殷凱樺

摘 要 我國(guó)刑法理論的通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的未完成形態(tài)只存在于直接故意犯罪中，間接故意犯罪則不存在犯罪的未完成形態(tài)。由于上述觀點(diǎn)存在諸多值得推敲之處，因此備受質(zhì)疑。本文認(rèn)為，間接故意犯罪在一定的范圍內(nèi)存在未完成形態(tài)。

關(guān)鍵詞 間接故意 預(yù)備 未遂 中止

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、間接故意犯罪未完成形態(tài)的通說(shuō)理論

我國(guó)《刑法》第14條將故意犯罪分為直接故意和間接故意。所謂間接故意，是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而仍然放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。我國(guó)刑法學(xué)理論界的通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，間接故意犯罪不存在未完成形態(tài)，其主要理由如下：

（一）間接故意犯罪不存在犯罪預(yù)備

在間接故意犯罪中，由于行為人并非積極地追究危害結(jié)果的發(fā)生，沒(méi)有對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的希望，故一般不具有特定的犯罪目的。由于行為人沒(méi)有特定的犯罪目的，就不會(huì)為了實(shí)現(xiàn)特定的危害結(jié)果，而進(jìn)行事先的準(zhǔn)備，因而也就沒(méi)有了犯罪預(yù)備存在的空間。①

（二）間接故意犯罪不存在犯罪未遂

一方面，間接故意犯罪的主觀特征與犯罪未遂的主觀特征不相符合。實(shí)施間接故意犯罪的行為人主觀上沒(méi)有追究結(jié)果的故意，也就是說(shuō)其主觀上并不表現(xiàn)為一定要造成特定犯罪結(jié)果的犯罪意志。既然沒(méi)有積極追求犯罪結(jié)果的故意，也就談不上是否“得逞”，不符合未遂犯罪“欲達(dá)而不能達(dá)”的主觀特征。間接故意對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所持的是一種聽(tīng)之任之的心理態(tài)度，“不得逞”是間接故意犯罪的行為人放任心理所能包容的。另一方面，間接故意的客觀特征與犯罪未遂的客觀特征也不相符合。犯罪未遂的客觀特征表現(xiàn)為，行為人著手實(shí)施犯罪后，未齊備某一具體犯罪的客觀要件。間接故意犯罪因受其主觀對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持既不肯定也不否定的態(tài)度支配，在客觀上也就不可能存在所謂未齊備某一具體犯罪客觀要件的情況。綜上，間接故意犯罪只有再造成危害結(jié)果得情況下才能定罪處罰，如果不存在危害結(jié)果，犯罪就不能夠成立，也就無(wú)所謂既遂或者未遂了。②

（三） 間接故意犯罪不存在犯罪中止

由于犯罪中止必須對(duì)原來(lái)犯罪心理予以否定，而在間接故意的場(chǎng)合，并不存在未發(fā)生危害結(jié)果就是行為人對(duì)原來(lái)心理狀態(tài)的否定，未危害發(fā)生結(jié)果也能為行為人所持的放任心理所包容。在沒(méi)有發(fā)生一定結(jié)果危害之前，行為人的“放任”心理不能被認(rèn)為是犯罪行為，不能將行為人的心理活動(dòng)視為犯罪行為，否則就是主觀歸罪。③

二、對(duì)間接故意犯罪未完成形態(tài)通說(shuō)理論的質(zhì)疑

盡管“間接故意犯罪不存在犯罪未完成形態(tài)”已成為我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)觀點(diǎn)，但是該觀點(diǎn)仍有諸多不合理之處。在司法實(shí)踐中，間接故意犯罪存在未完成形態(tài)的情形亦時(shí)有呈現(xiàn)。因此，筆者不贊同我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)觀點(diǎn)，并將試從以下幾個(gè)方面對(duì)通說(shuō)觀點(diǎn)提出質(zhì)疑：

（一）主張間接故意犯罪不存在未完成形態(tài)者，僅僅是從文理和字面的意思去推斷間接故意犯罪與犯罪既遂兩者之間的關(guān)系

持該觀點(diǎn)這認(rèn)為，行為人既然不積極追究危害結(jié)果得發(fā)生，那么危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生也就無(wú)所謂是否“得逞”。這是沒(méi)有正確理解“得逞”的含義。

筆者認(rèn)為，對(duì)于是否“得逞”的判斷應(yīng)該采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即是否符合犯罪構(gòu)成要件，符合就是“得逞”，就是既遂?！暗贸选辈粦?yīng)當(dāng)由行為人主觀上對(duì)危害結(jié)果的心理態(tài)度所決定。對(duì)于過(guò)失犯罪之所以沒(méi)有危害結(jié)果不入罪，那是因?yàn)檫^(guò)失犯罪以危害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪構(gòu)成要件之一，并不是因?yàn)樾袨槿酥饔^上沒(méi)有造成危害結(jié)果的故意。

（二）主張間接故意犯罪不存在未完成形態(tài)者，混淆了間接故意犯罪與過(guò)失犯罪的概念

過(guò)失犯罪以危害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪成立的要件，故沒(méi)有危害結(jié)果就不構(gòu)成犯罪，也就無(wú)所謂犯罪未遂。之所以這樣規(guī)定，在于過(guò)失犯罪的主觀惡性較低，沒(méi)有造成危害結(jié)果，就沒(méi)有科處刑罰的必要。而沒(méi)有造成危害結(jié)果的間接故意犯罪，由于行為人主觀上對(duì)危害結(jié)果持放任的心理，即不排斥危害結(jié)果的發(fā)生，行為人的主觀惡性較之過(guò)失犯罪更大，故對(duì)其入罪的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)高于過(guò)失犯罪。更何況“間接故意犯罪和直接故意犯罪兩者之間并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，也就沒(méi)有理由僅僅處罰直接故意犯罪的未完成形態(tài)，而不處罰間接故意犯罪的未完成形態(tài)?！雹芤虼?，對(duì)于沒(méi)有造成損害結(jié)果的間接故意犯罪有處罰之必要。在此基礎(chǔ)上，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)間接故意犯罪存在未完成形態(tài)，并在處罰上較之直接故意犯罪有所減輕。

（三）否認(rèn)間接故意犯罪存在未完成形態(tài)，難以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適宜原則的要求

在司法實(shí)踐中，確實(shí)存在行為人所放任的危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，但仍然值得科處刑罰的情況。例如，甲為獵殺野獸，而不顧站在野獸旁邊的牧童的生命安全而開(kāi)槍。槍擊中牧童后，被一恰巧路過(guò)的牧民及時(shí)發(fā)現(xiàn)，并將牧童送至醫(yī)院搶救，而使牧童幸免遇難。

在該案例中，如果沒(méi)有得到牧民的救助，牧童的死亡在所難免。換言之，甲為殺死野獸而不顧牧童安危的開(kāi)槍行為，將牧童的生命置于高度危險(xiǎn)之中。盡管由于他人的救助致使并未確實(shí)地發(fā)生危害結(jié)果，但對(duì)于甲放任他人生命于高度危險(xiǎn)之中的行為不科處刑罰，無(wú)法體現(xiàn)罪責(zé)刑相適宜原則的要求，不僅嚴(yán)重傷害了一般國(guó)民對(duì)于刑法的樸素情感，而且鼓勵(lì)了這種將他人生命置于高度危險(xiǎn)之中的行為，從而難以實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防的目的。

（四）否認(rèn)間接故意犯罪存在未完成形態(tài)，不利于間接故意犯罪與過(guò)于自信的過(guò)失犯罪兩者的區(qū)分

在司法實(shí)踐中，間接故意犯罪和過(guò)于自信的過(guò)失犯罪本來(lái)就不容易區(qū)分，行為人主觀上究竟是持“放任”的心態(tài)，還是持“自信能夠避免”的心態(tài)很難認(rèn)定，尤其在沒(méi)有造成損害結(jié)果的情況下就更加難以區(qū)分了。傳統(tǒng)刑法理論一般也以行為人是否采取或可能采取防止危害結(jié)果發(fā)生的補(bǔ)救行動(dòng)，作為區(qū)分間接故意犯罪和過(guò)于自信過(guò)失的過(guò)失犯罪重要標(biāo)準(zhǔn)之一。如前例中，甲為獵殺野獸，而不顧在野獸旁邊的牧童的傷亡。甲在開(kāi)槍后，如沒(méi)有打中野獸而打中了牧童，其完全可以辯解自己系過(guò)于自信的過(guò)失，甚至是疏忽大意的過(guò)失，而因損害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生而不處罰。如果甲擊中牧童后，實(shí)施了施救行為，則證明了其不希望結(jié)果發(fā)生，從而否定間接故意的存在。既然不存在故意，沒(méi)有造成結(jié)果就不構(gòu)成犯罪。需要注意的是，這里的沒(méi)有犯罪故意，既包括沒(méi)有直接故意，也包括沒(méi)有間接故意，不能僅僅認(rèn)為沒(méi)有直接故意就不處罰。

（五）國(guó)外刑法理論和刑事司法實(shí)踐，也表明了間接故意犯罪的未完成形態(tài)的存在具有現(xiàn)實(shí)可能性

我國(guó)刑法通說(shuō)理論認(rèn)為間接故意犯罪不存在未完成形態(tài)，主要是受到前蘇聯(lián)刑法理論的影響，但是國(guó)外其他國(guó)的刑法理論和司法實(shí)踐承認(rèn)間接故意犯罪存在未完成形態(tài)的情形不勝枚舉。

比如，意大利刑事司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，所有的故意犯罪都應(yīng)當(dāng)存在未遂形態(tài)，故間接故意犯罪也不例外。持該觀點(diǎn)的理由是因?yàn)槲此煨袨橹赶虻拿鞔_性具有客觀的性質(zhì)。如果行為人已經(jīng)明確預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能引起與自己所追求的目標(biāo)不同的其他具體危害結(jié)果，并接受了這種危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，即使危害結(jié)果實(shí)際上并沒(méi)有發(fā)生，也沒(méi)有理由排除其行為指向的具體明確性。⑤又如，在美國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，也有承認(rèn)間接故意犯罪存在犯罪未遂形態(tài)的判例。行為人為了破壞競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的飛機(jī)，對(duì)該飛機(jī)的油箱做了手腳，希望飛機(jī)在空中飛行時(shí)墜落。行為人在實(shí)施破壞飛機(jī)行為的同時(shí)，也意識(shí)到了飛機(jī)上的駕駛員及乘客也可能會(huì)因飛機(jī)墜落而死亡，并仍對(duì)該危害結(jié)果持放任心理。幸而由于飛機(jī)駕駛員及時(shí)采取應(yīng)急措施使飛機(jī)安全降落。該案例中的被告人最終仍獲判兩罪：破壞飛機(jī)未遂罪和故意殺人未遂罪。其中，前一個(gè)未遂是明知的直接故意犯罪的未遂，后者是放任的間接故意犯罪的未遂。⑥

三、間接故意犯罪未完成形態(tài)的存在范圍

（一）犯罪預(yù)備

由于犯罪預(yù)備的成立以行為人存在明確的犯意為前提，而間接故意犯罪的行為人沒(méi)有明確的犯罪意圖，也就不會(huì)為犯罪實(shí)施預(yù)備。

因此，筆者贊同間接故意犯罪一般不存在犯罪預(yù)備的觀點(diǎn)。但是，在間接故意犯罪和直接故意犯罪構(gòu)成共同犯罪的場(chǎng)合，間接故意犯罪的共犯人仍然需要為直接故意犯罪的共犯人在其共同故意范圍的預(yù)備行為承擔(dān)責(zé)任。⑦

（二） 犯罪未遂

在間接故意犯罪的場(chǎng)合，行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種犯罪結(jié)果的發(fā)生，客觀上就會(huì)存在著發(fā)生與不發(fā)生犯罪結(jié)果兩種情況，沒(méi)有發(fā)生犯罪結(jié)果的情況就是未遂，因而間接故意犯罪存在犯罪未遂的情形，但并非對(duì)于所有的間接故意犯罪都存在未遂。筆者認(rèn)為，當(dāng)行為人實(shí)施的間接故意犯罪為行為犯或危險(xiǎn)犯時(shí)，間接故意犯罪就不存在犯罪未遂。當(dāng)然，此時(shí)不存在間接故意的未遂，并非由行為人主觀上的放任心理導(dǎo)致，而是由該犯罪構(gòu)成要件的特征所決定。如甲以在食堂投毒的方法預(yù)謀殺害乙，而放任對(duì)不特定多數(shù)人可能造成的傷害，即便沒(méi)有任何人員傷亡，其行為亦構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的既遂。

（三）犯罪中止

犯罪中止包括兩種情形，即實(shí)行階段的中止和實(shí)行終了后的中止。筆者認(rèn)為，間接故意犯罪的中止僅存在實(shí)行終了后的中止一種情況，實(shí)行階段的中止則是相對(duì)應(yīng)的直接故意犯罪中止的附隨狀態(tài)，并不單獨(dú)成立間接故意的犯罪中止。仍以甲為射殺野獸，而不顧在野獸旁邊的牧童傷亡的案例為例。甲在開(kāi)槍后，沒(méi)有打中野獸而打中了牧童。甲遂將牧童送往醫(yī)院，牧童因此得救。在該案例中，我們可以將甲的施救行為理解為行為人不再“放任”結(jié)果的發(fā)生，也就是對(duì)原來(lái)犯罪心理和危害結(jié)果的雙重否定。在間接故意的場(chǎng)合，結(jié)果未發(fā)生之前，犯罪進(jìn)程仍未結(jié)束，行為人的施救行為是對(duì)犯罪既遂的自動(dòng)放棄，符合犯罪中止成立的條件。

注釋：

①劉文軍、徐凌云.試論間接故意犯罪的未完成狀態(tài).黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2003（2）.

②劉憲權(quán)、楊興培.刑法學(xué)專論.北京大學(xué)出版社.2007.216-217.

③李蘭英、林亞剛.犯罪中止形態(tài)若干爭(zhēng)議問(wèn)題的再探討.法律科學(xué).2002（5）.

④張明楷.刑法學(xué)（第3版）.法律出版社.2007.278.

⑤[意]杜里奧·帕瓦多尼著.陳忠林譯.意大利刑法原理.法律出版社.1998.306.

⑥儲(chǔ)槐植.美國(guó)刑法.北京大學(xué)出版社.1996.143.

⑦陳興良、周光權(quán).刑法總論精釋.人民法院出版社.2011.429.