羅洪啟

(云南行政學院法學部，云南 昆明 650111)

所謂“成案”，顧名思義即指已成之案，其歷史淵源可以追溯到秦代的“廷行事”和漢代的“奏讞書”、“決事比”；“成案”之名，至遲在明代已出現(xiàn)。[1]P55清代的“成案”，狹義上“俱系例無專條、援引比附加減定擬之案”，即特指“例無專條”時司法官員援引比附、加減定擬的舊案；廣義上則包括所有高層司法機關(主要是刑部)批準或辦理的舊案。[2]本文討論對象為廣義的成案。

就本質(zhì)而言，成案只是司法實踐中產(chǎn)生的個案，并非清代正式的法律淵源，亦無剛性法律約束力；但成案于斷獄之意義，卻極受清人重視，故向來有“律之所不能盡而有例, 例之所不能盡而有成案”[3]P353之說，認為“成案與律例相為表里，雖未經(jīng)通行之案，不準引用，然其衡情斷獄，立議折中，頗增學識”[4]P74,因此，法官若能“執(zhí)已成之案，以斷未成之獄，吾能必案之無畸重畸輕，而不能必獄之有枉濫，則所謂哀敬折獄者又自有本矣”[3]P3。所以清代官方與民間法律人非常重視收集整理成案，如在1751-1850年間編訂的成案匯編中，存世的就至少有二十一種，分別是《成案續(xù)編》《例案續(xù)增全集》《駁案成編》《駁案新編》《成案所見集》《成案備考》(三種)《新增成案所見集》《例案備較》《成案新編》《刑案匯覽》《刑部比照加減成案》《刑部比照加減成案續(xù)編》《續(xù)增刑案匯覽》《成案新編》《成案》《刑案摘要》《粵東省例成案》(三種)。[5]

對于成案在清代刑事司法審判中的功能與效力，傳統(tǒng)一般認為，清代司法審判中的法律適用，大致遵循如下順序：有律例則直接援引律例；若“律無正條”時，可援引相似的律例比附；若連相似的律例也找不到，則可以援引成案作為衡量罪刑輕重的參考，故而成案具有一定的法源意義。然而，大量清代司法檔案中反映的情形卻并非如此，多數(shù)時候，清代司法官員之所以援引成案，并非是因為“律/例無正條”，而是在律/例有正條、甚至有多個正條的情況下，為了證明法律適用的準確性而采取的一種論證策略。援引成案的司法論證是否有效，取決于刑部官員乃至是皇帝的意志。如果刑部官員認為地方督撫的裁判結(jié)果“與律/例相符”且“情罪允協(xié)”，則其援引成案的司法論證便會被認定為有效；反之，如果刑部官員認為地方督撫的裁判“與律/例不符”且“情罪不當”，則他們總能找到否認成案法律效力的理由。

一、成案的功能：“援案定法”與“援案定罪”

《大清律例》明確規(guī)定：“除正律、正例而外，凡屬成案，未經(jīng)通行著為定例，一概嚴禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合者，許于本內(nèi)聲明，刑部詳加查核，附請著為定例?！盵6]P596可見，雖然成案在清代刑事審判司法論證過程中發(fā)揮著非常重要的作用，①但其法律效力卻始終未獲得制度性的認可，國家制定法對其效力的否定“成為高懸于成案之上的達莫克利斯之劍，隨時可以落下，使官員們苦心檢索而得的成案效力轉(zhuǎn)瞬之間化為烏有”。[2]因此，清代司法官員雖然常常援引成案，但成案在多數(shù)情況下，并非作為判決的直接法律依據(jù)，而只是作為“法律適用的理由”，即援引成案之目的，在于通過既有成案以論證當前判決律例援引的恰當性，最終的裁判結(jié)果卻并非依成案判決，而是依律例判決，成案有加減刑罰的作用，也有補律例不足的效用，“但所有成案最終定罪都是律例規(guī)定的內(nèi)容”，[7]成案在司法論證過程中，起到了“援案定法”的功能。胡興東的研究表明，《刑案匯覽》引用成案的案件中，發(fā)揮這種功能的成案占到了60%以上[8]P233——而實際的比例可能比這個數(shù)字更高，因為《刑案匯覽》所記載的案例大都經(jīng)過了大幅的刪繁就簡，許多案例都只記載了案件的判決結(jié)果，而未記錄判決案件的具體論證過程，因此很難準確判斷成案在司法論證中的功能只是“法律適用的理由”，還是直接當作了法律淵源。

以“諶林選黑夜疑賊毆傷夷人者舊身死”[9]P302-304案為例。乾隆三十八年(1773年)，貴州平民諶林選于深夜時分，將酒醉后來到他家門口的夷人者舊誤認作賊而打傷致死。貴州巡撫圖思德認為，此案若照“毆賊至死”擬徒顯得“情重法輕”，因此將諶林選照“斗殺”律量減等，擬杖一百、流三千里咨報刑部復核。刑部官員認為，如果者舊真是竊賊，就應當照“罪人不拒捕而擅殺”科斷；如果者舊不是竊賊，有互毆情節(jié)，則應當按“斗殺”專條定擬，無需量減，因而將其駁回。

在清代司法審判中，中央刑部官員的官階雖然并不比地方督撫高，但由于其擁有監(jiān)督重大刑事案件審理與錯案追究的巨大權(quán)力，所以，一般情況下，當案件被駁回時，地方督撫均會尊重刑部的權(quán)威而對原判決進行調(diào)整。但此案中的貴州巡撫圖思德重審后堅持原判。他在法律文書的前半部分，對原判決法律適用的恰當性作了細密論證，要點有二：第一、如果者舊確實是賊，那么者舊在此過程中的“擲石奪棍”情節(jié)就屬于拒捕行為，應照“格殺”之例辦理；如果者舊已進入諶林選家內(nèi)，又有“登時殺死勿論”之條可供援引；第二、者舊雖然不是真賊，但諶林選行兇時的具體情形——深夜、者舊不懂漢語、者舊擲石奪棍等——已使諶林選懷疑者舊是賊具有了相當?shù)暮侠硇?，如果此時還依舊按照普通的“斗殺”律問擬，不能不說是“法浮于情”，因此，他堅持請照前擬“毆殺”律減一等處罰。為了增強其裁判文書論證的說服力，貴州巡撫援引了乾隆三十六年(1771年)江蘇儀征縣秦連元疑賊誤戳趙進福身死一案：秦連元收割稻谷后在谷場外搭了一個帳篷看守，當天凌晨，趙進福起早出門剛好路過帳篷邊，招致狗吠。秦連元懷疑有賊，出門查看，吆喝一聲后，黑暗中擔心被拒毆，于是用刀將趙進福戳死。這個援引的成案與本案不僅犯罪性質(zhì)均屬于過失殺人，而且犯罪情節(jié)也非常相似，均是在黑暗之中懷疑對方是竊賊而誤殺，甚至本案中者舊還有“擲石奪棍”情形，援引成案中的趙進福則沒有抵抗就直接被殺，顯然本案的情節(jié)比所援引的成案還要輕，根據(jù)“輕重相舉”的推理原則，在成案只判杖流刑的情況下，當前待裁案件的刑罰當然不應當比成案更重。

又如“謝東受謀死李亞養(yǎng)”[10]P806一案。嘉慶十四年(1809年)，廣東平民曾上虔耕牛被盜后，請李亞養(yǎng)打聽到是被林觀秀所偷竊，曾上虔情愿出銀兩請李亞養(yǎng)幫忙贖牛，李亞養(yǎng)又請林觀秀的姻親謝東受幫忙取贖。謝東受向李亞養(yǎng)索取了銀錢，李亞養(yǎng)告訴曾上虔后，曾上虔照數(shù)把錢交給李亞養(yǎng)，并約定期限歸還耕牛。沒想到謝東受將銀錢賭輸，擔心無牛交還李亞養(yǎng)不肯甘休，于是謝東受起意將李亞養(yǎng)殺死滅口。

本案的疑難之處在于，謝東受是該按“圖財害命”例擬斬決還是該按“故殺”律斬候。為準確定罪量刑，刑部官員首先通過文義法律解釋進一步明確了“圖財害命”與“故殺”兩種罪名的不同適用范圍：“圖財害命之案，必起意圖財先戕其命而后得財，始依例分別首從斬絞立決。若圖人財初無害命之心，迨后恐事敗露，始殺其命，此系因財起釁，與圖財害命者不同，向來俱照謀故殺本律辦理?！北景钢械摹爸x東受因?qū)⒗顏嗮B(yǎng)交給贖牛銀兩輸去，恐被不依，起意將李亞養(yǎng)謀死，與起意圖財先戕其命而后得財者不同，自未便依圖財害命例辦理”，因此應該按“故殺”律科斷。至此，刑部官員的司法論證其實已經(jīng)完成，已可依據(jù)“故殺”律得出判決結(jié)果。但為了增強其論證的說服力，刑部官員隨后連續(xù)援引了四個類似的成案：

(1)嘉慶八年(1803年)，湖北王泡三因借欠李光柏銀兩，被其逼索吵罵，起意將李光柏謀殺；

(2)嘉慶十一年(1806年)，四川薛邦禮因借欠聶剛錢文不還，被其搬取鋪蓋作抵爭鬧，臨時起意將聶剛致死；

(3)曾光耀因被劉顯茂逼索欠錢斗毆，臨時起意將劉顯茂致死；

(4)番民昔達爾因借欠謝奉倉銀兩不能償還，起意將謝奉倉謀殺。

上述援引的4個成案與謝東受案都不屬于“起意圖財先戕其命而后得財”，而只是“因財起釁”，情罪相似，都依故殺律科斷，所以本案也應當按故殺律擬斬候。

在上述兩個案例中，清代司法官員之所以會援引成案，并不是因為“律/例無正條”。成案在整個司法論證過程中，也沒有起到正式的法源作用，成案功能是為了證明待裁案件定罪量刑的適當，是為了增強裁判論證的說服力。事實上，這在多數(shù)時候都是一種聰明而有效的論證策略。因為在以“逐級復核審轉(zhuǎn)”為基本特征的清代司法體制中，下級司法官員有關命盜重案的判決都必須經(jīng)過上級官員的覆核方能生效，因此，對于地方督撫來說，援引成案意味著利用刑部過去的判決，來說服當下的刑部官員；而對于刑部官員而言，援引成案也有利于凸顯其裁判的穩(wěn)定性與權(quán)威性，所以，除非地方督撫援引成案得出的判決結(jié)果與其審判經(jīng)驗、直覺正義感不符，否則刑部官員也樂于承認成案論證的效力。

當然，不可否認，在一些情節(jié)異常特殊的罕見案件中，由于確實“律/例無正條”，成案偶爾確實也能起到“以案定罪”的功能；但這種判決往往需要獲得皇帝的同意，并會在此基礎上“通行纂例”②，因而具有一定的立法性質(zhì)——也就是說，即便在“以案定罪”的情況下，成案起到的也只是一種定罪參考標準的作用，而并非其本身便具有法源效力。

如“民婦趙張氏商同伊婿張翔鵠勒死伊女張趙氏”[9]P329-331一案。乾隆四十六年(1781年)，張翔鵠因其妻趙氏不守婦道(欠賭債而竊夫銀五錢)，打算將其休棄，因此請岳母張氏將妻子領回家。趙氏撒潑詈罵，張氏怒而與張翔鵠商謀將趙氏勒死，并私埋滅跡。以現(xiàn)代刑法理論來看，這是一起典型的故意殺人案(張氏與張翔鵠屬于共同犯罪)；但就傳統(tǒng)律典而言，如何處罰張鵠翔卻頗為困難，因為《大清律例》中只有“夫故殺妻”律，而無“夫聽從他人謀故殺妻”例，所以山西巡撫雅德將此案中張鵠翔“為從”的情節(jié)忽略，仍按“夫故殺妻”律對張鵠翔擬絞上報刑部復核。刑部官員認為張氏之死“實由伊母趙張氏起意謀勒所致”，而“聽從他人殺妻，既與本夫自行殺妻不同，又與凡人謀殺加功情亦有異同”。由于“無成律可循”，所以刑部官員援引了乾隆三十七年(1772年)的成案：李如榜毆打妻子楊氏以至傷重垂危，料不能生，便聽從義父傅天成的主意假作妻子自縊，企圖逃脫罪責，他取出麻繩遞給傅天成，將楊氏懸吊殞命。此成案的判決結(jié)果是，主犯傅天成依“謀殺人，造意”律擬斬候，李如榜照“尊長謀殺卑幼”律絞罪減一等擬杖一百、流三千里。刑部官員認為，張翔鵠聽從妻母將妻謀死與李如榜聽從義父傅天將妻懸吊致死“事同一轍”，所以請照“李如榜案于絞罪上減一等，杖一百、流三千里”。但此判決是否有效，須“伏候皇上訓示”，如果獲準，就“嗣后如有此等案件，通行遵照，一體辦理”，即通過“通行纂例”程序，以立法的方式確立了以后此類案件的處理原則。

可見，在清代刑事司法審判中，多數(shù)情況下，清代司法官員之所以援引成案，并非是因為“律/例無正條”，而是為了“援案定法”或“援案定罪”，即通過援引成案，來論證自己援引律例的準確與量刑輕重的恰當，“成案”并不能作為個案裁判的法源依據(jù)。只有在少數(shù)罕見的疑難案件中，成案才會在“律/例無正條”的情況下被當作定罪量刑的參考，但并不能直接作為裁判的法源，定罪量刑也還會受到其他因素的影響，而且，這種情況還往往需要最高統(tǒng)治者皇帝的認可。正如有學者在研究宋代“斷例”后指出一樣，“斷例不是作為判例，而是作為‘例子’被援引……判例是作為判決案件的法律依據(jù)，而法寺對死罪案件或情理可憫等案件只有‘引律擬斷’，即提出意見之權(quán)，而無判決之權(quán)?；实鄣箍梢杂门欣邪?，但皇帝都可以不依律而‘量情處分’，何必引自己的判例呢？可見，無論用現(xiàn)在的觀點看，還是當時的觀點看，斷例都不是判例?！盵11]清代成案的功能與宋代的“斷例”也基本類似，本質(zhì)上只是一種“例子”，清代司法審判中并不存在制度化的“律/例無正條”便以“成案”為斷案法源的“成案法”司法體制。

二、成案的效力：符合律例與取自上裁

由于《大清律例》明文規(guī)定“未經(jīng)通行、著為定例”的成案不能“混行牽引”，因此，成案在刑事裁判論證中的效力便取決于三方面因素：一是成案定罪量刑是否與符合律例規(guī)定，二是成案是否經(jīng)過一定的立法程序，即纂為“通行”，三是援引成案的判決結(jié)果是否符合最高統(tǒng)治者皇帝的意愿。在清代司法實踐中，刑部官員在復核地方督撫咨報的案件時，如果認為其所援引成案的論證有效，往往會強調(diào)成案“與例相符”；反之，如果要否定其論證效力，則會強調(diào)成案與“律/例”不符、“系遠年成案”、“未經(jīng)通行”等因素。

如前引“諶林選黑夜疑賊毆傷夷人者舊身死”[9]P302-304一案，貴州巡撫咨報刑部的判決第一次被駁回后，他堅持原判，并且援引成案論證其律例選擇與量刑的合理性。在第二次駁回貴州巡撫的覆核意見中，刑部官員否定了貴州巡撫援引成案的論證效力，否定的理由，除了分析所援引的成案與當前待裁決案件在情節(jié)上的差異外，最重要的理由就是兩條，一是所援引的成案“并非通行成例”，二是“援照比擬與定例不符”。

又如在“郭倉五主使武有位毆死鄭家訓”[9]P255-258一案中，刑部官員也用類似的方法否定了地方督撫援引成案論證的效力。乾隆三十六年(1771年)，湖南澧州郭倉五因鄭家訓與其胞弟郭六吉寡妻武氏在家宣淫無忌，遂邀約族侄郭昭清，武氏的堂弟武昆若、胞侄武有位將鄭家訓騙至武氏家飲酒醉后毆死，并與郭昭清、郭郎若將鄭家訓尸體丟棄湖內(nèi)滅跡。湖南巡撫覺羅敦福將郭倉五依“威力主使人毆打致死，以主使之人為首”例擬絞監(jiān)候；武有位依“下手之人為從，減等”律杖一百、流三千里；郭昭清等分別擬以徒杖具題到部。刑部官員認為《大清律例》“殺奸”例規(guī)定“本夫、本婦及有服親屬皆許捉奸，殺非登時，以斗殺論”；而“威力主使他人毆打致死”例系指素行豪強、有威可畏之人喝令下手致死平人而言，因此郭倉五威力主使之罪，與殺奸例不符，故而將其駁回。判決被駁回后，湖南巡撫覺羅敦福堅持原判，并援引乾隆十八年(1753年)刑部核覆的一個成案以增強自己的論證效力。刑部官員否認湖南巡撫成案論證效力的理由，同樣是先分析成案與當前待裁案件在情節(jié)上存在差異，然后提出類似的犯罪已在乾隆二十七年(1762年)制定了新例，即有服親屬捉奸非登時、奸所，致死奸夫、奸婦，應照“罪人不拒捕，已就拘執(zhí)而擅殺”之例問擬，而湖南巡撫援引的乾隆十八年(1753年)成案在乾隆二十七年(1762年)之前，新例效力優(yōu)于舊成案，所以本案當然應當以“例”為斷案依據(jù)，而不能以成案作為定罪標準。

另外，刑部官員還常常以地方法官所援引的成案系“遠年成案”而否定其效力。“隨同胞伯捉奸勒死犯奸胞嬸”案刑部官員認為“此等遠年成案，既無司分，又無兇手名字，無從查核，不過外省割裂援引其中，即難保無舛錯添改之弊”；[10]P866-867“瞥見父被毆斃即時毆死功兄”一案刑部官員認為“惟系遠年成案，亦難援以為例”；[10]P467“拒傷事主分居親屬與事主同”一案中刑部認為“遠年成案，似難援以為據(jù)”。[10]P1527然而，所謂“遠年成案”是個非常模糊的概念，并沒有精確的法律定義。所以，雖然刑部官員明確表示“遠年成案，例不準援”、[10]P131“遠年成案向不準引用”；[10]P1135但是，如果成案被刑部官員認定為與律例相符，則即便是“遠年成案”，也并不會影響其論證的效力，如“發(fā)掘已埋席包尸身”案中刑部官員承認“雖系遠年成案，第立論甚為平允”，所以“引斷自應照辦”；[10]P730又如在“母被逼嫁其子捕毆奸夫致斃”一案，刑部官員認為地方官所援引之案“雖系遠年成案，非定例可比，惟立論與例義相符，引斷自應照辦”。[10]P959可見，“遠年成案”并不是否定成案論證效力的法定理由，與“律/例”不符才是真正的原因。

在某些確系“例無專條，情節(jié)疑似”的案件中，成案的確會成為刑部官員確定罪名刑罰的參考依據(jù)，但這種情況下，刑部各司官員并沒有直接的決定權(quán)，而是要擬具“說帖”③交律例館覆核，最終由皇帝裁決，裁決后往往會直接制定新的條例。如“妻因病不欲生令夫?qū)⒁晾账馈盵10]P820-821一案中，四川平民黃生榜因妻病苦難忍，稱欲早死，自拾瓦片劃傷額顱，并解帶繞在項頸，令該犯將其勒死。該犯勉從下手，將李氏拉勒致斃，川督將黃生榜依故殺妻律擬絞具題到部。為準確定罪量刑，刑部官員援引了四個成案：

(1)嘉慶二十年(1815年)，四川汪鄭氏因后夫汪文俊久病乏食，向張居美騙詐不遂，自欲尋死圖賴，用索套在頸上自勒，并逼令該氏幫勒至斃。

(2)嘉慶二十年(1815年)，湖北毛大成因妻癆病，聲言病磨難過，不欲存活，囑令該犯將其勒死，該犯聽從將趙氏縊斃。

(3)嘉慶二十年(1815年)，四川周景盟因妻張氏瘡毒疼痛難忍，又乏食用，聲言不如早死，該犯聽從將張氏背至族鄰屋后，張氏解下腰帶套入咽喉，自勒不死，該犯接帶幫勒殞命。

(4)嘉慶二十二年(1817年)，湖北陳邵氏因儲氏教子行竊被控，欲在樹上自縊，因樹高攀扶不上，逼令邵氏抱起，將繩系于樹上套入咽喉致斃。

刑部官員認為，如何判定“造謀”對于命案的定罪量刑至關重要，如果確有證據(jù)證明“死者自行起意尋死，或先行動手，兇犯只系聽從加功”，“自未便坐兇犯以造意為首之條”；反之，如果“死者自欲尋死，并先行動手之言并無證據(jù)，系出兇犯之口，即難據(jù)一面之虛詞，遽寬其首禍之重罪，就以旁人有無供證分別科斷”。(1)(4)兩案死者起意欲死之言，均有旁人佐證，所以犯罪情節(jié)均屬于“謀殺加功”而非“造謀”，只是因為(1)案中的“鄭氏系死者買休之婦，律應離異”，(4)案中的“邵氏系儲氏次子買休之妻，律應異”，所以二案的判決結(jié)果都是“照凡人謀殺加功擬絞”。而(2)(3)二案，死者生前均未將欲行尋死之言向旁人告述，只是兇犯一面之供詞，不能證明其屬于“謀殺加功”，因此二案的判決結(jié)果均為照謀殺為首例，“依故殺妻擬絞”。而當前待裁決的黃生榜罪名屬于“故殺妻”，犯罪情節(jié)卻有證據(jù)顯示屬于“加功”，因此川督將黃生榜依故殺妻律擬絞的判決沒有考慮“加功”這一因素，不妥當，故本案“固系例無專條，究其成案諸多窒礙”，“似應議駁”，但究竟應該依何罪名判決，尚需進一步研究，故“擬駁尾錄呈”，最終由皇帝裁決。

由此可見，刑部官員認定成案效力主要遵循以下的邏輯與原則：

第一、成案與律例規(guī)范之間的契合度是判斷成案效力的首要原則，凡與律例規(guī)范相符合之成案，無論其是否被“纂為通行”，或是否為“遠年成案”，均可起到增強原裁判論證之功能。所以清代刑部說帖中常以“與例案相符”、“例案尚屬相符”來強調(diào)判決的合理性；而以“與例案未符”、“與例案不符”、“例案兩歧”來強調(diào)判決的不當。

第二、若地方督撫援引的成案與律例規(guī)范契合度不高，則刑部官員無論如何總能找到否定其效力的理由：或以“遠年成案”而認定其“未便援引”，或以未“纂入通行”而認定其無效；如果既非“遠年成案”，又已“纂為通行”之案，則刑部官員便會指出個案與成案之間細節(jié)的差異性而否定其類比的有效性——要發(fā)現(xiàn)兩個不同案例之間的差異總是可能的，因為“任何兩案都不可能完全相同，如果必須區(qū)別，總是能夠?qū)崿F(xiàn)的”。[2]

第三、只有待裁案件確屬罕見之案，無法找到適合比附的律例時，刑部官員才會將成案作為定罪量刑的參考因素(并非天然法源，也并非唯一的參考因素)，此時，成案的效力“取自上裁”；在這種情況下，一般會啟動立法程序，制定新的條例。

三、成案的運用方式：律例規(guī)范引導下的類比

清代司法官員對成案的運用方式靈活多變，并沒有固定的模式。援引方式或詳或略，有的會對成案情節(jié)作較為詳細的敘述，有的則僅概括其關鍵情節(jié)與判決結(jié)果；援引成案的數(shù)量或多或少，少則僅援引單個成案，多則可援引三四個、五六個，甚至還有連續(xù)援引十個成案者。④裁判論證過程中援引的成案，或以之佐證律例選擇的恰當，或以之證明量刑的適當。援引多個成案時，各個成案之間或罪名性質(zhì)相同，只是案件事實細節(jié)存在差異；或案件事實近似，而罪名性質(zhì)卻大不相同。

無論是地方督撫還是刑部官員，在援引成案時，自然都會對成案中蘊含的行為模式與法律原則進行一定程度的歸納、抽象與概括，然后以此來論證當前判決合理性，但其抽象概括程度整體上與中國傳統(tǒng)成文律例條文的特征一致，均具有戴炎輝先生所說的“客觀具體主義”特征，即“對犯罪的處罰，不從主觀的、概括的主義，而采取客觀的、具體的態(tài)度”，“同一罪質(zhì)的犯罪，依其主體、客體、方法、犯意、處所、數(shù)量(日數(shù)、人數(shù)、賊數(shù)等)及其他情況，而另立罪名，各異其刑”。[2]P30清代司法官員援引成案時，很少會抽象概括成案中蘊含的具有普遍意義的法律原則與行為模式，他們關注的重點，是成案與律例、與當前案件之間在當事人服制關系、犯罪工具、犯罪情節(jié)、犯罪責任形式(謀、故、斗、戲、過失等)、犯罪時間場所等種種細節(jié)差異，其在司法論證中運用成案的主要方式，是基于常識與直覺的具體情節(jié)類比。不過，雖然是具體情節(jié)類比，但這種類比卻并非是毫無方向和側(cè)重點的全方位類比，而是在成文律例規(guī)范引導下的類比——清代司法官員在援引成案時，大都已預先選取了一條或數(shù)條律例條文作為定罪量刑參考法源，援引成案，大都只是為了更精準地確定適合本案的法律依據(jù)。

如“夤夜被撞入室毆死瘋發(fā)之人”[10]P763-764一案，瘋病人傅巖士于二更時分至張黑驢家推斷門杻撞入室內(nèi)，抱住張黑驢腰身用頭撞其胸膛，張黑驢未知其瘋，將其按毆致斃?！洞笄迓衫分锌赡苓m用此案的條文是“夜無故入人家”律：“凡夜無故入人家內(nèi)者，杖八十。主家登時殺死者，勿論。其已就拘執(zhí)而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等。至死者，杖一百、徒三年。”[10]P413在覆核地方巡撫的判決時，刑部官員先通過法律解釋論證本案適用本條律文的合理性，然后連續(xù)援引了六個成案：(1)乾隆三十七年(1772年)，廣東碣石鎮(zhèn)總兵署李振標將白日跳墻進署打毀房窗、逢人即毆之瘋犯曾亞長毆傷致斃；(2)乾隆四十九年(1784年)，福建巡夜兵丁張祿將黑夜跳入馬八院內(nèi)之瘋犯趙統(tǒng)毆傷身死；(3)乾隆四十三年(1778年)，湖廣蔣懷遠于白日毆死拉牛瘋犯林如才；(4)乾隆四十九年(1784年)，福建德宜于黑夜在街毆死搶奪包袱瘋犯倪二；(5)乾隆五十二年(1787年)，浙江李阿來于黑夜在田間毆死拔毀芋頭瘋犯潘志富；(6)乾隆五十四年(1789年)，山東劉三于黑夜在街毆死抗落街門之瘋犯李祖武。這六個成案與本案之間的差異與相似之處，按“犯罪時間”、“犯罪場所”、“死者身份”三個要素對比如下：

上述援引的六個成案與當前待裁案件的共同之處是犯罪結(jié)果均是毆死了瘋病之人，但由于犯罪時間、犯罪場所的不同，所以判決結(jié)果也就不一樣：成案1、2的判決結(jié)果為“杖一百徒三年”，成案3、4、5、6的判決結(jié)果為“絞監(jiān)候”。那么，究竟什么因素決定了上述成案的不同的量刑？刑部官員首先對“夜無故入人家”律的立法旨趣作了細致辨析：“昏夜入人家內(nèi)，奸盜未明，倉卒相值不及致詳，若稍緩須臾，則禍將及己，故登時防御而殺律得勿論。至已被拘執(zhí)，則勢非倉卒，不難送官究治，而主家擅自殺傷，雖不以斗殺論抵，亦當以擅殺減等擬徒。推原律意，誠以黑夜無故入人家內(nèi)，本有取死之道，故即拘執(zhí)擅殺亦得量減，城旦非寬擅殺之罪，正所以嚴奸盜之防也?！盵10]P763然后闡釋成案1、2只判“杖一百徒三年”的理由，成案1“系黑夜入人家”，成案2“雖非黑夜而已入人家，被主家及鄰佑在家毆死”；而成案3、4、5、6判決“絞監(jiān)候”的理由如下：成案4“事在白日又未入家內(nèi)”，成案5“系黑夜而事在曠野街市”，成案6“系夜入人家而追逐至門外共毆致斃”。

表一：成案與待裁案件犯罪情節(jié)、適用律例與量刑比較表

通過對六個成案不同判決結(jié)果的辨析，刑部官員進一步明晰了“夜無故入人家”罪名“嚴奸盜之防”的律意：由于非法闖入他人住宅本身就是犯罪(“夜無故入人家者，杖八十”，類似我國現(xiàn)行刑法“非法侵入他人住宅，處三年以下有期徒刑或拘投”)，因而清代法律賦予主人面對非法闖入“家”者極大的正當防衛(wèi)權(quán)，分為三個層次：如果“登時”殺死，無罪；如果對方“已就拘執(zhí)”后毆傷，則減普通傷害罪二等處罰，如果“已就拘執(zhí)”后毆死，處“杖一百、徒三年”之刑?？梢?，對于此罪，時間(“夜”)、場所(“家”)與防衛(wèi)時機(“登時”還是“已就拘執(zhí)”)是決定防衛(wèi)行為量刑輕重的關鍵因素，其中“家”尤為關鍵，故而“夜無故入人家”律后來發(fā)展出了“白日入人家例”：“白日入人家內(nèi)院內(nèi)偷竊，攜贓逃遁，直前追捕，或賊勢強橫，不能力擒送官，登時倉猝毆斃者，杖一百、徒三年。”“白日入人家內(nèi)院內(nèi)偷竊財物，并市野偷竊有人看守器物，登時追捕毆打至死者，不問是否已離盜所，捕者人數(shù)多寡，賊犯已未得財，倶杖一百、徒三年?！盵13]P527即在時間不完全符合“夜無故入人家”罪構(gòu)成要件的情況下，主人對白日闖入己家者仍擁有一定的防衛(wèi)權(quán)，登時毆斃闖入者仍可以減輕處罰；只是由于在白天，主人面臨的危險不是那么緊迫，也比較容易判斷闖入者的行為性質(zhì)，因而成立正當防衛(wèi)增加了一個前提，即必須闖入者在進行違法行為(“偷竊”)，而不像“夜無故入人家”一樣，主人根本不必判斷闖入者行為的性質(zhì)即可正當防衛(wèi)。

通過律/例意與成案的比較，當前待裁案件應當如何定罪量刑自然就能明確：本案時間為“二更”，地點為“家內(nèi)”，防衛(wèi)時機為主人被闖入者“抱住腰身撞其胸膛”時，完全符合“夜無故入人家”律的構(gòu)成要件，因此“照夜無故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺律定擬”，可謂“與例案相符”。可見，清代司法官員在運用成案時，并沒有歸納、總結(jié)成案中蘊含的普遍法律原則與行為模式的自覺意識，而是注重以律/例意解釋為引導，選取律/例意中對定罪量刑有關鍵影響的因素，然后比較律例、成案與待裁案件在這些關鍵因素方面的相似程度，以此判定法律適用的準確性與成案論證的有效性。他們對這些關鍵因素差異的辨析更多的是依靠直覺與常識，而非邏輯與推理，如他們憑直覺判斷成案1、2中的“署內(nèi)”與“馬八院”在性質(zhì)上更接近“夜無故人家”律中的“家”，故而能適用“白日入人家例”減輕處罰，而成案3、4、5、6的家外、田間、街道的性質(zhì)則與“家”存在本質(zhì)不同，故而不能減輕處罰，但他們卻未進一步去抽象概括決定這些因素相似或相異背后的普遍性原則，如“家”與“署內(nèi)”與“馬八院”都具有封閉性、私密性；而“家外、田間、街道”則具有開放性、公開性。

又如援引了十個成案的“子婦與人通奸翁被奸夫殺死”[10]P1823-1826一案：吉林李得成與田鳳財之妻劉氏通奸，無意間被田鳳財撞破，李得成與田鳳財爭斗，田鳳財之父田忠?guī)妥o其子被砍傷身死。此案各級承審司法官員對主犯李得成的量刑并無分歧——依罪人拒捕殺所捕人律擬斬候，但對奸婦劉氏的處罰卻出現(xiàn)了較大爭議。刑部官員在覆核吉林將軍咨報的判決時，對可能適用本案的數(shù)條律/例文都進行了解釋與剖析，主要有以下幾條：

(1)子孫犯奸，祖父母、父母并未縱容，被人毆死者擬絞立決。如祖父母、父母縱容被人毆死者，將犯奸之子孫擬絞監(jiān)候，子孫之婦有犯，與子孫同科。

(2)奸夫并無謀殺本夫之心，其因本夫捉奸，奸夫已離奸所，拒捕殺死本夫，奸婦并未在場，及雖在場而當時喊救與事后即行首告，奸婦仍科奸罪。

(3)奸夫自殺其夫，奸婦雖不知情，絞候。

(4)奸夫自殺本夫，奸婦雖不知情，而當時喊救與事后即行首告，將奸夫指拿到官，尚有不忍致死其夫之心者，仍照本律定擬，但許于疏聲明法司核擬時“夾簽請旨”。

上述四條律例規(guī)定的內(nèi)容均涉及婦女因通奸而導致本夫或本夫父母死亡時的處罰原則。從中可見，在清代中國，一旦發(fā)生因婦女與他人通奸而導致本夫或本夫父母死亡的命案，無論其是否參與或是否知情，也無論其通奸行為與致死結(jié)果是否存在因果關系，一般情況下均難逃絞候的重刑；律例雖然規(guī)定了“止科奸罪”的特殊情形，但適用條件極為嚴苛。本案中的吉林將軍原審對劉氏的判決便是依律例2將其擬枷責。對此判決刑部官員在覆核時首先指出，律例(2)“專指奸夫毆死本夫”而言，而此案為奸婦犯奸導致翁姑被人毆死，兩條律例適用對象完全不同，因此，將劉氏依律例(2)科斷是明顯的法律適用錯誤，故本案劉氏當依律例(1)擬絞決。但是，若如此判決，本案主犯李得成刑罰為斬候，入秋審后尚有免死的可能；而僅有通奸過錯而無謀殺之意、更無謀殺之舉的劉氏卻要處絞決，兩人的刑罰明顯有輕重失衡之弊。所以，奉天司援引了五個成案來論證原審判決的正當性，再交刑部律例館覆核：

(1)安徽省吳文紅與艾余氏通奸，拒傷氏翁艾悰耀平復，后因病身死，艾余氏科奸罪；

(2)乾隆五十六年(1791年)四川廖雷氏案，科奸罪；

(3)乾隆五十一年(1786年)山東李甲氏案，由絞減流；

(4)嘉慶九年(1804年)直隸伊得方一案，于遣罪上減等擬徒；

(5)嘉慶二十年(1815年)陜西省楊思魁與任氏通奸，后任氏立誓悔改，楊思魁欲圖續(xù)奸，致將氏翁毆傷身死，任氏比照例(1)減等擬流。

針對奉天司的意見，律例館對相關律/例意再次作了法律解釋，強調(diào)律例(4)“系指奸夫殺死其夫而言”，而律例(1)“系指犯奸致祖父母、父母被人毆斃而言”，因此，“例稱祖父母、父母被人毆死，將犯奸之子孫擬絞，止須論其是否因奸，不必計其奸情已未顯露，既系因奸致祖父母、父母被殺，不必論其是否因捉奸被奸夫拒斃，及兇手是否奸夫，而犯奸之子孫及婦女，皆當依例定讞，所謂罪坐所由也”。因此，律例(1)規(guī)定的罪名能否成立，關鍵在于是否存在因奸致祖父母、父母死亡的事實，而不問其主觀要件如何，即律例(1)是現(xiàn)代意義上的“結(jié)果犯”。通過解釋律例確立了祖父母、父母因子孫犯奸而被毆斃的處理原則后，律例館官員通過細致辨析否決了奉天司援引的五個成案的效力：成案1艾悰耀因病而死，與本案情節(jié)完全不同；成案2、3、4均在律例(1)纂定之前，因此不能援以為例；成案5的任氏系“悔過拒奸之婦”，情節(jié)“尤屬大相徑庭”，自不能“援以為式”。隨后律例館官員又連續(xù)援引了另外五個成案，以論證劉氏的罪名與刑罰選擇：

(1)嘉慶十七年(1812年)川省題吳大與李癸姑通奸，吳大拒殺氏父李三耀身死；

(2)嘉慶二十一年(1816年)貴州省題劉守斌與劉氏通奸，劉守斌拒傷氏姑鄒氏身死；

(3)道光元年(1821年)直隸省題司七與司二姐通奸，司二姐之父司儉因往找司七，將司七之母梁氏毆斃；

(4)道光二年(1822年)云南省奏張老茍與何徐氏通奸，張老茍圖拐何徐氏，謀殺氏姑何楊氏；

(5)嘉慶十八年(1813年)四川省題何思成與李龐氏通奸，何思成謀殺氏祖姑王氏。

以上諸成案均發(fā)生在定例之后，且犯罪情形更為相似，判決結(jié)果均為依例擬絞決，惟有成案(5)由于李龐氏“當時救護，事后指拿，尚有不忍致死之心，奉旨將該氏從寬免死，減等發(fā)落”。因此，本案中劉氏只能依例處絞決；“即使該氏系因喊救氏夫起畔，氏公死非意料，情節(jié)尚有可原，亦只可仿照李龐氏之案，于疏內(nèi)聲明其可否量予末減之處共候欽定，此時似難破例從寬遽議輕減”。在本案中，奉天司與律例館都同時援引了同樣數(shù)量的成案來證明己方判決的恰當，但奉天司所援引的成案情節(jié)與其所要適用的律例之間或在適用對象上存在差異，或系定例之前舊案，所以其效力均被否定。而律例館官員所援引的五個成案，均是在對律例的適用范圍做出準確解釋之后才精心選擇的，其情節(jié)與待裁案件基本相似，故而起到了證明律例適用恰當?shù)淖饔谩?/p>

四、成案與“判例”及“指導性案例”

“同案同判”是法律正義的共同追求。因此，以“判例法”為主要法源的普通法系固然重視“判例”，即便是以“成文法”為主要法源的大陸法系，也越來越重視“判例”對司法審判的指引作用。最高審判機關作出的“判例”，對于確保法律的統(tǒng)一、準確適用，具有重要意義。

中國古代歷來強調(diào)成文法的首要法律淵源地位。晉代著名律學家劉頌已提出“律法斷罪，皆得以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論”。[14]P119唐律規(guī)定“諸斷罪須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！T制敕斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引為后比”。[15]P602-602但“由于成文法立法的不足及社會形勢的紛繁復雜，導致成文法在司法實踐中往往與現(xiàn)實生活脫節(jié)，因而自春秋戰(zhàn)國開始，作為制定法補充形式的判例開始萌芽，經(jīng)過秦漢、魏晉南北朝、隋唐、宋元的發(fā)展變化，到明清時期，形成了比較完備的判例制度”。[16]說中國明清時期已形成“比較完備的判例制度”，或許有言過其實之嫌，但中國古代歷來重視研究“判例”對司法審判的作用則無疑。[17]

當代法史學者在研究古代具有案例性質(zhì)的“廷行事”、“決事比”、“斷例”及“成案”時，往往未作細致辨析便徑以“判例”稱之，如汪世榮的《中國古代判例研究》、胡興東的《中國古代判例法運作機制研究——以元朝和清朝為比較的考察》等。就寬泛意義而言，“判例”與“成案”指的均是司法實踐中產(chǎn)生的個案，故以“判例”稱“成案”固無不可；但需要注意的是，“判例”這一概念在清末才出現(xiàn)，可能源自日本，[18]乃近代西法東漸的結(jié)果，并非中國古代法律的“法定用語”，清代成案與西方普通法中的“判例”制度內(nèi)涵大不相同，將兩者混用，容易導致許多誤解。[19]中國古代法律語境中的“成案”，只是單純的個案判決，其雖然可能對未來的司法官員有參考價值，但并不必然對未來的同類案件具有約束力、更不是正式的法律淵源；而普通法語境中的“判例”則不僅是個案判決，而且還對未來同類案件具有普遍的約束力，是正式的法律淵源。因此，不能將清代成案與普通法系中的“判例”簡單對應。清代司法官員援引成案之目的、運用成案進行司法論證的方式與普通法系中法官援引判例之目的、運用先例進行司法論證的方式均存在巨大的差異，正如賀衛(wèi)方教授指出的一樣：反觀中國古代法官，盡管他們在判決中也引用以前的事例，但是這些事例大多并非司法先例，而且法官本身也無須嚴格地遵循它們。這些事例如文章的用典，只加強司法判決的說服力與權(quán)威性……由于它特殊的制作和生效方式，決定了它絕非如英國所有的那種判例法，而更類似于古羅馬皇帝就具體案件所發(fā)布的指令(decreta)。它只是皇帝行使其最高立法權(quán)的一種方式而已?；实劭深C布一部法典，也可以授予某些判例以強制性拘束力；同樣，他也完全不必考慮到判例所確立的法律原則的前后一致性，朝例夕改，全憑個人意志，與英國的判例法當然是大異其趣的。[20]P201

可見，雖然清代司法官員也像普通法系國家的法官一樣援引過去的案例，但兩者援引的方式與目的是大異其趣的。在普通法系國家，法官援引先例“不僅僅是在實質(zhì)上適用先例中的法律規(guī)則，而且是在宣告判決所依據(jù)的權(quán)威淵源”；[21]而中國古代司法官員援引成案，主要是為了證明法律適用與定罪量刑的準確與恰當，成案只是成文法規(guī)則的解釋，判決依據(jù)的權(quán)威淵源是成文法而非成案。

清代的成案的性質(zhì)、功能、效力與運用方式之所以與普通法系中的“判例”不同，是由中國傳統(tǒng)的司法體制、審判理念與權(quán)力結(jié)構(gòu)決定的。在傳統(tǒng)帝制中國社會中，中央雖然有專門負責司法審判的機構(gòu)如唐宋時期的大理寺、清代的刑部，但這些審判機構(gòu)并不擁有獨立審判權(quán)，刑部的一切“定擬”都要奏準皇帝才發(fā)生法律效力。[22]P27因此，就理念而言，只有皇帝才擁有獨立裁決案件的權(quán)力，只是因為皇帝不可能一個人處理所有案件，所以才不得不把普通案件交由不同層級的司法官員來處理，從本質(zhì)上說，傳統(tǒng)律/例就是皇帝頒發(fā)給官員的如何處理案件的具體指令。對于不涉及人命的普通輕微案件，司法官員可以直接按皇帝既有的指令來判決，不必由皇帝親自處理；而對于那些涉及人命或難以依照既有指令判決的重大疑難案件，就得奏請皇帝“圣裁”?；实圩龀鲂屡袥Q后，若認為此判決具有普遍性，就會據(jù)此制定新的指令(頒布新例)。可見，在中國傳統(tǒng)皇權(quán)體制下，一個案件判決是否具備強制性約束力，最終取決于皇帝意志，而不是判決本身蘊含的法律原則。

清代成案在司法審判中的功能及作用與中國現(xiàn)代最高人民法院的案例指導制度有一定類似之處，故而有學者認為案例指導制度是對傳統(tǒng)判例文化的傳襲。[23]對于“指導性案例”與“成案”之間的類似與區(qū)別，可以從以下幾個角度作一些觀察：

第一，概念與范圍。就案件的審理主體而言，清代“成案”僅限于高層司法機關(主要是刑部)批準或辦理的舊案；而現(xiàn)代“指導性案例”的來源既可能是基層人民法院，也可能是最高人民法院，只是最終由最高人民法院確定并發(fā)布而已。就案件類型而言，因清代“戶婚田宅”之類現(xiàn)代意義上民事糾紛均由州縣官審結(jié)，刑部覆核的都是量刑在徒罪以上的有關人命之大案，故“成案”大都屬于現(xiàn)代意義上的重罪案；而現(xiàn)代“指導性案例”包括“社會廣泛關注、法律規(guī)定比較原則、具有典型性、疑難復雜或者新類型與其他具有指導作用的案例”，既包括刑事案件，也包括民事案件。

第二，產(chǎn)生方式。清代刑部“成案”的產(chǎn)生無需特定程序，當刑部處理完某個具體案例后，成案即已形成?，F(xiàn)代“指導性案例”的產(chǎn)生則需要嚴格的法定程序，經(jīng)“推薦”+“決定”+“發(fā)布”三個步驟而產(chǎn)生：“推薦”指各級人民法院以及社會各界人士向最高人民法院案例指導辦公室推薦指導性案例；“決定”指最高人民法院案例指導辦公室對被推薦的案例進行審查后報院長或副院長提交最高人民審判委員會討論決定；“發(fā)布”指最高人民法院審判委員會討論決定的指導性案例，統(tǒng)一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網(wǎng)站、《人民法院報》上以公告的形式發(fā)布?？梢?，最高人民法院作出的判決并不能自動成為“指導性案例”，“指導性案例”的產(chǎn)生程序遠比“成案”嚴格，數(shù)量也受到嚴格控制，因此，更類似于清代經(jīng)過“通行”程序的成案。

第三，性質(zhì)與效力。清代成文法始終未承認“成案”的法律效力，故而其效力主要起到增強說理的輔助性作用。而對于“指導性案例”，《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》第七條規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”，“應當參照”即“必須參照”，意味著法官在審理與指導性案例類似的案件時，如果其裁判違反指導性案例確立的原則或精神，就可能導致被上級法院推翻，可見“指導性案例”對法官判案具有較強的約束力。但是，這種約束力并不是法源上的約束力[24]。最高人民法院發(fā)布“指導性案例”的目的，是為了“總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量”，在現(xiàn)代權(quán)力分置的制度框架下，大陸法系國家的審判機關的權(quán)力限于“用法”而不能“造法”、“立法”，因此，“指導性案例”只是“成文法規(guī)則的解釋或續(xù)造之結(jié)果，是一種次要淵源甚至是輔助性淵源”。[25]P300所以，法官在司法審判中即使參照了“指導性案例”進行判決，其裁判文書卻并不一定需要直接援引“指導性案例”，而可以采取“默認”的方式參照；如果其裁判文書要援引“指導性案例”，也不宜將其作為裁判的依據(jù)引用，而是作為說理的依據(jù)引用。在效力方面，“成案”與“指導性案例”存在較多相似之處。在功能方面，“成案”與“指導性案例”對于統(tǒng)一量刑、約束法官的自由裁量權(quán)具有重大意義。[26]

第四，援引方式。清代司法官員援引成案的方式是基于直覺與常識的情節(jié)類比，大致包括三個步驟：首先尋找一個權(quán)威性的律例條文作為類比的基點；其次，在確定的基點將成案與待裁案件情況之間識別事實上的相同點和不同點；第三，判斷事實上的相同點重要還是不同點重要。[27]現(xiàn)代法官援引“指導性案例”的方式則與此迥然不同：最高人民法院發(fā)布“指導性案例”時，已對本案的“裁判要點”進行了概括，因此，法官在援引“指導性案例”時，無需要像清代司法官員一樣，去識別成案與待裁案件事實上的相同點和不同點，而只需要判斷待裁案件與“裁判要點”中的原則是否一致即可，這種援引方式與援引法律一樣，同樣按照“大前提-小前提-結(jié)論”的邏輯三段論進行推理，區(qū)別僅在于援引法律時大前提是法律，而援引“指導性案例”時大前提是“指導性案例”“裁判要點”中的規(guī)則而已。

結(jié)語

就《大清律例》的規(guī)定而言，“成案”與“律”、“例”的性質(zhì)迥然。律、例是正式的法律淵，“成案”則只是裁判說理的依據(jù)，不能作為裁判的法律依據(jù)。但是，在傳統(tǒng)中國法律文化視野下，律、例與成案都只是“有德君子”在“情法之平”原理指導下作出的具體判決。區(qū)別僅在于：“律”是已經(jīng)過漫長時間洗禮的“經(jīng)典判決”，其正確性不容置疑，“條例”與 “成案”則是尚未經(jīng)時間洗禮的“暫時判決”，其正確性還需不斷確認。律、例與成案的內(nèi)在結(jié)構(gòu)則并沒有本質(zhì)的不同，傳統(tǒng)律典“客觀具體主義”與“定刑主義”的立法特色使得律、例與成案一樣，指向的都是一個個具體的個案。因此，古代中國的成文法是按照以下制度脈絡產(chǎn)生的：“把‘情法’平衡的判決內(nèi)容作為典型案例，從中抽象出若干‘情’和‘法’或‘罪刑’和‘量刑’一一對應的規(guī)范命題，并加以分類記錄，制成一個手冊，提前發(fā)給擔當判案工作的官僚。”[28]P437中國傳統(tǒng)司法審判并不存在一種根據(jù)“中間項”性質(zhì)之法裁判個案的結(jié)構(gòu)。

由西方“法”這個詞所能聯(lián)想到的，是相反的、中間項的話題——是一個比個別事例來說較為抽象，卻遠較情理這個原理具體的特別的存在。在西方，講到“法”，呈現(xiàn)的是原因與結(jié)果、要件與效果的因果關系，即規(guī)定一定范圍的行為類型和這個范圍內(nèi)的個別行為相對應的效果這樣一種“規(guī)則”(rule)的形式。而這個規(guī)則被置于中間，其一邊是按照這個規(guī)則運行的社會，而另一邊是這個規(guī)則的擁護者的權(quán)力，審判被理解為實現(xiàn)這個規(guī)則的場所。[29]

清代“‘成文法’與‘成案’即判例之間并非‘一般與個別’或‘上位與下位’之類的主次關系，而都是根源于皇帝本身的權(quán)威并視為其本人作出的有關‘情法之平’的判斷，兩者在邏輯和地位上表現(xiàn)為并列或并立的關系”；[28]P441-442“單個的律條，單個的成案，也是在‘情法之平’這樣一個根據(jù)原理之下，以同樣的資格并列。”[29]成案與律例之間，只差著皇帝的一個認可程序。一旦成案經(jīng)過“通行”程序，其效力與適用方式就與律例無異，即所謂“律例為有定之案，而成案為無定之律例”。[3]P4

注釋：

① 有關成案在清代司法審判中具體的運用情況，已有許多學者作過量化的分析與統(tǒng)計。如日本學者小口彥太經(jīng)過統(tǒng)計后認為《刑案匯覽》4000多件案例中援引成案有465件；王志強的統(tǒng)計為367件；胡興東則編制了《刑案匯覽三編》中的判例統(tǒng)計表，計260件。參見(日)小口彥太：《清代中國刑事審判中成案的法源性》，載楊一凡主編：《中國法制史考證》丙編第四卷，中國社會科學出版社2003年版，第289頁；王志強：《清代成案的效力和其運用中的論證方式》，載《法律多元視角下的清代國家法》，北京大學出版社2003年版，第102頁注釋1；胡興東：《中國古代判例法運作機制研究——以元朝和清朝為比較的考察》，北京大學出版社2010年版，第377-396頁。

② 通行：原為“通令遵行”之意，在清代法律制度中，“通行”是一種重要的法律形式。它可以把臨時性的重要成案上升為制定法，作為此后司法和行政活動中直接援用的法律依據(jù)。參見胡震：《清代“通行”考論》，載《比較法研究》2010年第5期。

③ 有關說帖的性質(zhì)，《刑案匯覽凡例》有詳細說明：“刑部說帖始自乾隆四十九年(1784年)，因各司核覆外省題奏咨文并審辦詞訟呼案逐一擬稿，呈堂閱畫，遇有例無專條，情節(jié)疑似者，當經(jīng)批交律例館覆核，于是核定時繕具說帖，呈堂酌奪，再行交司照辦?！陛d(清)祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第2頁；沈家本對說帖有更詳細的類似說明，參見(清)沈家本：《刑案匯覽三編序》，載氏著《沈寄簃遺書·寄簃文存》卷六，中國書店1990年版，第961頁；另外，當代學者有關“說帖”的討論，可參看邱澎生：《由刑部說帖檢視19世紀中國的“罪刑法定”問題》，發(fā)表于廈門大學法學院主辦“中國法律史前沿問題”國際學術研討會論文集，廈門，2011年12月17-18日。

④ 有關清代刑事審判中援引成案的具體數(shù)量，可參見胡興東：《中國古代判例法運作機制研究——以元朝和清朝為比較的考察》，北京大學出版社2010年版，附錄第377-396頁。