摘 要：目前，我國(guó)大陸對(duì)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”立法的模糊性甚至是空白的現(xiàn)狀，導(dǎo)致了一系列的司法困境甚至是司法矛盾。在國(guó)際普遍將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化并明確立法、男女平等形成社會(huì)共識(shí)、女性社會(huì)地位大大提升的今天，開(kāi)啟我國(guó)大陸“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的犯罪化及明確其立法有其背后的必要性。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強(qiáng)奸；司法困境；犯罪化；正義與秩序；明確立法

一、中國(guó)大陸“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的立法現(xiàn)狀與司法實(shí)踐

我國(guó)《憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭生活的各方面享有同男子平等的權(quán)利?！薄痘橐龇ā返?3條亦規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”我國(guó)《刑法》也在第236條對(duì)其進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)制：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的… …處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?！睆纳鲜鰲l文我們可以看出，憲法和婚姻法雖從宏觀角度對(duì)夫妻之間的權(quán)利、地位做出了原則性規(guī)定，但不能直接援引于具體案件的處理，而《刑法》第236條也沒(méi)有指出強(qiáng)奸罪是否包括“婚內(nèi)強(qiáng)奸”。目前對(duì)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案件采取的是依賴于對(duì)刑法第236條的深度解讀，使該類案件陷入了極大的司法困境甚至是司法矛盾的情形。這是因?yàn)槲覈?guó)大陸對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法現(xiàn)狀是模糊的，甚至說(shuō)是空白的，目前為止還未有明確的法律條文和司法解釋對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為作出明確規(guī)定。。

二、其他代表性國(guó)家“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的立法現(xiàn)狀

在英國(guó)‘法律規(guī)定在某些情況下，婚姻內(nèi)性行為可能轉(zhuǎn)化為強(qiáng)奸。這些情況包括：（1）法院做出了分居判決令；（2）雙方自愿達(dá)成了分居協(xié)議；（3）丈夫向法院?jiǎn)畏矫娉兄Z過(guò)不騷擾自己的妻子；（4）雙方同意離婚訴訟中的中期判決（中期判決是指在離婚訴訟中的一種在指定日期前雙方不提出反對(duì)意見(jiàn)即行生效的離婚判決）等。美國(guó)新澤西州規(guī)定，任何人都不得因年老或者性無(wú)能或者同被害人有婚姻關(guān)系而被推定為不能犯強(qiáng)奸罪。這一規(guī)定的含義是丈夫也能成為強(qiáng)奸罪的主體。德國(guó)1998年新《刑法典》第177條規(guī)定，“恐嚇?biāo)巳淌苄袨槿嘶蛘叩谌邔?duì)其進(jìn)行的性行為或者對(duì)行為人或者第三者實(shí)施性行為的為強(qiáng)奸罪”。該條明確放棄了丈夫除外原則，認(rèn)可了婚內(nèi)強(qiáng)奸的存在。德國(guó)《民法典》第1353條第二款規(guī)定：“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果濫用其權(quán)利提出要求或者婚姻已經(jīng)破裂，則婚姻另一方無(wú)義務(wù)滿足其要求。

三、阻礙中國(guó)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化的五大意見(jiàn)及其反駁

（一）“婚內(nèi)強(qiáng)奸”僅是一個(gè)私人道德問(wèn)題

認(rèn)為內(nèi)強(qiáng)奸”不屬于犯罪的學(xué)者認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸是否只是刑法不應(yīng)干預(yù)的夫妻私生活沖突，主要還是感情與道德問(wèn)題，充其量只是婚姻法調(diào)整的內(nèi)容，即便婚內(nèi)強(qiáng)奸具有社會(huì)危害性。

在這一點(diǎn)上，筆者認(rèn)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”屬于犯罪，法律與道德之間本不存在絕對(duì)不可逾越的界限，婚內(nèi)強(qiáng)奸不是一般的夫妻感情與婚姻道德問(wèn)題，而是需要國(guó)家刑法強(qiáng)行干預(yù)的嚴(yán)重犯罪行為，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是具備犯罪的本質(zhì)特征的—應(yīng)受到刑法處罰的社會(huì)危害性。

（二）婚姻承諾、夫妻同居義務(wù)阻卻了丈夫強(qiáng)行性行為的違法性

反對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的學(xué)者基于婚姻的承諾與夫妻同居義務(wù)主張，認(rèn)為婚姻是夫妻彼此向?qū)Ψ阶鞒龅囊环N受到法律保護(hù)并且在整個(gè)婚姻存續(xù)期間一直有效的性交的承諾。筆者認(rèn)為法律賦予婚姻關(guān)系的合法性，只是保護(hù)婚內(nèi)基于夫妻雙方合意與合法的性交，而絕不表示法律允許丈夫違背妻子的意志而為所欲為，甚至把妻子作為發(fā)泄性欲的工具。

（三）“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化會(huì)破壞家庭穩(wěn)定

反對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的學(xué)者基于社會(huì)秩序的出發(fā)點(diǎn)擔(dān)心，如果將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為犯罪化，一方面可能使妻子不履行同居義務(wù)的行為合法化、正當(dāng)化，另一方面則可能使控告丈夫強(qiáng)奸成為妻子要挾、甚至報(bào)復(fù)丈夫的合法手段。筆者認(rèn)為，衡量正義的客觀標(biāo)準(zhǔn)是該種觀點(diǎn)、行為、思想是否促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，是否符合社會(huì)發(fā)展的規(guī)律，是否滿足社會(huì)中絕大多數(shù)人最大利益的需要?；閮?nèi)強(qiáng)奸行為除卻發(fā)生在婚姻的范疇之內(nèi)與強(qiáng)奸行為并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。

（四）“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化立法不具有司法適用上的可行性

反對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的學(xué)者質(zhì)疑，婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化在司法實(shí)踐中必然面臨難以克服的取證和舉證困難。筆者認(rèn)為取證困難并不能成為否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的理由。這只是刑事偵察和司法鑒定中的問(wèn)題，如果以取證難易與否來(lái)決定是否確認(rèn)一種犯罪，完全違背了刑法作為一種法律規(guī)范的性質(zhì)一切要以刑法的功能（目的和任務(wù)來(lái)定）。

（五）存在比婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化更合理而有效的替代性解決方案

反對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的學(xué)者還主張，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為如果已經(jīng)超出了道德譴責(zé)和婚姻法干預(yù)的范圍，完全可以按現(xiàn)行刑法所規(guī)定的虐待罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪或者故意傷害罪追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，雖然可以對(duì)部分嚴(yán)重婚內(nèi)性暴力或者性虐待適用現(xiàn)行刑法規(guī)定的虐待罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪以及故意傷害罪追究其刑事責(zé)任，但這些犯罪構(gòu)成具有不同于婚內(nèi)強(qiáng)奸的不法與罪責(zé)內(nèi)涵，外延上也不能涵蓋全部婚內(nèi)強(qiáng)奸行為。只有對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸適用強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成追究其刑事責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)罪刑均衡、罰當(dāng)其罪。

四、對(duì)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”立法的建議

首先應(yīng)當(dāng)完善《婚姻家庭法》與《反家庭暴力法》，其次應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”，筆者認(rèn)為一般情況下，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的處罰力度可輕于一般的強(qiáng)奸犯罪。但以下這些情況，處罰力度應(yīng)該與一般的強(qiáng)奸犯罪處罰力度相同1.丈夫伙同他人輪奸妻子的。2.丈夫教唆、幫助他人強(qiáng)奸妻子的。3.誤把妻子當(dāng)作他人強(qiáng)奸的。4.丈夫在他人幫助下與妻子當(dāng)眾強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的。5.男方違背婦女意志，采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得婚姻登記，后女方拒絕發(fā)生性關(guān)系，男方強(qiáng)奸女方的。6.法院一審判決離婚、夫妻因關(guān)系不和長(zhǎng)期分居等婚姻非正常狀態(tài)，男方將女方強(qiáng)奸的。7.長(zhǎng)期用暴力手段強(qiáng)奸妻子，造成重傷、死亡、精神失常等嚴(yán)重后果的。

然后以親告罪作為處理原則，親告罪是指以有訴權(quán)的人的告訴為追訴條件的犯罪，或者指刑法明文規(guī)定需要被害人告訴才處理的犯罪。并且設(shè)置婚內(nèi)強(qiáng)奸報(bào)告期限，從嚴(yán)懲罪犯與不過(guò)分加重妻子負(fù)擔(dān)的角度出發(fā)，可以將婚內(nèi)強(qiáng)奸的報(bào)告期限規(guī)定為12個(gè)月，最后是應(yīng)當(dāng)設(shè)置調(diào)解制度。

參考文獻(xiàn)

[1]柳遠(yuǎn)；民法視野中的婚內(nèi)強(qiáng)奸[D]；廈門大學(xué)；2006年

[2]王瑞瑾；“婚內(nèi)強(qiáng)奸”之刑法解讀[D]；西南政法大學(xué)；2006年

[3]單鵬；試論婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的定性與立法完善[D]；中國(guó)政法大學(xué)；2006年

[4]段啟?。稽S驥骦；；婚內(nèi)強(qiáng)迫性交行為的刑法學(xué)分析[J]；湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）；2010年01期

[5]梁根林；刑事政策視野中的婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化，法制與社會(huì)發(fā)展；2003年第4期

[6]李立眾；婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪——王衛(wèi)明婚內(nèi)強(qiáng)奸案評(píng)析[J]；云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）；2001年04期

[7]李向輝；婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題研究[D]；西南政法大學(xué)；2005年

[8]蔡克；“婚內(nèi)強(qiáng)奸”若干問(wèn)題的研究[D]；華東政法學(xué)院；2004年

[9]涂龍科；徐秀紅；；中美強(qiáng)奸罪比較研究[J]；河海大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）；2006年01期

作者簡(jiǎn)介：

李俊利（1993-），女，漢族，四川省成都市人，學(xué)生，法學(xué)碩士，單位：四川大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)，研究方向：實(shí)踐大學(xué)。

（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）