趙路

摘 要 政府法律顧問制度起源于西方，屬于“舶來品”。我國從上世紀(jì)八十年代開始推行該制度，經(jīng)過長時間的探索、試驗(yàn)，現(xiàn)在已呈現(xiàn)出規(guī)模化發(fā)展、體制外的專業(yè)律師積極參與的態(tài)勢。但也存在著規(guī)范化、體系化不足的缺陷，為更好發(fā)揮外界專業(yè)律師法律顧問的作用，實(shí)踐中還需建立健全法律顧問制度的配套體制機(jī)制。

關(guān)鍵詞 政府 法律顧問 專業(yè)律師 制度體系

中圖分類號：D630

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

政府法律顧問制度起源于西方資本主義社會，在上世紀(jì)80年代我國開始該制度的試點(diǎn)工作，①經(jīng)過長時間的探索，該制度對我國建設(shè)社會主義法治國家、推進(jìn)依法行政起到了很大作用。尤其是在黨的十八屆四中全會決議后，全國各地掀起建立健全法律顧問制度的高潮，法律顧問越來越多地參與行政機(jī)關(guān)的行政訴訟、行政復(fù)議、行政調(diào)解、行政聽證、重大行政決策、合同審查、法治培訓(xùn)、信訪接待、被復(fù)議案件辦理等各項(xiàng)法律事務(wù)。2016年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于深化律師制度改革的意見》和《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》進(jìn)一步細(xì)化了法律顧問制度、明確了政府法律顧問的選聘條件和職責(zé)范圍等。法律顧問的參與群體主要包括政府機(jī)關(guān)的法制工作人員、專家學(xué)者、專業(yè)律師和公職律師等。從專業(yè)律師的角度來看，政府法律顧問是指律師依法接受政府的委托，經(jīng)律師事務(wù)所指派，以自己的專業(yè)知識和技能為委托方提供多方面的法律服務(wù)的專業(yè)性活動。②

一、專業(yè)律師參與辦理行政機(jī)關(guān)法律事務(wù)符合我國國情

我國行政機(jī)關(guān)存在著法制力量相對比較薄弱的客觀情況。第一，我國法制機(jī)構(gòu)設(shè)置尚不成熟。在行政機(jī)關(guān)體系中，一般縣級以上的政府機(jī)關(guān)設(shè)有專門的法制工作部門，名稱上通常為“法制辦公室”。有部分縣級以上政府機(jī)關(guān)沒有法制機(jī)構(gòu)，由辦公室負(fù)責(zé)法制工作，如：館陶縣人民政府。③而政府工作部門的法制機(jī)構(gòu)設(shè)置則各有千秋，有的不設(shè)法制工作機(jī)構(gòu)，由相關(guān)的職能部門負(fù)責(zé)各自領(lǐng)域的法制工作，綜合法制由辦公室負(fù)責(zé);有的法制部門與信訪部門是一個部門，行政行為與信訪疏導(dǎo)區(qū)分不明確;有的法制部門與執(zhí)法部門是同一個部門;有的法制工作由辦公室承擔(dān)。

第二，人員配備不足，素質(zhì)有待提升。一方面，政府的法制機(jī)構(gòu)一般承擔(dān)著巨大的工作量，包括法制宣傳、執(zhí)法監(jiān)督、立法審查、法制考核、行政復(fù)議及行政應(yīng)訴等，而法制工作機(jī)構(gòu)的人員編制不足、體系僵化，人少事多的矛盾顯著。另一方面，行政領(lǐng)域的工作一般比較專業(yè)，要求法制工作人員不僅要懂法律，而且要懂政策和業(yè)務(wù)，而行政機(jī)關(guān)中這種綜合性的人才相當(dāng)缺乏，且培養(yǎng)難度大。

第三，行政首長對法制機(jī)構(gòu)的重視程度不足。法制工作機(jī)構(gòu)作為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，充當(dāng)著機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)業(yè)務(wù)處室的法律參謀，從工作性質(zhì)上來看傾向于被動工作，創(chuàng)新性和創(chuàng)造性弱于其他部門，業(yè)務(wù)相對比較穩(wěn)定，難以引起領(lǐng)導(dǎo)重視。

另外，隨著律師行業(yè)的逐步成熟、分工進(jìn)一步加深、專業(yè)化律師逐漸崛起，許多律師通過專門研究某一領(lǐng)域的法律法規(guī)及政策文件而在律師行業(yè)風(fēng)生水起，這種形勢客觀上為行政機(jī)關(guān)接受優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)提供了契機(jī)。實(shí)踐中，越來越多的行政機(jī)關(guān)通過與律師事務(wù)所合作彌補(bǔ)自身法制力量薄弱的問題，取得了顯著成效。

二、專業(yè)律師在行政機(jī)關(guān)中的基角色定位及其制度困境

1.從律師事務(wù)所和行政機(jī)關(guān)的關(guān)系看，二者屬于互利共贏的合作關(guān)系，處于平等地位。律師事務(wù)所往往是通過競爭性遴選或招投標(biāo)方式進(jìn)入行政機(jī)關(guān)的外部法制力量，通過指派專業(yè)律師為行政機(jī)關(guān)行政決策出謀劃策。專業(yè)律師按照自己的專業(yè)知識及職業(yè)道德提供法律服務(wù)并對其專業(yè)意見負(fù)責(zé)，充當(dāng)“參謀者”的角色。

由于行政機(jī)關(guān)是各行各業(yè)的管理者，不同的行業(yè)和領(lǐng)域有著不同的法律規(guī)范，行政機(jī)關(guān)需要的是真正精通本行業(yè)、本領(lǐng)域法律規(guī)范的專業(yè)律師，因此在選擇律師事務(wù)所和專業(yè)律師時需要充分發(fā)揮“進(jìn)入機(jī)制”的作用，確保專業(yè)律師能夠提供合格的法律服務(wù)。

2.就專業(yè)律師和行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)而言，二者工作內(nèi)容與工作性質(zhì)趨同，但不存在隸屬關(guān)系。行政機(jī)關(guān)對法律服務(wù)的需求往往是多方位的，有的要求律師事務(wù)所指派專業(yè)律師常駐行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)，按照其作息上班，按法制機(jī)構(gòu)的要求提供服務(wù)，負(fù)擔(dān)了法制機(jī)構(gòu)的部分工作量。這種“派駐律師”居多屬于專業(yè)律師的助理人員，在工作上受律師事務(wù)所專業(yè)律師和法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的雙重領(lǐng)導(dǎo)，屬于“學(xué)習(xí)者”。

由于派駐律師是律師事務(wù)所選派到行政機(jī)關(guān)的，屬于“學(xué)習(xí)者”，在知識架構(gòu)和業(yè)務(wù)水平上有待提高，而行政機(jī)關(guān)僅對派駐律師的進(jìn)入進(jìn)行形式審查，這種情況下，派駐律師提供法律服務(wù)的質(zhì)量很難得到保障。另外，法律事務(wù)有著很強(qiáng)的延續(xù)性，派駐律師融入法制機(jī)構(gòu)承擔(dān)大量工作，容易造成專業(yè)律師與法制機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)混同、職責(zé)不清，派駐律師一旦退出會對法制機(jī)構(gòu)的后續(xù)工作產(chǎn)生不利影響。政府法律顧問制度契需建立派駐律師的進(jìn)入及退出機(jī)制、律師事務(wù)所及專業(yè)律師的評價制度。

3.就專業(yè)律師和法制機(jī)構(gòu)工作人員的關(guān)系而言，二者服務(wù)于同一責(zé)任單位，傾向于合作關(guān)系，有助于相互學(xué)習(xí)、相互促進(jìn)。

專業(yè)律師有政府法制機(jī)構(gòu)工作人員不可比擬的優(yōu)勢，二者合作有助于取長補(bǔ)短、優(yōu)勢互補(bǔ)。首先，從專業(yè)的角度看，專業(yè)律師在工作中更多接觸的是行政相對人一方，法制機(jī)構(gòu)工作人員往往是從管理者的角度來考慮問題。其次，從利益關(guān)系看，專業(yè)律師一般有著更強(qiáng)的獨(dú)立性，憑自己對法律法規(guī)的理解發(fā)表意見建議，法制機(jī)構(gòu)工作人員則從有利于推進(jìn)行政的角度為行政首長謀劃。最后，從名譽(yù)的重視程度上看，專業(yè)律師依賴自身的專業(yè)能力謀生，工作做得好，會得到更多人的信任，取得更多的收益;法制機(jī)構(gòu)工作人員身處體制內(nèi)，有著嚴(yán)格的晉升體系和發(fā)展限制，動力相對不足。

派駐律師直接參與法制機(jī)構(gòu)法律事務(wù)的辦理，很大程度上分擔(dān)了法制機(jī)構(gòu)工作人員的工作壓力，有助于彌補(bǔ)法制機(jī)構(gòu)工作人員獨(dú)立性不足的缺陷④，有助于政府法制機(jī)構(gòu)工作人員有更多的時間充實(shí)自己，提升能力。另一方面，政府法制工作人員熟悉行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的辦事流程與方式，懂得與業(yè)務(wù)處室的溝通，涉及專業(yè)問題的，可直接溝通業(yè)務(wù)部門，阻力相對較小。美中不足的是，派駐律師與法制機(jī)構(gòu)工作人員的工作內(nèi)容和職責(zé)范圍沒有明確劃分，難以保證工作效率和工作質(zhì)量，不利于維持穩(wěn)定持續(xù)的合作關(guān)系。

4.就專業(yè)律師和外界公眾的關(guān)系來看，專業(yè)律師來源于公眾，對民生狀態(tài)、思想感情和行為方式比較了解，有著很強(qiáng)的獨(dú)立性，容易得到公眾的信任。專業(yè)律師參與法律顧問工作，可以起到紐帶的作用，聯(lián)通行政機(jī)關(guān)與人民群眾，有助于構(gòu)建起公眾參與的參與政治。

但是，就律師職業(yè)道德來看，律師提供法律服務(wù)需盡心盡力、恪盡職守、維護(hù)代理人的合法權(quán)益，并不是像法官一樣中立的存在，容易傾向于保護(hù)代理人的權(quán)益。因此，法律顧問制度的實(shí)施需要防止陷入法律工具主義的陷阱。

三、專業(yè)律師參與行政機(jī)關(guān)法律服務(wù)的制度體系架構(gòu)

（一）法律顧問制度中專業(yè)律師的進(jìn)入機(jī)制

行政機(jī)關(guān)在選聘專業(yè)律師作為法律顧問時，應(yīng)當(dāng)盡量選擇公開競爭性遴選或招投標(biāo)方式進(jìn)行，提前擬定專門的工作方案，預(yù)先設(shè)定律師事務(wù)所和專業(yè)律師的參選資格及工作要求，邀請符合條件的專家評委參加評審活動，細(xì)化參選單位的業(yè)績考評標(biāo)準(zhǔn)，盡量選擇符合本行業(yè)、本領(lǐng)域要求的專業(yè)律師。

在派駐律師的選擇上，首先，由行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)設(shè)定一定的條件，例如：工作經(jīng)驗(yàn)、執(zhí)業(yè)證書等標(biāo)準(zhǔn)要求。其次，由律師事務(wù)所根據(jù)法制機(jī)構(gòu)要求的條件進(jìn)行初步選定。最后，由法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人進(jìn)行面試確定。通過這種程序上的設(shè)置盡量保證實(shí)際提供法律服務(wù)的專業(yè)律師能夠滿足工作要求，保證法律服務(wù)的質(zhì)量和水平。

（二）法律顧問制度中專業(yè)律師的考核機(jī)制

為了保證法律服務(wù)的質(zhì)量和水平，行政機(jī)關(guān)可以建立起相關(guān)的綜合考核評定制度，對專業(yè)律師進(jìn)行全面的考核評價，使真正優(yōu)秀的律師事務(wù)所、專業(yè)律師和派駐律師能夠長期為行政機(jī)關(guān)提供服務(wù)。

首先，行政機(jī)關(guān)可以明確專業(yè)律師需要提供哪些具體的服務(wù)，明確服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并建立專業(yè)律師的工作機(jī)制，防止專業(yè)律師與法制機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)混同;其次，根據(jù)自己業(yè)務(wù)的要求，對專業(yè)律師的工作情況進(jìn)行記錄，按照承擔(dān)的工作量、辦理業(yè)務(wù)的質(zhì)量和水平對專業(yè)律師的工作進(jìn)行考評;再次，建立工作負(fù)責(zé)機(jī)制，分清責(zé)任主體，專業(yè)律師對其提供的法律意見的合法性及合規(guī)性負(fù)責(zé);最后，獎優(yōu)罰劣，通過適當(dāng)提高待遇的方式激勵專業(yè)律師提供更加優(yōu)秀的法律服務(wù)。

（三）明確專業(yè)律師與法制機(jī)構(gòu)工作人員的職責(zé)分工

專業(yè)律師與法制機(jī)構(gòu)工作人員同為政府法律顧問，同為行政首長的“參謀者”，但因?qū)嶋H工作中存在派駐律師和非派駐律師，二者應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

明確的職責(zé)分工能夠更有效的發(fā)揮專業(yè)律師對行政機(jī)關(guān)法制力量的補(bǔ)充作用。首先，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分專業(yè)律師與法制機(jī)構(gòu)工作人員之間的工作范疇，建立規(guī)范的分工機(jī)制、明晰責(zé)任，制作工作清單，做到工作留痕，通過制度化、體系化的分工來劃定二者的邊界。其次，派駐律師與非派駐律師的分工由律師事務(wù)所負(fù)責(zé)，律師事務(wù)所對專業(yè)律師提供的法律服務(wù)負(fù)責(zé)，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)保證派駐律師的穩(wěn)定性，防止因?yàn)榕神v律師過快流動性影響法律事務(wù)的處理。再次，派駐律師面對的是律師事務(wù)所和行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)雙重領(lǐng)導(dǎo)，雙方應(yīng)當(dāng)對派駐律師的工作負(fù)責(zé)，分工進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)和法律培訓(xùn)，從而使派駐律師能夠提供更為優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。

（四）政府法律顧問工作的保障制度

專業(yè)律師屬于行政機(jī)關(guān)的聘用者，按付出取得報酬，為保證法律服務(wù)的質(zhì)量和水平，應(yīng)當(dāng)在法律服務(wù)合同的基礎(chǔ)上充分保障專業(yè)律師的合法權(quán)益。要充分發(fā)揮專業(yè)律師的作用，第一，應(yīng)當(dāng)有充足的經(jīng)費(fèi)支持，保證優(yōu)秀的專業(yè)律師能夠得到公正的待遇;第二，允許專業(yè)律師出具保留意見，不破壞外界律師的獨(dú)立性;第三，可以組織優(yōu)秀法律顧問評選，并頒發(fā)證書及獎?wù)?，提高專業(yè)律師的工作積極性;第四，可以適當(dāng)提高合作期限，或者在新一輪的聘用選拔中增加基礎(chǔ)分?jǐn)?shù)。

（五）法律顧問制度中的退出機(jī)制

建立健全法律顧問的退出機(jī)制有助于保證行政機(jī)關(guān)接收優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)人員，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，有利于保證法律事務(wù)的延續(xù)性和穩(wěn)定性。退出機(jī)制最重要的是做好交接工作，分清問題與責(zé)任，重要事項(xiàng)列出交接清單，包括檔案交接、重要事項(xiàng)辦理交接、工作記錄交接等內(nèi)容。舊的專業(yè)律師退出后，新的專業(yè)律師要及時跟上，保證工作的延續(xù)性。

總之，專業(yè)律師參與法律顧問工作對法治國家建設(shè)和依法行政水平提升有著至關(guān)重要的作用，而建構(gòu)全面完善的制度體系則是充分發(fā)揮專家律師作用的重要保障。

注釋：

①宋智敏.我國政府法律顧問制度的實(shí)踐和完善.法學(xué)雜志.2015（3）.52.

②根據(jù)《律師法律顧問工作規(guī)則》（2003年）第2條的規(guī)定，“法律顧問”是指律師依法接受公民、法人或者其他組織的聘請，以自己的專業(yè)知識和技能為聘請方提供多方面的法律服務(wù)的專業(yè)性活動。

③2017年7月28日，河北省邯鄲市館陶縣人民政府發(fā)布的《館陶縣政府部門責(zé)任清單》，http：//www.hebjgbz.gov.cn/guantao/xzspzdgg/101474364162750.html，2018年6月8日訪問。

④曹瀚宇.我國政府法律顧問制度設(shè)置探析.山東（威海）：山東大學(xué)法學(xué)院.2017.20.