胡瑩

摘 要：“無行為即無犯罪即無刑罰”這一法律格言深入人心，但是經(jīng)過深入探討研究，刑法學(xué)界仍沒有一個(gè)統(tǒng)一的行為學(xué)說，這在很大程度上阻礙了刑法學(xué)的正常發(fā)展。本文對(duì)國內(nèi)的危害行為說、犯罪行為說、多重含義說和意思舍棄說進(jìn)行了分析。通過搜集資料和獨(dú)立思考筆者給“刑法上的行為”下了一個(gè)概念，并對(duì)概念的各個(gè)方面進(jìn)行分析，最后探討了行為概念的理論與現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

關(guān)鍵詞：刑法上的行為概念；行為理論；理論意義；現(xiàn)實(shí)意義

一、我國刑法學(xué)界中行為理論評(píng)述

我國對(duì)于刑法上行為的研究開始得較晚，沒有統(tǒng)一的定論，目前刑法學(xué)界大致有四種學(xué)說：

（一）危害行為說

該學(xué)說認(rèn)為，刑法上所規(guī)定的犯罪行為不是一般的行為，而是具有一定社會(huì)危害性的行為，即刑法上的危害行為，是在人的主觀意識(shí)支配下的危害社會(huì)的身體活動(dòng)。

（二）犯罪行為說

該學(xué)說認(rèn)為犯罪是人的一種危害社會(huì)的行為，簡稱危害行為或者犯罪行為，即行為人故意或過失實(shí)施的為刑法所禁止的有一定社會(huì)危害性的行為。

（三）多重含義說

有學(xué)者認(rèn)為，行為應(yīng)該具有廣泛的外延，可以將其分為最廣義行為、廣義行為和狹義行為：最廣義行為泛指一切行為，即包含犯罪行為和非犯罪行為；廣義行為指犯罪行為；狹義行為指犯罪行為中與主觀行為分開觀察的危害行為。

（四）社會(huì)的因果行為說

該說認(rèn)為，刑法學(xué)上研究的“行為”概念應(yīng)包含刑法典中所具有的一切應(yīng)有之義。該行為概念應(yīng)當(dāng)是刑法典中一切行為的上位概念，基于此，有學(xué)者認(rèn)為，不如直接拋棄意思要素，使用具有社會(huì)危害性的身體動(dòng)靜來概括行為概念。

以上學(xué)說表明了我國刑法學(xué)界對(duì)行為概念的態(tài)度，但根據(jù)我國刑法立法實(shí)踐，不難看出前兩種學(xué)說不符合我國的立法現(xiàn)狀。根據(jù)現(xiàn)行刑法，大部分行為是構(gòu)成犯罪的，例如刑法分則中所規(guī)定的故意殺人罪、故意傷害罪等具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為；同時(shí)刑法也規(guī)定了一部分不認(rèn)為有犯罪可罰性的行為，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等具有違法性阻卻的行為；此外亦有被認(rèn)定為犯罪行為的、也有不構(gòu)成犯罪行為的，即《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微、危害不大的不認(rèn)為是犯罪”。因此，僅僅把危害行為理解成刑法上的行為是片面的。當(dāng)然，犯罪行為說也在邏輯上犯了循環(huán)論證的錯(cuò)誤。多重含義說有其合理的一面，但是同時(shí)也有缺陷。首先，最廣義的行為過于寬泛，大有向其他部門法擴(kuò)張之勢。同時(shí)該說雖然總結(jié)了國內(nèi)外的學(xué)說，但卻沒有明確定義行為，根據(jù)馬哲，概念是明確區(qū)分事物不同特性的最直接表達(dá)。若不給刑法上的行為定一個(gè)明確的概念，很難區(qū)分不同行為。

意思舍棄說將刑法上的行為概念定義為刑法典中行為概念的上位概念，這樣過于寬泛的概念使得行為無法真正發(fā)揮其概念作用；我們要認(rèn)識(shí)到行為具有“社會(huì)危害性”不只存在于刑法這一部門法中，民法、行政法等也都存在，不能與其他部門法有效的區(qū)分。但人與動(dòng)物行為的最大區(qū)別就是理智的思考，將其舍棄，并不是一件容易的事。

二、筆者對(duì)刑法上行為概念的建議

筆者認(rèn)為，刑法上的行為是指行為人在意識(shí)支配狀態(tài)下所實(shí)施的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的表現(xiàn)為身體動(dòng)靜的一個(gè)過程。首先，行為概念一所概括所表現(xiàn)的事實(shí)要件便是“行為人在意識(shí)條件狀態(tài)支配下的表現(xiàn)為身體動(dòng)靜的一個(gè)過程”。這里首先對(duì)行為人主體有著一定的要求，例如一個(gè)嬰兒是沒有能力支配自己的意識(shí)的，故其行為不應(yīng)包含在刑法上行為的評(píng)價(jià)范圍之內(nèi)。此概念也包含著“心素”，即刑法上的行為是在意識(shí)狀態(tài)支配下的行為。意識(shí)狀態(tài)支配，就是行為人對(duì)其行為有清醒的認(rèn)識(shí)，同時(shí)對(duì)行為發(fā)生或可能造成的后果有一定認(rèn)識(shí)，此外還要求可以自由支配其行為。區(qū)別于“間接正犯”中被作為工具使用的人，刑法上的行為人應(yīng)當(dāng)有意識(shí)支配或意識(shí)支配的可能性。概念中也包含“體素”，即“表現(xiàn)為身體動(dòng)靜的一個(gè)過程”。思想外化于身體的動(dòng)靜變化才可能被評(píng)價(jià)成一個(gè)行為，這一點(diǎn)是毋庸置疑的，犯罪是行為，無論是教唆行為、幫助行為還是直接侵害人身財(cái)產(chǎn)安全的行為。任何一個(gè)國家都不能對(duì)一個(gè)人的思想做出刑法上的評(píng)價(jià)，只有行為才具有可罰性，這便是“體素”應(yīng)有之義。

其次，行為概念中也體現(xiàn)了應(yīng)具備的價(jià)值要件，即“具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性”。刑法上的行為必然有其社會(huì)危害性，但要不要在概念中加入主觀評(píng)價(jià)性內(nèi)容，是值得討論的。筆者看來，若不加上此內(nèi)容，會(huì)顯得空洞，也不能恰當(dāng)概括刑法上的行為含義。同時(shí)民法中的侵權(quán)行為、行政法中的行政處罰的行為、經(jīng)濟(jì)法中的壟斷行為等都有社會(huì)危害性。因此，如何區(qū)分刑法上的行為與其他部門法上的行為非常重要。因?yàn)樾谭ň哂袠O大的嚴(yán)厲性，故要限制刑法上行為的擴(kuò)張，保持刑法的謙抑性，故筆者在行為概念中加了“嚴(yán)重的”這一修飾限定詞，這一提法不免會(huì)被認(rèn)為是模糊的，卻也體現(xiàn)著不同界限的功能，有合理之處。另需注意，客觀方面中的危害行為不能涵蓋所有刑法上的“行為”，應(yīng)研究的刑法上的行為是犯罪構(gòu)成之前的行為概念。

三、結(jié)語

“在大陸法系國家，刑法上行為的概念有著相當(dāng)?shù)闹匾淖饔谩?。思想外化成行為并具備一定的條件才具有被刑法典評(píng)價(jià)的可能性，因此什么是刑法上的行為而什么不是，什么行為具備可罰性，什么行為具有違法阻卻性，都是需要我們予以明晰。刑法上行為概念的界限作用便是作為初步的篩選“機(jī)器”，區(qū)分某一行為的“可為刑法評(píng)價(jià)性”。因此決不能忽視行為概念的所能給我們帶來的價(jià)值和便利。

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