高慧云

信托發(fā)源于英美普通法系國家，而中國是大陸法系國家，因此對于家族信托中國可能存在法律上的、文化上的、認(rèn)知上的問題，顯然中國并非家族信托存在的最好土壤，是否能夠運(yùn)作真正的家族信托？在中國該如何思考家族信托？

1 哪些資產(chǎn)可以設(shè)立家族信托？設(shè)立家族信托后，信托財產(chǎn)能交給誰？

根據(jù)《信托法》的規(guī)定，信托財產(chǎn)包括合法的財產(chǎn)權(quán)利，即不但包括有形財產(chǎn)還包括無形財產(chǎn)，具體包括貨幣、不動產(chǎn)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、藝術(shù)品與收藏品等。委托人設(shè)立家族信托的財產(chǎn)必須具有合法性，否則存在導(dǎo)致家族信托無效的法律風(fēng)險。因此不能設(shè)立家族信托的財產(chǎn)包括：（1）非法的財產(chǎn)，包括他人的財產(chǎn)（如夫妻另外一方的財產(chǎn)）以及通過走私、盜竊、搶劫、貪污、受賄等違法方式獲得的非法財產(chǎn)以及其他非法侵占的公私財產(chǎn)等;（2）不存在的財產(chǎn)，包括將來可能取得的財產(chǎn)或權(quán)利、已經(jīng)依法轉(zhuǎn)讓給他人的財產(chǎn)或權(quán)利、已經(jīng)失效的權(quán)利等;（3）存在爭議、權(quán)屬不清的財產(chǎn);（4）法律、行政法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)、未經(jīng)批準(zhǔn)的限制流通的財產(chǎn)。

設(shè)立家族信托后，信托財產(chǎn)需要轉(zhuǎn)移到信托公司名下。信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是家族信托成立與有效的重要前提，至于財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移方式，根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，以動產(chǎn)物權(quán)（包括動產(chǎn)所有權(quán)和動產(chǎn)他物權(quán)）作為信托財產(chǎn)，原則上以交付為轉(zhuǎn)移方式;以不動產(chǎn)物權(quán)（包括不動產(chǎn)所有權(quán)和不動產(chǎn)他物權(quán)）作為信托財產(chǎn)，原則上以登記為轉(zhuǎn)移方式。信托財產(chǎn)由委托人變更到受托人名下，除了履行物權(quán)登記手續(xù)外，還要履行信托財產(chǎn)的公示手續(xù)。

2 家族信托是否需要設(shè)立存續(xù)的期限？是否可以提前終止？

信托期限指家族信托有效設(shè)立后的存續(xù)期限，目前《中華人民共和國信托法》并沒有規(guī)定信托年限，因此中國家族信托從法律上講是可以永續(xù)的，家族信托也不一定需要設(shè)立存續(xù)的期限，存續(xù)期限多長取決于委托人自己的需要。目前像中信銀行推出的家族信托業(yè)務(wù)，信托期限設(shè)置原則上不低于5年（合）即可，最長是可以永續(xù)的，具體信托期限及提前終止條款等由委托人與受托人協(xié)商一致，在《家族信托合同》中予以明確。

另外信托是否可以提前終止？如果委托人在世，委托人和受托人協(xié)商一致，是可以提前終止的;根據(jù)《信托法》第五十三條規(guī)定，信托終止的情形包括：（1）信托文件規(guī)定的終止事由發(fā)生;（2）信托的存續(xù)違反信托目的;（3）信托目的已經(jīng)實現(xiàn)或者不能實現(xiàn);（4）信托當(dāng)事人協(xié)商同意;（5）信托被撤銷;（6）信托被解除。如果委托人不在世，則需要信托文件規(guī)定的終止事由出現(xiàn)，信托才可以提前終止。

但一般情況下，信托不會因委托人或者受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)而終止，也不會因受托人的辭任而終止。但信托法或者信托文件另有規(guī)定的除外。

3 按照目前國內(nèi)一些家族信托規(guī)定了50年的年限，是否只解決了50年內(nèi)的問題？50年以后的問題如何解決？如何永久地解決傳承問題，實現(xiàn)真正的家族基業(yè)長青？

目前《中華人民共和國信托法》并沒有規(guī)定信托年限，因此中國家族信托從法律上講是可以永續(xù)的。然而國內(nèi)的家族信托發(fā)展時期較短，出于風(fēng)險防范、打消委托人顧慮等方面考量，一些信托公司在運(yùn)行家族信托的時候的確做了固定信托期限的安排。此時，委托人可以通過授權(quán)特定信托主體調(diào)整信托期限，或者結(jié)合家族治理環(huán)節(jié)解決永續(xù)傳承問題。比如在家族憲法中授權(quán)家族理事會作為信托保護(hù)人調(diào)整信托期限，或在信托期滿后重新再設(shè)立一個內(nèi)容相同的信托等，這樣就可以解決永久傳承問題，實現(xiàn)真正的家族基業(yè)長青。

4 什么是離岸？什么是在岸？家族信托應(yīng)該設(shè)立在哪里？

在岸（onshore）信托，又稱境內(nèi)信托、國內(nèi)信托，是指設(shè)立在國內(nèi)，信托關(guān)系人及信托行為在國內(nèi)進(jìn)行的信托。例如，一個中國委托人在中國境內(nèi)設(shè)立的家族信托，或者一個美國委托人在美國境內(nèi)設(shè)立的家族信托，都可稱之為在岸信托、境內(nèi)信托或國內(nèi)信托，在岸家族信托一般適用當(dāng)?shù)氐姆刹⒂僧?dāng)?shù)胤ㄔ汗茌?。由于在岸信托的法律適用比較單一，因此在信托法律制度欠發(fā)達(dá)地區(qū)，在岸家族信托的適用程度有限。

離岸（offshore）信托，又稱境外信托、外國信托，是指設(shè)立在境外，信托關(guān)系人及信托行為一般在境外離岸地的信托。例如，一個日VI家族信托對于一個美國或中國委托人來說就是一個離岸信托、境外信托或外國信托，BVI家族信托一般要適用BVI的法律并由當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牎ｋx岸家族信托的設(shè)立地點(diǎn)是家族信托眾多要素中的首要因素，我國香港地區(qū)家族或者上市公司通過離岸公司設(shè)立家族信托的常用地點(diǎn)有開曼群島、澤西島、BVI等。

由于離岸地的法律有相對寬松或特別的政策，使越來越多的高凈值人士選擇設(shè)立離岸信托。出于吸引跨國投資者，增加財政收入和就業(yè)等目的，一些繼受了普通法律體系的國家和地區(qū)，如：英屬維爾京群島（British Virgin Islands）、開曼群島（Cayman Islands）、百慕大群島（Bermuda Islands）、庫克群島（Cook Islands）等進(jìn)行了法律體系的創(chuàng)新，逐漸形成了離岸金融中心。在這些離岸金融中心設(shè)立家族信托，具有以下優(yōu)勢：（1）穩(wěn)定而靈活的立法保障;（2）有效的司法隔離功能;（3）較強(qiáng)的保密性;（4）稅收籌劃功能優(yōu)勢;（5）投資多元化，增值空間大;（6）繼承上的自主性。

但由于當(dāng)前CRS的推進(jìn)和實施，離岸地家族信托的保密性會打一定的折扣，因此建議高凈值人士根據(jù)自己資產(chǎn)的境內(nèi)外情況來決定。一般來說，在境內(nèi)的資產(chǎn)，傾向于在境內(nèi)做信托;在境外的資產(chǎn)，傾向于在離岸做信托。

5 如果所有資產(chǎn)都在國內(nèi)，是否有必要設(shè)立離岸信托？

委托人是否需要設(shè)立離岸家族信托，首要考慮的問題是信托目的，委托人應(yīng)充分考慮委托人的婚姻家庭、信托財產(chǎn)所在地、受益人的生活和職業(yè)規(guī)劃以及委托人擬通過信托達(dá)到的具體目的。同時，信托目的必須合法，不得違背公序良俗。雖然各個法域的信托法表述不一，但是委托人不得為規(guī)避法律，包括欺詐債權(quán)人為目的而設(shè)立信托是各國信托法的通例。如果企業(yè)家想利用信托達(dá)到企業(yè)股權(quán)的集中和持續(xù)發(fā)展以及家族財富的永續(xù)傳承，則應(yīng)當(dāng)選擇英屬維爾京群島、開曼群島等有特別信托制度（如VISTA、STA尺制度）的法域。一般來說，家族內(nèi)有除中國外其他國籍人士、財產(chǎn)在境外等涉外因素的，適合考慮離岸信托，反之，則更適合國內(nèi)家族信托。

6 家族信托設(shè)立以后，如果在運(yùn)作過程中出現(xiàn)問題怎么辦？如果設(shè)立信托的企業(yè)家不在世了怎么辦？

家族信托設(shè)立是一個復(fù)雜的過程，要通過信托文件、家族治理制度、家族企業(yè)治理制度來預(yù)防未來可能發(fā)生的問題。完善的家族治理制度應(yīng)當(dāng)包括家族憲章的制定與家族治理結(jié)構(gòu)設(shè)計，而家族治理結(jié)構(gòu)設(shè)計又包括家族大會、家族理事會、家族辦公室的設(shè)立及制度安排。家族理事會是解決運(yùn)作中出現(xiàn)問題的重要機(jī)構(gòu)。

同時如果企業(yè)家去世以后擔(dān)心家族理事會不能夠充分發(fā)揮作用，可以在信托文件中設(shè)立保護(hù)人，家族信托保護(hù)人在委托人或信托文件的授權(quán)下，可享有一定程度的自由裁量權(quán)，以增加或減少家族信托受益人或變更信托受益規(guī)則。尤其是在家族信托運(yùn)行了較長時間出現(xiàn)情勢變更的情況時，保護(hù)人可根據(jù)當(dāng)時的實際情況對受益人及受益規(guī)則做出調(diào)整或變更。保護(hù)人可以從家族成員中選任，也可以從非家族成員中選任，可以是自然人，也可以是像律師事務(wù)所這樣的機(jī)構(gòu)。

7 家族信托出現(xiàn)訴訟怎么辦？內(nèi)地因為信托開始時間短，截止到目前為止，內(nèi)地設(shè)立的家族信托還沒有出現(xiàn)過糾紛和問題，那么內(nèi)地家族設(shè)立信托后最有可能在哪些環(huán)節(jié)出現(xiàn)哪些問題？如何預(yù)期未來可能的糾紛？如果出現(xiàn)問題在國內(nèi)有哪些糾錯機(jī)制？

內(nèi)地家族在信托設(shè)立、運(yùn)行的各個環(huán)節(jié)均有出現(xiàn)問題的風(fēng)險，爭議與糾紛的情形主要體現(xiàn)在以下方面：

1.委托人配偶以信托財產(chǎn)為夫妻共有財產(chǎn)為由主張信托無效并分割信托財產(chǎn);

2.委托人的繼承人主張信托無效并分割繼承信托財產(chǎn);

3.委托人的債權(quán)人要求強(qiáng)制執(zhí)行信托財產(chǎn)以償還委托人的債務(wù);

4.委托人涉及刑事犯罪導(dǎo)致信托財產(chǎn)被追索執(zhí)行。

針對前述問題，委托人如以夫妻共有財產(chǎn)設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)取得配偶的同意，且設(shè)立信托時應(yīng)當(dāng)確保信托財產(chǎn)合法，并兼顧其所負(fù)有的債務(wù)，避免損害既有債權(quán)人利益的情形發(fā)生。信托結(jié)構(gòu)方面，委托人應(yīng)當(dāng)盡可能完善信托監(jiān)督與保護(hù)機(jī)制，以防范信托外部的沖擊。除此之外，家族財富的傳承離不開家族精神與文化的護(hù)航，委托人在傳承物質(zhì)財富的同時，應(yīng)當(dāng)注重家族精神與文化的培養(yǎng)與延續(xù)，保障家族的團(tuán)聚與和諧。

8 相對于西方國家，在中國設(shè)立家族信托存在哪些法律或文化上障礙的問題？這些問題是否有可能變通安排實現(xiàn)？

在英美法系，早已經(jīng)形成了一套適合家族信托操作的法律制度環(huán)境。而在我國，一直是將信托作為一個金融行業(yè)進(jìn)行法律規(guī)制和管理的，我國目前已經(jīng)形成了以“一法三規(guī)”為基礎(chǔ)的比較系統(tǒng)的營業(yè)信托法律制度體系，但對屬于民事信托的家族信托來講，目前尚缺乏有針對性的法律、法規(guī)進(jìn)行具體操作規(guī)制及明晰的財稅政策支持。當(dāng)前環(huán)境下，《信托法》為家族信托設(shè)立提供了基本的制度架構(gòu)支持，《合同法》為家族信托合同的訂立提供了特別法支持，《物權(quán)法》、《公司法》等法律為信托財產(chǎn)規(guī)定了基本轉(zhuǎn)移生效方式。因此當(dāng)事人只要不違反《信托法》設(shè)立信托的基本生效要件，委托人就可以依照《合同法》和受托人進(jìn)行協(xié)商，量身定制出家族信托合同，甚至約定一些英美國家不被允許的“保留權(quán)利”。