黃列常

摘 要：德國(guó)作為大陸法系的脊梁，在現(xiàn)當(dāng)代的行政法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)世界許多行政國(guó)家造成了極大影響。德國(guó)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)具有程序合“比例”規(guī)制模式和實(shí)體合“比例”規(guī)制模式，對(duì)我國(guó)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)具有重要借鑒意義。

關(guān)鍵詞：德國(guó)；行政執(zhí)法自由裁量權(quán)；借鑒

德國(guó)近現(xiàn)代行政部門所遵循的基本行政模式，是以提供良好的社會(huì)福利及社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施作為前提的，在此基礎(chǔ)上，德國(guó)研究并創(chuàng)立的行政法有關(guān)理論，例如：公權(quán)理論、給付行政與行政權(quán)力關(guān)系理論等，為傳統(tǒng)行政干預(yù)方式的發(fā)展提供了理論依據(jù)。

一、德國(guó)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)現(xiàn)狀

（一）程序合“比例”規(guī)制模式

德國(guó)對(duì)行政裁量進(jìn)行有效規(guī)制的長(zhǎng)期實(shí)踐中，創(chuàng)造性的發(fā)展了行政法中的比例原則。該原則起源于 19 世紀(jì)晚期的德國(guó)，當(dāng)時(shí)普魯士最高法院引用此原則審查當(dāng)?shù)鼐炀值牟昧繘Q定是否符合立法要求。因此，比例原則并不是對(duì)行政違法行為或不合理行為的禁止。換句話說(shuō)，行政法院依法建立比例原則，是以分析和判別裁量行為的動(dòng)機(jī)與方法，成因及結(jié)果之間的關(guān)系為基礎(chǔ)的。當(dāng)前，比例原則在德國(guó)不再僅限于行政法的范圍之內(nèi)，它貫穿于行政立法、行政執(zhí)法和司法審查之中，成為一種具有憲法性地位的原則。比例原則在有效規(guī)制行政裁量權(quán)方面具有其獨(dú)到之處，從行政程序的角度出發(fā)，該原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)行政主體在采取行政措施時(shí)，其行政目的與行政措施應(yīng)具備合理、相稱的關(guān)系。

比例原則具體包括三項(xiàng)基本原則：一是適當(dāng)原則，即行政主體采用的具體措施應(yīng)與其行政目的相符合，從一個(gè)側(cè)面來(lái)講，該舉措必須是正當(dāng)?shù)那矣兄谛姓康挠行н_(dá)成；二是必要原則，在適當(dāng)原則得以承認(rèn)后，行政機(jī)關(guān)在符合達(dá)成法律目的諸多方式中，應(yīng)選擇和使用對(duì)行政相對(duì)人和公共利益造成損害的最小方式；三是相稱原則，即行政部門作出的裁量行為與其最終達(dá)成的行政目標(biāo)之間具有相稱性，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在履職盡責(zé)過(guò)程中，面臨多種裁量行為的選擇時(shí)，應(yīng)按照方法與目的相稱的原則，對(duì)裁量方式進(jìn)行最優(yōu)選擇。

這三項(xiàng)基本原則分別從目的、法律與價(jià)值三個(gè)方面，對(duì)行政權(quán)力及其運(yùn)作過(guò)程中的比例關(guān)系進(jìn)行控制。德國(guó)法律中的一些具體條款都集中體現(xiàn)了比例原則，其《行政程序法》第三十六條規(guī)定：“行政行為附屬規(guī)定不得有悖于行政目的”，第四十條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)被授權(quán)依其裁量行為時(shí)，裁量活動(dòng)須符合授權(quán)目的，且應(yīng)遵守法定的裁量界線”。據(jù)此，比例原則通過(guò)法律的具體規(guī)定，闡述了行政裁量行為目的和方法之間的比例關(guān)系，要求行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的所采取的措施必須符合正當(dāng)性，從而在程序上對(duì)裁量行為進(jìn)行管控，即行政裁量權(quán)的行使若不合比例原則，那么行政法院可憑借“裁量過(guò)錯(cuò)”對(duì)裁量行為進(jìn)行司法審查。

（二）實(shí)體合“比例”規(guī)制模式

20 世紀(jì)以來(lái)，伴隨著行政事務(wù)的日益增多，僅憑借依法行政或越權(quán)無(wú)效原則來(lái)界定行政裁量是否合目的性顯得十分乏力。因此，德國(guó)由形式意義的法治國(guó)家逐漸向注重實(shí)體法治意義的國(guó)家轉(zhuǎn)變，致使比例原則在實(shí)體意義上，成為行政裁量的具體法律準(zhǔn)則。比例原則作為德國(guó)行政法不可或缺的組成部分，其內(nèi)容簡(jiǎn)潔明確、邏輯關(guān)系緊密、依法保障人權(quán)與實(shí)際操作便利等基本屬性，受到了世界各國(guó)的廣泛認(rèn)可，并對(duì)裁量權(quán)的規(guī)制起到了積極作用。

無(wú)論是程序方面，還是實(shí)體方面，比例原則都具有規(guī)制具體裁量行為的深刻意義。就比例原則而言，是指行政主體在依法運(yùn)用裁量權(quán)力時(shí)，其行政行為不能給相對(duì)人帶來(lái)行政目以外的侵害，否則其裁量行為不合乎比例。從上述含義可知，實(shí)體合比例主要是以價(jià)值關(guān)系的判定作為依據(jù)，以此來(lái)衡量和規(guī)范行政部門作出的裁量行為，既要求行政機(jī)關(guān)所采取的具體措施符合法律依據(jù)，且對(duì)相對(duì)人造成的利益損害最小化；同時(shí)，還要求行政部門在對(duì)被管理者的正當(dāng)權(quán)益造成侵害前，要充分考量其追求的行政目的，進(jìn)而對(duì)采取的必要措施進(jìn)行適當(dāng)選擇。從以上特質(zhì)可以看出，比例原則實(shí)質(zhì)是狹義的合理性原則，它要求行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)不能超越權(quán)限，行政權(quán)力在具體實(shí)施中不能對(duì)社會(huì)大眾造成利益侵害，這種尋求行政權(quán)力與社會(huì)獲利之間的平衡理論，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治國(guó)家對(duì)于行政裁量的控制由形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義的趨勢(shì)。

二、德國(guó)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)借鑒

我國(guó)行政法律在制定與發(fā)展的長(zhǎng)期實(shí)踐中，經(jīng)歷了重法律實(shí)體、輕執(zhí)法程序的過(guò)程，為了彌補(bǔ)這一短板，我國(guó)《行政訴訟法》明確規(guī)定：“具體行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新做出具體行政行為?！睆脑撘?guī)定可以看出，我國(guó)將程序與實(shí)體置于相同高度，把司法審查的視角著重放在具體行政行為是否違反法定程序上，進(jìn)一步體現(xiàn)了程序與實(shí)體并重的基本原則。

但是，相較于西方國(guó)家關(guān)于行政行為在程序方面的法律規(guī)則，我國(guó)該類型的法律法規(guī)顯得略有不足，盡管目前已經(jīng)頒布了《行政訴訟法》、《行政許可法》和《行政處罰法》等法律，同時(shí)在規(guī)范行政程序方面進(jìn)行了不斷細(xì)化，但在具體內(nèi)容方面仍存在許多空白。因此，《行政程序法》的制定顯得勢(shì)在必行，基于以上考慮，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外程序性規(guī)制模式的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不僅要體現(xiàn)程序正義的最低限度要求，使其在行政主體采用的各類行政程序中得以體現(xiàn)；同時(shí)還要真正賦予行政主體與相對(duì)人之間相對(duì)公平的程序權(quán)力，以形式平等實(shí)現(xiàn)實(shí)體平等，只有通過(guò)行政程序的法律規(guī)制路徑，對(duì)自由裁量權(quán)運(yùn)用的方式、步驟、時(shí)限等進(jìn)行有效控制，才能充分保證其在公平、公正、合適的環(huán)境下得以運(yùn)行。

參考文獻(xiàn)

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[2]李秋霖.中外行政自由裁量權(quán)及其控制的比較研究[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（12）.

作者簡(jiǎn)介

黃列常（1985-），女，漢族，重慶奉節(jié)，奉節(jié)縣委黨校辦公室主任，在職研究生，研究方向：法律。

（作者單位：奉節(jié)縣委黨校）