，對法人董事的更多具體事項(xiàng)做出明確規(guī)則，肯定會比現(xiàn)在這種沒有明確法規(guī)、而實(shí)際存在“法人董事監(jiān)事”現(xiàn)象的灰色狀態(tài)要好。