黃磊

摘要：立案登記制的實施改變了我國起訴受理和訴訟審理二階化審理構(gòu)造，大幅降低了起訴受理門檻，但其并未從根本上改變“起訴難”的現(xiàn)狀，而是將“起訴難”問題從起訴受理階段轉(zhuǎn)移至了訴訟審理階段，具體表現(xiàn)為立案受理后被徑行裁定駁回起訴的案件中近八成在訴訟審理階段未經(jīng)開庭或詢問當(dāng)事人。因此，僅從審理構(gòu)造進行改革對于解決“起訴難”問題的作用有限，需在立案登記制基礎(chǔ)上進一步對訴訟要件審理方式進行改革，才能實質(zhì)上保障當(dāng)事人的訴權(quán)，徹底解決“起訴難”問題。對訴訟要件審理方式的改革，應(yīng)以口頭審理為原則、書面審理為例外，以職權(quán)審查為原則、職權(quán)調(diào)查為例外，明確立案庭與審判庭的職能分工，強化法官釋明義務(wù)，促進被告方書面答辯。

關(guān)鍵詞：立案登記；訴訟要件；審理方式；起訴受理；訴訟審理

中圖分類號：D925.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）-0101-11

我國法院對于訴訟要件的審理呈二階化審理構(gòu)造結(jié)構(gòu)：起訴受理與訴訟審理階段。在立案審查制下，我國法院對訴訟要件的審理主要集中在起訴受理階段，訴訟審理階段呈虛化狀態(tài)。首先，我國的起訴條件存在高階化現(xiàn)象，起訴條件大致相當(dāng)于國外大陸法系國家的訴訟要件的程度。這種將大部分訴訟要件前置到起訴受理階段的做法，使得我國法院對訴訟要件的審理在訴訟審理階段被嚴重虛化。其次，在訴訟審理階段，我國法院對訴訟要件的審理和對本案要件的審理與其他大陸法系國家類似，呈現(xiàn)“復(fù)式平行結(jié)構(gòu)”的重疊狀態(tài)，再加上我國長期以來“重實體、輕程序”的司法傳統(tǒng)，使得訴訟審理階段對訴訟要件審理的虛化程度進一步加劇。第三，我國起訴受理階段采書面審理模式，對訴訟要件進行單方審查，未予起訴方當(dāng)事人以充分的程序保障。第四，與立法權(quán)、行政權(quán)相比，我國的司法審判權(quán)長期以來處于弱勢地位，社會糾紛解決的能力有限，因此，從最高法院到地方法院，均不同程度地存在通過立案審查的“選擇性司法”現(xiàn)象，即針對特殊敏感、疑難、復(fù)雜案件以指導(dǎo)意見和內(nèi)部文件等形式明確規(guī)定不予受理或者限制受理。綜上，由于“選擇性司法”現(xiàn)象的存在，“起訴難”問題成為司法頑疾，嚴重侵害了部分當(dāng)事人的訴權(quán)，大量敏感、疑難、復(fù)雜案件不能通過訴訟進行解決，導(dǎo)致涉法涉訴信訪案件持續(xù)上升。為克服“選擇性司法”現(xiàn)象，解決“起訴難”問題，保障當(dāng)事人訴權(quán)，自2015年5月1日起，立案登記制在全國各級法院正式施行。兩年來，立案登記制的運行效果如何？相關(guān)配套制度是否完善？訴訟審理階段的虛化情況是否得到解決？本文擬對立案登記制背景下起訴受理和訴訟審理兩個階段所受影響進行考察，特別就訴訟審理階段訴訟要件的審理方式進行分析并提出建議，以保障立案登記制在效果上實現(xiàn)應(yīng)然與實然的統(tǒng)一。

一、二階化審理構(gòu)造下我國訴訟要件審理方式之變化

起訴受理階段是立案登記制改革的重點，因此立案登記制對起訴受理階段的影響首當(dāng)其沖。由于立案登記制下立案庭與審判庭的職能分工進行了調(diào)整，因此，訴訟審理階段也必然受到影響?？疾爝@兩個階段所受之影響，可評估立案登記制實施效果是否達到預(yù)期以及相關(guān)配套措施是否完善等。

（一）起訴受理階段之變化

將立案審查制轉(zhuǎn)變?yōu)榱傅怯浿?，在起訴受理階段最大的變化有兩個：一是明確了起訴條件只能由法律規(guī)定，廢除了各級法院在法律規(guī)定之外設(shè)定的受理條件。二是起訴條件的審查方式由實質(zhì)審查往形式審查的方向轉(zhuǎn)變。

1.起訴條件高階化問題得到解決?！睹裨V法司法解釋》第208條明確將《民事訴訟法》中所規(guī)定的民事案件受理立案規(guī)定轉(zhuǎn)化為登記立案的程序。2012年《民事訴訟法》第119條規(guī)定了四項起訴條件，第124條規(guī)定了七種不予受理的情形的處理辦法，第121條規(guī)定了起訴狀的記載事項。第123條強化了當(dāng)事人的起訴保障，規(guī)定符合第119條的四項起訴條件的，法官必須立案受理。從體系解釋上來說，第124條規(guī)定的七種不予受理的情形并不屬于第119條的例外情形，而是強調(diào)對于不符合第119條的四項起訴條件但又屬于第124條規(guī)定的七種情形的，法院應(yīng)當(dāng)如何處理。雖然在公益訴訟、股東提起解散公司之訴等個別特殊的訴訟類型中，相關(guān)實體法或司法解釋規(guī)定了原告適格的條件，由于這只是立法技術(shù)上對《民訴法司法解釋》第119條在具體法律適用中的具體規(guī)定，因此并非《民事訴訟法》第119條的例外規(guī)定。此外，經(jīng)中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十一次會議審議通過并由最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》專門強調(diào)：“禁止在法律規(guī)定之外設(shè)定受理條件，全面清理和廢止不符合法律規(guī)定的立案土政策”。因此，就我國法律體系而言，起訴條件就是《民事訴訟法》第119條的四項規(guī)定。

張衛(wèi)平等提出的起訴條件高階化，是相較于大陸法系德日等國的起訴要件而言的。以德國民事訴訟法為例，起訴條件主要規(guī)定在《德國民事訴訟法》第253條，相當(dāng)于我國《民事訴訟法》第119條、第121條、第124條的主要內(nèi)容。對比二者，主要的差別有兩點：一是《德國民事訴訟法》第253條沒有我國《民事訴訟法》第119條第1款“原告與本案有直接利害關(guān)系”的規(guī)定。二是《德國民事訴訟法》第253條也沒有我國《民事訴訟法》第121條第款關(guān)于提交證據(jù)的規(guī)定。

關(guān)于第一點差別，即我國《民事訴訟法》第119條第1款“原告與本案有直接利害關(guān)系”的規(guī)定，實質(zhì)上是關(guān)于“原告資格”的判斷。2012年，在《民事訴訟法》全面修改過程中，對于該條款理論界爭議較大。有學(xué)者認為，原告不僅包括有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，也包括具有訴訟實施權(quán)的訴訟擔(dān)當(dāng)人，并據(jù)此將該款修改為“原告與本案有直接利害關(guān)系或者雖無利害關(guān)系，但依法可以提起訴訟”。也有學(xué)者認為，該款規(guī)定條件過高，在實踐中容易導(dǎo)致“起訴難”問題，不利于當(dāng)事人行使訴權(quán)，不應(yīng)列為起訴條件。而立法機關(guān)考慮到在司法實踐中，“直接利害關(guān)系”已經(jīng)擴大解釋包括了訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那闆r，因此沒有必要對該款進行修改。雖然《德國民事訴訟法》中沒有我國《民事訴訟法》第119條第1款“原告資格”的規(guī)定，但由于德國的律師強制代理制度、口頭起訴中書記官的記錄規(guī)則，以及敗訴方承擔(dān)對方包括律師費在內(nèi)的訴訟費用規(guī)則，原告在正式起訴前已就“原告資格”問題進行了自我審查。（1）律師或書記官在起訴狀上的簽名規(guī)則。由于德國州法院以上實行強制律師代理制，在強制律師代理的訴訟中，起訴狀必須有代理律師的簽名（《德國民事訴訟法》第130條第6款），以確保起訴狀的規(guī)范性。德國律師因服務(wù)瑕疵導(dǎo)致當(dāng)事人遭受損失的要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，起訴狀上代理律師的簽名相當(dāng)于為起訴狀的規(guī)范性提供了瑕疵擔(dān)保。假如客戶強烈要求代理律師在起訴狀上寫上無關(guān)的事實，而律師又沒有辦法說服他的客戶，律師為了撇清責(zé)任往往會在起訴狀中注明“我方當(dāng)事人認為下列事實有著重要價值……”，以便將當(dāng)事人的意見與自己的意見作出區(qū)分。在初級法院，雖然不實行強制律師代理，但由于其訴訟程序和州法院基本一致，普通人很難理解和適用德國復(fù)雜的實體和程序規(guī)則，因此大部分案件都有律師代理。在沒有律師代理的訴訟中，當(dāng)事人可以口頭起訴并由書記官以規(guī)定的格式進行記錄并簽名（第129條、第496條），這種情況下起訴狀實質(zhì)上就是書記官的記錄。律師和書記官在起訴狀上的簽名意味著該起訴狀已被進行了專業(yè)化處理，該簽名起到了瑕疵擔(dān)保的作用，以致于法官在起訴受理程序中審查起訴狀是否適法，第一個特征是看起訴狀是否有代理律師和書記官的簽名。因此，如果在起訴階段發(fā)現(xiàn)原告資格有問題，律師和書記官必會專業(yè)“解釋”并“勸說”或提醒，理性的不適格的原告自然會考慮是否放棄起訴。（2）訴訟費用承擔(dān)規(guī)則。我國裁定不予受理或駁回起訴的案件一律向當(dāng)事人退還訴訟費用。德國對于因欠缺訴訟要件被判決駁回起訴的案件，訴訟費用不予退還。另外，雖然德國也規(guī)定訴訟費用由敗訴方承擔(dān)，但與我國不同的是，該訴訟費用包括對方的律師費。即便原告資格不列入起訴條件，在訴訟審理階段，一旦法官認定原告不適格，則原告承擔(dān)的訴訟成本極高。由于德國法院已通過專業(yè)化處理和訴訟費用調(diào)節(jié)的方式有效避免了大量無“原告資格”的案件進入訴訟，所以德國民事訴訟法自然不必在起訴條件中規(guī)定“原告資格”問題即可有效預(yù)防濫訴問題。

關(guān)于第二點差別，即我國《民事訴訟法》第121條第4款要求原告在起訴狀中記載證據(jù)的規(guī)定，雖然《德國民事訴訟法》并未明確要求，但德國教科書認為，對于訴的理由的陳述為被告答辯提供了防御的具體目標(biāo)，有助于雙方進一步的辯論。因此，雖然原告不需要在起訴狀中陳述訴訟請求所適用的法律規(guī)范的所有要件事實，但需要完備地陳述他所主張的訴訟請求所依據(jù)的具體事實。對具體事實的描述雖然無須達至充分的說服力的程度，但需要附上一份證明案件主要事實的證據(jù)目錄以及其他的證據(jù)材料（如病歷或諸如交通事故報告的官方文檔或代理文件等）。可見，基于提交證據(jù)目錄及其他的證據(jù)材料是德國實務(wù)中的普遍做法，因此《德國民事訴訟法》并無規(guī)定的必要。

綜上，在考慮德國起訴受理階段相關(guān)制度因素的情況下，與德國的起訴條件相比，我國《民事訴訟法》并不存在所謂的起訴條件高階化的問題。此外，也有學(xué)者從民事訴訟法理的角度論證了我國民事訴訟起訴條件不高。

2.審查方式由實質(zhì)審查往形式審查的方向轉(zhuǎn)變。雖然法律規(guī)定上我國已由立案受理制轉(zhuǎn)變?yōu)榱傅怯浿?，但法院在決定是否立案時仍需要對起訴條件進行審查。審查分為先后兩個部分：其一，對起訴狀的審查主要看起訴狀記明的事項是否符合《民事訴訟法》第121條的規(guī)定，即是否記明能確定原被告身份的相關(guān)信息，是否記明訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由，是否記明證據(jù)和證據(jù)來源等。如果起訴狀或起訴材料內(nèi)容欠缺，不符合形式要件的要求，立案法官可以向當(dāng)事人出具補充、補正材料告知書，要求原告補齊相應(yīng)的事項信息。其二，對起訴條件的審查主要根據(jù)起訴狀的內(nèi)容及所附材料，審查起訴是否符合《民事訴訟法》第119條和第124條的規(guī)定，原告是否為與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，是否有明確的被告，是否有具體的訴訟請求和事實、理由，是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄，是否違反民事訴訟法關(guān)于主管、管轄及相關(guān)特殊情形的具體規(guī)定。符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟?；對?dāng)場不能判定是否符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)接收起訴材料，并出具注明收到日期的書面憑證。不符合起訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出不予受理的裁定。

對起訴狀的審查方式為形式審查當(dāng)無爭議，但立案登記制下起訴受理階段對起訴條件的審查方式是延續(xù)以往立案審查制下的實質(zhì)審查還是已變更為形式審查尚存爭議，因為形式審查與實質(zhì)審查的標(biāo)準(zhǔn)有明顯的不同。前者只需將起訴條件所需事實與原告提交的起訴狀等材料所記載的事實進行比對，存在關(guān)聯(lián)性即可；后者不但要求存在關(guān)聯(lián)性，還要求存在一致性。目前，雖然還無法斷言起訴受理階段立案庭對起訴條件的審查方式是否已全面轉(zhuǎn)向形式審查，但隨著相關(guān)司法解釋以及相關(guān)規(guī)定、指導(dǎo)性意見的出臺，立案登記制下對起訴條件的審查標(biāo)準(zhǔn)將會越來越寬。例如：《新民訴法解釋》第209條將《民事訴訟法》第119條第2款“有明確的被告”這一起訴條件解釋為“被告的姓名或者名稱、住所等信息具體明確，足以使被告與他人相區(qū)別”這一“可識別的被告”之標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)相比之前“可送達的被告”甚至“適格的被告”之標(biāo)準(zhǔn)降低了很多。有調(diào)研報告指出，在現(xiàn)行立案登記制下，諸如是否屬于法院主管、是否屬于受訴人民法院管轄、原告與被告是否屬于適格當(dāng)事人、雙方之間是否有協(xié)議管轄的約定等這些訴訟要件的審查較之前的立案審查制都相對弱化。由于立案登記制的目的在于破解“起訴難”問題，雖然實務(wù)中并未明確規(guī)定對起訴條件的審查是實質(zhì)審查還是形式審查，但人民法院在登記立案的過程中對起訴條件的標(biāo)準(zhǔn)都會作一些變通。由于審查標(biāo)準(zhǔn)的降低，因此可以僅憑當(dāng)事人提交的起訴狀及相關(guān)材料決定是否登記立案，這使得電子化立案登記成為可能。2016年11月28日，河南省法院系統(tǒng)上線網(wǎng)上立案平臺，在線受理全省范圍內(nèi)一審、二審和再審的民事立案申請。另據(jù)最高人民法院周強院長2016年11月5日的報告內(nèi)容顯示，實行立案登記制以來，各級法院對依法應(yīng)當(dāng)受理的案件的當(dāng)場登記立案率超過95%?？梢姡傅怯浿茖嵤┮詠?，對起訴條件的審查方式正在由實質(zhì)審查方式往形式審查的方向轉(zhuǎn)變。

（二）訴訟審理階段之變化

1.“起訴難”問題轉(zhuǎn)移至訴訟審理階段。就上述周強院長報告中的當(dāng)場立案登記率達95%這一數(shù)字而言，立案登記制的效果可謂明顯。另據(jù)最高人民法院2015年11月15日的通報，實施立案登記制5個月以來，全國法院系統(tǒng)登記立案民事案件同比增長22.9%，主要原因之一就是立案登記制改革?？梢?，立案登記制確實取得了一定的效果。但筆者通過對裁判文書網(wǎng)2015年5月1日至2017年4月30日即立案登記制實施兩周年以來民事一審裁定“駁回起訴”案件進行數(shù)據(jù)分析后發(fā)現(xiàn)，在訴訟審理階段存在以下異化問題：一是一審中因起訴狀無法送達被告裁定“駁回起訴”的案件比例較高。經(jīng)立案庭立案登記后被審判庭裁定“駁回起訴”的案件數(shù)多達288892件，其中裁判理由為“無法送達”而裁定“駁回起訴”的有76945件，占一審裁定“駁回起訴”總數(shù)的26.63%。二是一審中經(jīng)書面審理駁回起訴的案件比例較高。濾掉因無法送達駁回起訴的76945件案件后，其余裁定“駁回起訴”的211947件案件中，有46929件裁定書稱經(jīng)過了開庭審理。開庭率為22.14%，可推算有77.86%的案件送達被告后未經(jīng)開庭被裁定“駁回起訴”。未經(jīng)開庭被裁定“駁回起訴”的案件中，裁定書中載明法官詢問了一方當(dāng)事人或律師的案件僅有4478件，占裁定“駁回起訴”的案件2.11%，據(jù)此可推算出，未經(jīng)開庭也未經(jīng)詢問當(dāng)事人便裁定“駁回起訴”的案件占裁定“駁回起訴”的案件總數(shù)的85.75%?？梢?，實施立案登記制后，仍有相當(dāng)高比例的案件未經(jīng)開庭或詢問當(dāng)事人，僅經(jīng)書面審理即被裁定“駁回起訴”。對此筆者認為：

第一點異化與“送達難”的司法現(xiàn)狀有關(guān)。針對送達難，最高人民法院曾通過司法解釋明確規(guī)定，原告起訴時提供的被告住址無法直接送達或留置送達時，應(yīng)當(dāng)要求原告補充材料，原告因客觀原因不能補充或者依據(jù)原告補充的材料仍不能確定被告住址的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法向被告公告送達訴訟文書。人民法院不得僅以原告不能提供真實、準(zhǔn)確的被告住址為由裁定駁回起訴或者裁定終結(jié)訴訟。然而，從裁判理由來看，有的法院發(fā)現(xiàn)根據(jù)原告提供的地址無法送達起訴狀后，并未要求原告補充材料，而是直接以送達過程中不能提供被告準(zhǔn)確的詳細信息，導(dǎo)致被告無法送達，因此違反《民事訴訟法》關(guān)于“有明確的被告”之規(guī)定為由裁定“駁回起訴”。有的法院根據(jù)原告補充提供的被告地址仍無法送達的，以原告無法補充提供被告其他準(zhǔn)確信息為由裁定“駁回起訴”。有的法院以在法律文書無法送達、被告未到庭的情況下，無法認定被告與本案有直接利害關(guān)系，因此違反《民事訴訟法》關(guān)于“有明確的被告”之規(guī)定為由裁定“駁回起訴”。該司法解釋還規(guī)定了因有關(guān)部門不準(zhǔn)許當(dāng)事人自行查詢其他當(dāng)事人的住址信息，原告向人民法院申請查詢的，人民法院應(yīng)當(dāng)依原告的申請予以查詢。遺憾的是，盡管有司法解釋明文規(guī)定如何適用無法送達的情況，但仍有一些法院并未嚴格遵守相關(guān)規(guī)定。此外，最高人民法院內(nèi)部規(guī)定，如當(dāng)事人起訴不能提供被告身份證號以及聯(lián)系方式等完整信息的，可以予以登記立案，但一般只能采用郵寄送達、直接送達的方式發(fā)送訴狀副本，不宜適用留置送達、公告送達，一旦送達不能即裁定駁回起訴。這也說明最高審判機關(guān)根據(jù)實際情況對之前的司法解釋作了變通。

第二點異化與訴訟審理階段的書面審理方式有關(guān)。我國《民事訴訟法》僅規(guī)定了本案審理應(yīng)采口頭審理方式，并未規(guī)定訴訟審理當(dāng)采何種方式。因此，訴訟審理既可采書面審理方式也可采口頭審理方式。由于訴訟要件是法院作出本案判決之要件，當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)訴欠缺訴訟要件時，無須進入或繼續(xù)本案審理，而以駁回訴之裁定終結(jié)審理，因此，通常情況下法官會先于本案審理而進行訴訟審理。在訴訟審理階段，法官對訴訟要件進行實質(zhì)審查，假如僅通過原告的起訴狀及相關(guān)材料足以認定欠缺某一訴訟要件時，法官就不必再審理其他訴訟要件，可直接裁定駁回起訴。但僅憑原告的起訴狀及相關(guān)材料不足以認定是否欠缺某一訴訟要件時，法官可要求原告補充證據(jù)或者開庭審理時由原被告就訴訟要件是否欠缺進行辯論?？梢?，訴訟審理階段，法官在程序選擇上有極大的自由裁量權(quán)。高達80.32%的單方書面審理方式，幾乎接近于立案登記制前起訴審查的比例，不得不使人質(zhì)疑：立案登記制下，對起訴條件的審理方式并未發(fā)生根本性變化，只不過是法院內(nèi)部權(quán)力的重新分配，審查主體由立案庭轉(zhuǎn)移到了審判庭而已。

2.訴訟要件的審理方式改革迫在眉睫。筆者認為，上述兩點異化并非沒有救濟渠道。我國《民事訴訟法》第164條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴?！钡粚彆鎸徖淼牟枚?，二審上訴審理通常亦采書面審理，并且《民訴法司法解釋》因第342條規(guī)定在第二審程序中，當(dāng)事人受到第一審程序中自身訴訟行為的拘束。因此除非有新的理由和事實，否則改變一審裁定難度很大。據(jù)統(tǒng)計，在2015年5月1日至2017年4月30日期間，通過裁判文書網(wǎng)發(fā)布的二審裁定書中，二審法院撤銷不予受理和駁回起訴的一審裁定并責(zé)令立案受理的案件僅2117件，其中撤銷駁回起訴的一審裁定148件，僅占一審駁回起訴裁定案件的0.07%。

立案登記制的主要目的之一就是克服“選擇性司法”現(xiàn)象，解決“起訴難”，保障當(dāng)事人的訴權(quán)。但上述兩點異化表明，第一，就司法實踐中存在大量因無法送達而被裁定駁回起訴的案件而言，法院在“送達難”的現(xiàn)實面前，變通司法解釋的規(guī)定已被默許。第二，就極高比例的被裁定駁回起訴案件是在訴訟審理階段采書面審理方式而言，當(dāng)下的立案登記制與之前的立案審查制并無太大區(qū)別?；谝陨蟽牲c，“選擇性司法”的生存空間尚存，部分敏感、疑難、復(fù)雜案件雖經(jīng)立案登記進入審判程序，但亦有可能在訴訟審理階段以種種理由被裁定駁回起訴。分析其原因是多方面的：首先，近年來民事案件數(shù)量的快速增長是不爭的事實，“案多人少”“限期結(jié)案”的壓力始終存在。其次，數(shù)十年中國社會轉(zhuǎn)型期形成的“選擇性司法”有其深刻的政治、社會和法律原因。雖然立案審查制被立案登記制取代，但促成“選擇性司法”的三大因素仍然存在，短期內(nèi)很難消除。再次，司法責(zé)任制改革加重了法官對敏感、疑難、復(fù)雜案件的辦案壓力，在各項司法改革舉措大力推進的當(dāng)下，司法責(zé)任制改革進展緩慢的現(xiàn)狀也說明，法院自身尚需提升處理敏感、疑難、復(fù)雜案件的能力和信心。以往不能通過立案審查的敏感、疑難、復(fù)雜案件，如今有多少被登記立案，其中又有多少經(jīng)訴訟審理后最終進入了本案審理，獲得實體判決，由于缺乏實證資料，無法得知具體數(shù)量，因此難以直接判斷立案登記制的效果，但至少立案登記制的實施已使法院向該類案件敞開了第一道大門。因此，在案件進入本案審理以獲得實體判決前，能否順利通過第二道大門——訴訟審理階段，自然成了關(guān)注焦點。

綜上所述，在立案登記制下，盡管我國《民事訴訟法》第119條所設(shè)定的四項起訴條件未作修改，使得我國的起訴條件包括了部分訴訟要件，但在起訴受理階段，對該部分訴訟要件的審查已由實質(zhì)審查轉(zhuǎn)向形式審查。因此，對訴訟要件的實質(zhì)審查，行使主體已由立案庭轉(zhuǎn)向?qū)徟型?，階段上已由起訴受理階段轉(zhuǎn)向訴訟審理階段。因此，以往立案審查制下對訴訟要件的審查以起訴受理階段為主、訴訟審理階段為輔的做法將不復(fù)存在，取而代之的是以起訴受理階段為輔、訴訟審理階段為主的做法。這意味著，訴訟審理階段的任務(wù)及功能已發(fā)生根本性變化。但若墨守成規(guī)，不對訴訟審理階段的程序規(guī)則進行調(diào)整，將難以實現(xiàn)立案登記與訴訟審理的程序銜接。然而，立案登記制實施以來，由于未對訴訟審理階段的審理進行調(diào)整，實務(wù)運行過程中立案登記制已出現(xiàn)異化。因此，對訴訟審理階段的審理方式進行改革已迫在眉睫。否則，隨著異化程度的加深，將導(dǎo)致立案登記制的功能受到質(zhì)疑。

二、訴訟要件審理方式之原理

如前文所述，雖然立案登記制的實施使得訴訟審理階段對訴訟要件審理的虛化情況得以緩和，但未能從根本上解決“起訴難”問題，也無法從根本上消除“選擇性司法”的現(xiàn)象，因此保障當(dāng)事人訴權(quán)的作用有限。筆者認為，其根源在于此次立案登記制改革僅將部分訴訟要件的審理階段從起訴受理階段轉(zhuǎn)移至了訴訟審理階段，未就審理方式進行改革，因此立案登記制難以達至預(yù)期效果當(dāng)在情理之中。下一步，應(yīng)在立案登記制改革的基礎(chǔ)上就訴訟要件審理方式進行改革，以實現(xiàn)立案登記制的改革目標(biāo)。就訴訟要件的審理方式而言，主要有兩大類：一是口頭審理與書面審理；二是法官依職權(quán)主動審查與法官依當(dāng)事人申請被動審查。這兩類審理方式各有所依據(jù)之法理，因此有必要分別闡述之。

（一）應(yīng)以口頭審理為原則、書面審理為例外

書面審理方式是指當(dāng)事人以及法院的訴訟行為特別是辯論和證據(jù)調(diào)查必須通過書面的方式進行，在這種方式下，法院根據(jù)起訴狀和答辯狀等訴訟資料作出裁判。這一方式的優(yōu)點是能使訴訟資料充分提出并能得到妥善保管，在訴訟資料提出充分的前提下有助于法院簡便快速處理案件，從而有效節(jié)省法院和當(dāng)事人的時間及精力，有助于降低當(dāng)事人的訴訟費用。其缺點是訴訟文書制作質(zhì)量要求較高，文字可能存在表達和理解上的障礙，有疑問時不便于查明真相。口頭審理方式是指當(dāng)事人和法院的訴訟行為特別是辯論及證據(jù)調(diào)查以言詞的方式進行。其優(yōu)點是根據(jù)當(dāng)事人的陳述較易查明事實真相，便于法官行使釋明權(quán)，能與直接原則和公開原則相結(jié)合，且便于合議庭合議。其缺點是當(dāng)事人即使提出更多的訴訟資料，對于辯論和證據(jù)調(diào)查的結(jié)果的整理和記錄亦有諸多不便。

關(guān)于訴訟審理階段訴訟要件的審理當(dāng)采書面還是口頭的審理方式，在立案登記制出臺前，理論界和實務(wù)界曾有過激烈的爭論。支持口頭審理方式為主的學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)以德日訴訟要件的審理程序為參照，對我國的起訴程序加以改造，即將我國起訴條件中與訴訟要件相對應(yīng)的部分剝離出去，與本案要件一起在口頭辯論程序中審理。這一觀點遭到部分學(xué)者的激烈反對，反對理由主要是擔(dān)心大量案件不經(jīng)書面審理即進入口頭辯論，將使法院不堪重負，浪費原本就極為緊張的司法資源。最終的立案登記制改革方案未對《民事訴訟法》第119條進行修改，而是通過《民訴法司法解釋》第208條以及最高人民法院指導(dǎo)意見及具體規(guī)定，在起訴受理階段的操作層面進行改革。近期亦有學(xué)者提出，既然反對口頭審理堅持書面審理的立場太強硬，不妨調(diào)整思路，完全回到羅馬法時期書面審理方式。但由于書面審理方式的固有缺陷，既不利于當(dāng)事人的程序保障，也不利于法官查明事實，還可能給“選擇性司法”提供更大的生存空間，因此亦非上策。

大陸法系國家的審理方式大多與裁判形式相關(guān)。裁判形式分判決和裁定兩種，法院依法定形式針對一定事項作出具有強制性、權(quán)威性的判斷或處分的程序統(tǒng)稱為裁判。判決是指針對案件中實體問題或能夠終結(jié)程序的判斷。前者為本案判決，后者為訴訟判決。城判形式為判決的，采口頭審理方式，裁判形式為裁定的，可采口頭審理方式亦可采書面審理方式。在德國和日本民事訴訟中，欠缺訴訟要件的判斷可直接駁回起訴以終結(jié)訴訟程序，因此對訴訟審理一律采用判決形式。而判決事項原則上要經(jīng)過口頭辯論，因此訴訟審理原則上采口頭審理方式。如《日本民事訴訟法》第243條規(guī)定訴訟要件（廣義上包括了訴訟障礙要件）屬于判決事項，第87條第1項規(guī)定判決事項原則上要求以口頭辯論的形式進行審理。但我國臺灣地區(qū)的判決僅針對實體問題或與實體相關(guān)的問題，不包括因?qū)嶓w以外的原因終結(jié)程序的裁定。因此在訴訟要件的裁判中，只就特定訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系為基礎(chǔ)的當(dāng)事人適格和訴之利益這兩個訴訟要件適用判決，其他訴訟要件一律用裁定（我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第249條第1款），但對其他訴訟要件的裁定，仍需以言詞辯論作出。

然而并非所有訴訟判決必須經(jīng)過言辭辯論。在一些特定情形下也可不經(jīng)言辭辯論直接經(jīng)書面審理程序判決駁回起訴。首先，所有適用不經(jīng)言辭辯論可作出本案判決的情形均適用訴訟判決。如《德國民事訴訟法》第128條第2款規(guī)定，法院在得到雙方當(dāng)事人同意后，可以不經(jīng)言詞辯論作出裁判。其第330條、第331條即分別關(guān)于原被告的缺席判決規(guī)定。其次，欠缺部分訴訟要件不能補正者，可不經(jīng)口頭辯論直接作出駁回起訴的訴訟判決。如《德國民事訴訟法》第569條第2款規(guī)定，法院對于當(dāng)事人能力、訴訟能力、法定代理人的資格以及進行訴訟的必要授權(quán)是否合法依職權(quán)進行調(diào)查，不能補正欠缺的可不經(jīng)過口頭辯論作出訴訟判決。日本新《民事訴訟法》第140條也規(guī)定：“對于起訴不合法并且不能補正其缺陷時，法院可不經(jīng)口頭辯論以判決駁回訴訟?！钡谌?，訴訟要件之成立顯無理由者，可不經(jīng)口頭辯論直接作出訴訟判決。如我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第249條第2項規(guī)定，民事訴訟之判決理由，應(yīng)經(jīng)言詞辯論為原則，惟原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，得不經(jīng)言詞辯論，徑以判決駁回之，以符合訴訟經(jīng)濟原則。在法律上顯無理由，系指依訴狀所載之事實，縱為真實，從形式上觀察已屬顯無理由，就訴訟要件而言主要指被告不適格的情形。

（二）應(yīng)以職權(quán)審查為原則、職權(quán)調(diào)查為例外

盡管德日等大陸法系國家實行的是當(dāng)事人主義訴訟模式，奉行辯論主義和當(dāng)事人處分權(quán)主義，但僅適用于本案審理。就訴訟審理而言，尚不能完全適用。大陸法系國家的學(xué)界與實務(wù)界的通說認為，除訴訟障礙事項之訴訟要件，法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查。這種依職權(quán)調(diào)查是指無當(dāng)事人異議或抗辯下法院仍應(yīng)依職權(quán)審查。由于受職權(quán)探知主義的影響，很容易將“依職權(quán)調(diào)查”與“依職權(quán)探知”相混淆，進而出現(xiàn)理解上的困難。就訴訟要件的審查而言，“依職權(quán)探知”是訴訟資料提出層面的概念，即毋須當(dāng)事人加以主張、提出，法院即可主動依職權(quán)予以考慮并進行調(diào)查和判斷。即便當(dāng)事人主張并提出了訴訟資料，對法院也沒有任何拘束力，法院既可審查，也可完全不予理會，自行搜集證據(jù)資料并在此基礎(chǔ)上作出判斷。而“依職權(quán)調(diào)查”只是證據(jù)調(diào)查方法層面的概念，指的是法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)對訴訟要件進行審查，相關(guān)訴訟資料的提出仍應(yīng)由當(dāng)事人負責(zé)，法院應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人主張和提出的訴訟資料對訴訟要件進行調(diào)查和判斷。因此，大陸法系國家對訴訟要件的“依職權(quán)調(diào)查”應(yīng)理解為“依職權(quán)審查”。這意味著本案判決中適用的辯論主義原則的三大命題，在針對訴訟要件的訴訟判決不能完全適用。具言之，訴訟判決所依據(jù)的主要事實不受當(dāng)事人主張范圍的限制；訴訟判決也不受當(dāng)事人自認的約束；惟證據(jù)調(diào)查一般不允許法院依職權(quán)調(diào)查，但法院仍保留依職權(quán)調(diào)查的權(quán)力，在依據(jù)當(dāng)事人提出的訴訟資料仍不能查明的情況下，法院可以依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。因此，在證據(jù)調(diào)查方法層面，對訴訟障礙以外的訴訟要件一律依職權(quán)審查；但在訴訟資料的提出層面，不同類別的訴訟要件應(yīng)分別適用“職權(quán)探知主義”和“當(dāng)事人提出主義”兩類方法。我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認為應(yīng)以公益強度作區(qū)分，就訴訟要件中具較強公益者，如當(dāng)事人能力、訴訟能力、專屬管轄、審判權(quán)等應(yīng)適用職權(quán)探知主義；但就公益性質(zhì)較弱者，如任意管轄、確認之利益等，雖亦屬法院依職權(quán)審查事項，但訴訟資料仍限于當(dāng)事人提出。

德日等國在立法上均規(guī)定了對部分涉及公益性的訴訟要件的審理應(yīng)依職權(quán)進行調(diào)查。如《德國民事訴訟法》第56條第1款規(guī)定，法院對于當(dāng)事人能力、訴訟能力、法定代理人的資格以及進行訴訟的必要授權(quán)是否合法，應(yīng)依職權(quán)進行調(diào)查。這里的“依職權(quán)進行調(diào)查”不同于“依職權(quán)調(diào)查”，應(yīng)理解為“依職權(quán)探知”。盡管須依職權(quán)探知，但并未免除當(dāng)事人提出訴訟資料的義務(wù)，乃是指在當(dāng)事人盡其所能履行訴訟資料提出義務(wù)仍不能查明事實的，法院可依職權(quán)探知。對于適用“當(dāng)事人提出主義”的訴訟要件，當(dāng)事人負主張責(zé)任，并承擔(dān)舉證不能之后果，在真?zhèn)尾幻鲿r，需承擔(dān)證明責(zé)任。然而，雖然提出訴訟資料僅是當(dāng)事人的任務(wù)，但法官必須指出可能存在的程序障礙（《德國民事訴訟法》第139條第3款）。無論適用“職權(quán)探知主義”和“當(dāng)事人提出主義”，均需按照《德國民事訴訟法》282條第3款“促使”當(dāng)事人及時提出全部（也包括依職權(quán)審查的）有效性異議的規(guī)定，但這“無受制裁”，因為第296條并未規(guī)定予以禁阻。

三、訴訟要件審理方式之改革

訴訟要件審理方式的改革應(yīng)當(dāng)堅持以口頭審理、職權(quán)審查為原則，以書面審理、職權(quán)調(diào)查為例外，就具體程序而言，應(yīng)結(jié)合法院業(yè)務(wù)部門職責(zé)分工以及我國民訴法訴答義務(wù)之缺失現(xiàn)狀進行改革，并強化法官釋明義務(wù)。

（一）明確立案庭與審判庭的職能分工

毋庸置疑，立案登記制改變了法院內(nèi)部立案庭和審判庭的職能分工，但全國法院系統(tǒng)并不統(tǒng)一。在司法實踐中，從立案庭立案到移送審判庭審理的過程中，存在著訴訟費交納、訴訟與通知書送達、訴前保全、簡繁分流、訴調(diào)對接等問題，有的由立案庭承擔(dān)，有的由審判庭承擔(dān)。就訴訟資料的提出而言，立案庭對起訴要件的審查與審判庭對訴訟要件的審理中，訴訟資料是否必須同一，審查與審理方式的差別如何體現(xiàn)等尚無規(guī)定。最高人民法院也認為，實行立案登記制改革后，立案庭與審判庭的工作銜接如何進行，需要實踐探索。因此，通過司法實踐總結(jié)經(jīng)驗，盡快明確立案庭與審判庭之間的職能分工，有助于立案登記制的高效運行。結(jié)合起訴受理和訴訟審理階段的不同特點而言，在職能分工方面可考慮以下建議：第一，立案庭進一步提高案例管理水平，實現(xiàn)案件的準(zhǔn)確分流和程序的科學(xué)分類。第二，立案庭要對起訴狀及相關(guān)訴訟資料嚴把格式關(guān)，實現(xiàn)訴訟資料的規(guī)范化，便利審判庭后續(xù)的訴訟審理。第三，立案庭在立案登記后可將發(fā)現(xiàn)的問題附審查意見隨案件移送給審判庭參考。第四，立案庭是面對起訴方當(dāng)事人的第一道窗口，應(yīng)將審判庭有關(guān)訴訟資料提出的相關(guān)要求傳達給當(dāng)事人，便于當(dāng)事人充分地提交訴訟資料。

（二）強化法官的釋明義務(wù)

我國關(guān)于法官釋明義務(wù)的相關(guān)規(guī)定主要在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第3條第1款、第8條第2款、第33條第1款及第35條第1款所規(guī)定的法院的舉證指導(dǎo)、對擬制自認的說明和詢問，對當(dāng)事人可以變更訴訟請求的告知等。雖然有學(xué)者認為由于釋明權(quán)適用所需的制度環(huán)境和觀念環(huán)境的缺失，無論在功能上還是內(nèi)容及結(jié)構(gòu)上，都不可能發(fā)揮釋明權(quán)應(yīng)有的功能，但在進行制度設(shè)計時，現(xiàn)有制度如能被合理使用，便能充分發(fā)揮其應(yīng)有的工具價值。在立案登記制的大背景下，為了克服職權(quán)主義的影響，限制法官在依職權(quán)調(diào)查中過大的自由裁量權(quán)，促進當(dāng)事人提出訴訟資料，快速準(zhǔn)確查明事實真相，有必要強化法官的釋明義務(wù)?！兜聡袷略V訟法》第139條規(guī)定了法官的釋明義務(wù)，其中第3款規(guī)定“法院應(yīng)提示當(dāng)事人注意法院依職權(quán)調(diào)查的事項中的疑點”。明確將釋明視為法官的義務(wù)，并在第139條第4款要求法院的釋明必須作出書面記錄以證明法官確實履行了該義務(wù)。若法官違反釋明義務(wù)，當(dāng)事人可能以第532條第2款第2項以程序瑕疵為由，仍可以提出若法官履行釋明義務(wù)原本可提出的訴訟資料?！度毡久袷略V訟法》第149條規(guī)定了法官的釋明權(quán)，其中第1款規(guī)定“審判長為明確訴訟關(guān)系，可向當(dāng)事人發(fā)問并督促其提出證據(jù)”。日本民事訴訟法將釋明視為法官的權(quán)力，目的是明確訴訟關(guān)系，較德國的釋明義務(wù)而言，日本法官行使釋明的裁量權(quán)極大。釋明制度之設(shè)立不但是對辯論主義的補充和修正，而且是謀求審理充實化、促進化及公平審理實質(zhì)化的手段，并且能夠保障案件審理的實質(zhì)意義。無論德國的釋明義務(wù)還是日本的釋明權(quán)之規(guī)定，均有助于促進當(dāng)事人訴訟資料之提交，避免法官的裁判突襲。

（三）促進被告方書面答辯

目前，我國尚未設(shè)定被告的書面答辯義務(wù)，相應(yīng)地也未設(shè)定答辯失權(quán)制度。因此在訴訟審理階段，在被告未答辯的情況下，假如適用書面審理方式便不能充分發(fā)揮其應(yīng)有功能，同時也欠缺一定的程序保障，使程序失去正當(dāng)性；假如適用口頭審理方式，又因未能提前明確爭點和固定證據(jù)，導(dǎo)致首次開庭審理效果不佳，不利于集中審理。在被告答辯的情況下，被告通過以訴訟要件不成立或者訴訟障礙要件成立的答辯即可實現(xiàn)對原告訴權(quán)的阻礙，目的是讓已啟動的訴訟程序中止或終結(jié)，不必進入本案審理階段，可節(jié)省司法資源和訴訟成本。因此，促進被告方書面答辯，有助于法官及時判斷訴訟要件是否成立，亦有助于法官正確作出訴訟裁判以終結(jié)訴訟。此外，答辯是被告對法院立案的回應(yīng)，通過被告的答辯，法院從雙方提交的訴訟資料中作出初步判斷，以從書面審理、詢問、命令補正、口頭辯論等程序中作出最為合宜的選擇。即便作出口頭辯論的選擇，亦可提前準(zhǔn)備爭點、固定證據(jù)，為庭審做準(zhǔn)備。在我國尚未建立答辯失去制度的情況下，可援用釋明制度，對訴訟要件成立與否存疑的，可送達時向被告釋明，提示其答辯并提交證據(jù)資料以幫助法官依職權(quán)審查，作出準(zhǔn)確判斷。

總之，筆者認為，立案登記制實施兩年來，雖然在立案受理階段實現(xiàn)了“有案必立”的顯著效果，但在訴訟審理階段“起訴難”問題并未得到實質(zhì)性改善。對訴訟要件審理方式進行改革是實現(xiàn)立案登記制改革目標(biāo)的必然選擇，否則，立案登記制改革將有名無實。為克服“選擇性司法”現(xiàn)象，解決“起訴難”問題，充分保障當(dāng)事人訴權(quán)，立案登記制改革不應(yīng)踟躕不前。當(dāng)以訴訟要件審理方式改革為重點，以口頭審理、職權(quán)審查為原則，以書面審理、職權(quán)調(diào)查為例外，強化法官釋明義務(wù)和被告方訴答義務(wù)，明確法院立審部門職責(zé)分工，確保立案登記制改革目標(biāo)的實現(xiàn)。

（責(zé)任編輯：王秀艷）