顧正平 / 安杰律師事務(wù)所律師合伙人

一、數(shù)據(jù)爭奪戰(zhàn)：hiQ訴領(lǐng)英濫用市場支配地位案

精華觀點：

1.通過技術(shù)手段獲取公開的信息只是提高了數(shù)據(jù)收集的效率，重點在于數(shù)據(jù)的后續(xù)使用是否可能帶來任何法律問題。

2.領(lǐng)英禁止數(shù)據(jù)收集的目的恰恰在于排擠其直接競爭對手，通過限制數(shù)據(jù)的流通，損害數(shù)據(jù)分析市場的競爭。

3. hiQ認(rèn)為，領(lǐng)英將其在社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場的支配力量不正當(dāng)?shù)貍鲗?dǎo)至數(shù)據(jù)分析市場并拒絕hiQ抓取數(shù)據(jù)的行為，違反了關(guān)鍵設(shè)施原則。

（一）案件概要

2017年8月14日，美國加利福尼亞北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院（California Northern District Court，以下簡稱“加州北區(qū)法院”）頒發(fā)臨時禁令，要求領(lǐng)英公司（LinkedIn Corporation，以下簡稱“領(lǐng)英”）移除阻止hiQ Labs, Inc.（以下簡稱“hiQ”）收集領(lǐng)英用戶公開信息的全部技術(shù)障礙。加州北區(qū)法院認(rèn)為，在目前的訴訟階段，hiQ已經(jīng)提供了足夠的證據(jù)表明領(lǐng)英的數(shù)據(jù)封鎖行為將可能給hiQ帶來難以修復(fù)的競爭損害，并可能觸犯了加利福尼亞州《反不正當(dāng)競爭法》（California’s Unfair Competition Law， 以 下 簡 稱“CUCL”），因此法院同意頒發(fā)臨時禁令。

hiQ是一家為客戶提供雇員評估服務(wù)的公司，其數(shù)據(jù)來源主要依賴于領(lǐng)英上可獲取的公開數(shù)據(jù)，并對這些數(shù)據(jù)進行分析。hiQ作為一家職業(yè)數(shù)據(jù)分析公司，其商業(yè)模式完全依托于職業(yè)社交網(wǎng)站上已公開的數(shù)據(jù)，而由于領(lǐng)英是職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場上具有支配地位的企業(yè)，hiQ對領(lǐng)英的依附性很強。事實上，過去數(shù)年hiQ一直都在獲取與使用領(lǐng)英網(wǎng)站上的公開用戶數(shù)據(jù)。領(lǐng)英則認(rèn)為hiQ的數(shù)據(jù)抓取行為未經(jīng)授權(quán)，違反了《計算機欺詐與濫用法》（the Computer Fraud and Abuse Act），也侵犯了領(lǐng)英用戶的隱私。與此同時，領(lǐng)英通過一系列技術(shù)手段，阻止hiQ進行數(shù)據(jù)抓取。

該案已于2017年9月上訴至聯(lián)邦第九巡回法院，目前正在進一步審理過程中，其結(jié)果值得關(guān)注。

（二）競爭關(guān)注

本案同時涉及《計算機欺詐與濫用法》、侵權(quán)法、合同法、甚至憲法上的表達自由等諸多法律問題。本文聚焦于競爭法部分的爭議，并就此將該案的競爭問題歸納如下：（1）hiQ的數(shù)據(jù)抓取行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭？（2）領(lǐng)英的數(shù)據(jù)封鎖行為是否會損害競爭？（3）關(guān)鍵設(shè)施理論是否適用于數(shù)據(jù)壟斷行為？

（三）競爭分析

現(xiàn)如今，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)時代非常重要的競爭資源。關(guān)于數(shù)據(jù)的收集、使用等行為的爭議逐漸增多。本案中，hiQ在未與領(lǐng)英達成任何合同關(guān)系的情況下，未經(jīng)授權(quán)地抓取領(lǐng)英網(wǎng)站上的用戶數(shù)據(jù)，由此引發(fā)了領(lǐng)英對于相關(guān)數(shù)據(jù)的封鎖。有必要指出的是，hiQ所抓取的是用戶已選擇在領(lǐng)英網(wǎng)站上公開的數(shù)據(jù)，因此這些數(shù)據(jù)本身就是公開可獲得的。法院就此認(rèn)為，通過技術(shù)手段獲取這類信息只是提高了效率，重點在于數(shù)據(jù)的后續(xù)使用是否可能帶來任何法律問題。因此在這個意義上，雖然法院并未明確認(rèn)可hiQ數(shù)據(jù)抓取行為的合法性，但頒發(fā)禁令禁止領(lǐng)英采取技術(shù)手段封鎖數(shù)據(jù)本身已表明法院的立場。

領(lǐng)英的數(shù)據(jù)封鎖行為是否損害競爭仍需要更為細(xì)致的分析。

首先，在本案中，加州北區(qū)法院雖然沒有明確地界定相關(guān)市場，但從其論述來看，法院傾向于將領(lǐng)英所處的相關(guān)市場界定為職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場（Professional Networking Market）。同時，法院認(rèn)可hiQ的主張，認(rèn)為領(lǐng)英有可能將其在職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場上的市場力量傳導(dǎo)至數(shù)據(jù)分析市場（Data Analytics Market）。因此，法院所默認(rèn)的相關(guān)市場還應(yīng)包括數(shù)據(jù)分析市場。但是，法院并沒有分析擁有大量的數(shù)據(jù)本身是否可推定其具有支配地位。

其次，法院認(rèn)為領(lǐng)英的數(shù)據(jù)使用行為可能會限制競爭。數(shù)據(jù)行為可分為數(shù)據(jù)收集行為與數(shù)據(jù)使用行為，而其中數(shù)據(jù)使用行為又可細(xì)分為自己使用和許可他人使用。評估數(shù)據(jù)使用行為是否構(gòu)成濫用需根據(jù)不同的情況加以區(qū)分和考量。本案中，領(lǐng)英將用戶公開的數(shù)據(jù)也開發(fā)用于與hiQ相類似的雇員評估服務(wù)，即自己使用數(shù)據(jù)并通過傳導(dǎo)效應(yīng)損害相鄰市場的競爭。同時，領(lǐng)英拒絕向hiQ提供已公開的數(shù)據(jù)，即拒絕許可他人使用并產(chǎn)生排他性控制由此損害創(chuàng)新。盡管如同領(lǐng)英在上訴狀中指出的那樣，hiQ遠未能證明這些行為足以損害相關(guān)及相鄰市場的有效競爭，但加州北區(qū)法院認(rèn)為，盡管領(lǐng)英可能證明其行為不具有反競爭的目的且在事實上不違反反壟斷法，但就目前在案的證據(jù)仍足以使法院信服并頒發(fā)禁令。

領(lǐng)英同時也提出了關(guān)于保護隱私的抗辯。領(lǐng)英指出，其拒絕開放數(shù)據(jù)是基于保護用戶隱私的目的。領(lǐng)英認(rèn)為，如果用戶知道其信息可以被不加限制地收集并用于任何目的的分析，那么用戶將不愿意將更多的信息公開于網(wǎng)絡(luò)，而且用戶會喪失對領(lǐng)英的信任與信心。即使是選擇使其個人資料公開可見的用戶依然在一定程度上享有控制其數(shù)據(jù)使用的利益。

但加州北區(qū)法院否認(rèn)了這一主張。法院認(rèn)為，一方面領(lǐng)英的用戶數(shù)據(jù)仍向其他第三方網(wǎng)站開放，而不是完全無差別地限制數(shù)據(jù)的流通使用。另一方面，hiQ也指出，領(lǐng)英在其他相關(guān)訴訟中主張其用戶對于他們選擇公開的信息并不存在隱私方面的權(quán)益，而hiQ在本案中也只是收集那些用戶已選擇公開的信息。更重要的是，領(lǐng)英在拒絕向hiQ提供數(shù)據(jù)的同時，也開發(fā)了一種與hiQ相類似的服務(wù)“Recruiter”，即幫助獵頭更好地為潛在的職位尋找合適的候選人。因此，法院有理由相信領(lǐng)英禁止數(shù)據(jù)收集的目的恰恰在于排擠其直接競爭對手，通過限制數(shù)據(jù)的流通，損害數(shù)據(jù)分析市場的競爭。

在本案中，hiQ還提出，領(lǐng)英將其在社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場的支配力量不正當(dāng)?shù)貍鲗?dǎo)至數(shù)據(jù)分析市場并拒絕hiQ抓取數(shù)據(jù)的行為，違反了關(guān)鍵設(shè)施原則。法院并未就此展開論證，但是保留了其適用關(guān)鍵設(shè)施理論的可能性。在上訴狀中，領(lǐng)英明確地否認(rèn)了關(guān)鍵設(shè)施原則適用的可能性。領(lǐng)英認(rèn)為，美國最高法院從未在判例中認(rèn)可該原則，而主流的美國反壟斷法專家也認(rèn)為關(guān)鍵設(shè)施理論沒有獨立存在的必要。況且，領(lǐng)英無力排除在社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場上的所有競爭，也沒能力封鎖日益蓬勃發(fā)展的數(shù)據(jù)分析市場，其還需要面臨諸如Facebook等互聯(lián)網(wǎng)巨頭的競爭威脅。

（四）簡評

隱私、數(shù)據(jù)保護及反壟斷的話題已經(jīng)成為當(dāng)今世界反壟斷執(zhí)法及司法領(lǐng)域的前沿、重要問題。日益涌現(xiàn)的數(shù)據(jù)類反壟斷爭議迫使實務(wù)及理論工作者反思并完善競爭法理論以應(yīng)對這些問題。

在本案中，核心的爭議恰恰在于如何平衡數(shù)據(jù)抓取及數(shù)據(jù)封鎖之間的關(guān)系。一方面，由于公開的數(shù)據(jù)具有非排他性，鼓勵數(shù)據(jù)的分享將促進更多的企業(yè)利用這些數(shù)據(jù)開發(fā)更多的產(chǎn)品或服務(wù)，不僅促進了市場的創(chuàng)新，也可能促進多個相關(guān)市場的競爭活力，增加整體社會福利。

另一方面，如果強制特定企業(yè)開放數(shù)據(jù)共享，其他企業(yè)可能會傾向于坐享其成，導(dǎo)致搭便車的現(xiàn)象。開放共享某種程度上鼓勵了難以有能力自行收集數(shù)據(jù)的小企業(yè)進行

數(shù)據(jù)抓取，降低了這些企業(yè)為累積原始數(shù)據(jù)而開發(fā)產(chǎn)品或服務(wù)的激勵，也使得被抓取數(shù)據(jù)的大企業(yè)在原始數(shù)據(jù)收集及研發(fā)核心產(chǎn)品或服務(wù)的投入減少。正如領(lǐng)英在上訴狀所言，反壟斷法并沒有為具有市場支配地位的企業(yè)施加幫扶競爭者的義務(wù)，也不會保護特定的競爭者的利益。相反地，迫使一個成功的公司允許競爭對手搭便車，將直接抑制成功企業(yè)的創(chuàng)新和投入，并損害、而不是促進競爭。

盡管目前本案尚未有定論，但其過程與結(jié)果格外引人關(guān)注。除hiQ與領(lǐng)英外的多方也分別參與其中并出具法庭之友的意見2. https://epic.org/amicus/cfaa/linkedin/.訪問時間2018年3月4日。，展開了激烈的交鋒。其實，在中國也已經(jīng)審結(jié)了如新浪微博訴脈脈、大眾點評訴百度等數(shù)據(jù)類不正當(dāng)競爭糾紛案件，累積了一些司法經(jīng)驗。從目前寬容、審慎的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展趨勢來看，新浪微博訴脈脈案中確立的三重授權(quán)原則似乎對用戶數(shù)據(jù)的使用設(shè)置了過高的要求，而大眾點評訴百度案中的合理原則分析更能展現(xiàn)數(shù)據(jù)領(lǐng)域競爭行為的正面或負(fù)面競爭效果，相信hiQ訴領(lǐng)英濫用市場支配地位案的上訴結(jié)果也將給中國的執(zhí)法與司法帶來更多的啟示與思考。

二、BMI音樂著作權(quán)許可案

精華觀點

1.擁有大量的音樂版權(quán)的集體管理組織在授權(quán)談判時可能會濫用其較強的議價能力，因此集體管理組織必須進行非排他性的許可，不得在許可期限、許可條件等方面實施差別待遇，并收取合理的授權(quán)費用。

2.部分授權(quán)（fractional licensing）的模式不違反美國版權(quán)法，也沒有實證證據(jù)證明其可能產(chǎn)生任何反競爭效果。

3.著作權(quán)領(lǐng)域并不是競爭法的法外之地。美國司法部合意裁決中相關(guān)條款規(guī)定（非排他性許可、無歧視性的許可費、無差別的許可待遇等）也能給中國音樂版權(quán)市場的發(fā)展和規(guī)制帶來一定的啟示。

（一）案件概要

2016年8月4號，美國司法部正式發(fā)布其對于美國詞曲作者及音樂出版商協(xié)會（the American Society of Composers, Authors and Publishers, 以下簡稱“ASCAP”）及美國廣播音樂公司（Broadcast Music, Inc., 以下簡稱“BMI”）的合意裁決（Consent Decrees）執(zhí)行的審查意見。

在審查意見中，美國司法部認(rèn)為ASCAP與BMI均有效地履行合意裁決中的內(nèi)容，維護了音樂許可領(lǐng)域的市場競爭。但是美國司法部同時認(rèn)為，合意裁決要求ASCAP與BMI必須進行整體授權(quán)（full-work licensing），而不得進行部分授權(quán)（fractional licensing），意即當(dāng)權(quán)利實施人希望得到合作作品的授權(quán)而該合作作品將各自創(chuàng)作的部分分別授予給不同的著作權(quán)集體管理組織時，那么公開表演權(quán)（public performance rights）3. 該權(quán)利涉及的范圍基本可以涵蓋中國著作權(quán)法規(guī)定中的表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。的權(quán)利實施人必須從不同的著作權(quán)集體管理組織獲得整個作品的全部授權(quán)。美國司法部認(rèn)為，整體授權(quán)可以避免著作權(quán)集體管理組織進行排他性的授權(quán)，而且一攬子許可（blanket licenses）具有促進競爭的效果，并降低權(quán)利實施人在演繹合作作品時面臨的侵權(quán)風(fēng)險。

BMI認(rèn)為合意裁決并沒有要求整體授權(quán)，因此向紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院（United States District Court of Southern District of New York，以下簡稱“紐約南區(qū)法院”）提起確認(rèn)之訴，要求法院裁定合意裁決中并未要求合作作品的整體授權(quán)，也不限制BMI就合作作品進行部分授權(quán)。一審紐約南區(qū)法院支持了BMI的主張。美國司法部上訴至聯(lián)邦第二巡回法院（United States Court of Appeals for the Second Circuit）。

最終，聯(lián)邦第二巡回法院于2017年12月19日做出判決，認(rèn)定合意裁決并沒有強制要求整體授權(quán)，而部分授權(quán)也不必然觸犯美國版權(quán)法。法院認(rèn)為，如果美國司法部認(rèn)為部分授權(quán)可能會產(chǎn)生反壟斷法上的爭議，可以另行起訴。因此駁回美國司法部的上訴請求，支持了BMI的主張。

（二）競爭關(guān)注

ASCAP與BMI均為美國音樂著作權(quán)集體管理組織（performing rights organizations, 以下簡稱“PROs”或“集體管理組織”）。早在1941年，由于這兩個組織的音樂作品曲庫數(shù)量龐大，而且采取一攬子許可的模式，產(chǎn)生潛在的限制競爭的風(fēng)險，因此為了消除競爭顧慮，ASCAP與BMI與美國司法部達成和解，合意裁決應(yīng)運而生。

經(jīng)過數(shù)次修改，現(xiàn)行有效的合意裁決主要包括以下義務(wù)：（1）PROs不能獲得獨家許可，即音樂使用者既可以向PROs要求許可，也可以直接從原始著作權(quán)人處獲得許可；（2）當(dāng)音樂使用者書面要求時，PROs有義務(wù)就其曲庫中的全部音樂作品進行非排他性的許可；（3）在同等條件下，PROs不得在許可使用費、許可期限、許可條件等方面實施差別待遇；（4）不論采用一攬子許可還是采用單一項目許可（per program basis），PROs的許可授權(quán)須滿足非歧視性原則，收取合理的許可費用。

本案中，雖然美國司法部的顧慮主要是版權(quán)法上合作作品的許可方式，但仍與競爭法息息相關(guān)。本案中潛在的競爭法爭議可歸納如下：是否僅有整體授權(quán)的模式可以抵消一攬子許可的反競爭效應(yīng)—換言之，部分授權(quán)是否可能損害競爭？

（三）競爭分析

在美國，以ASCAP與BMI為代表的集體管理組織通過從歌詞曲作者及音樂發(fā)行人處得到授權(quán)許可，并代表這些音樂著作權(quán)人向電視臺、廣播電臺以及互聯(lián)網(wǎng)音樂發(fā)行商等用戶提供許可，管理與經(jīng)營音樂版權(quán)。這些集體管理組織所采用的一攬子許可使音樂用戶能夠立即獲得數(shù)百萬首歌曲，而無需依賴單個的許可談判。但是，由于一攬子許可以單一的價格向音樂使用者提供了一攬子歌曲，而這些歌曲如若單獨授權(quán)的話可能會彼此競爭并產(chǎn)生不同的價格，因此一攬子許可實際上減少了單個歌曲之間的競爭。而且，由于集體管理組織擁有大量的音樂版權(quán)，在授權(quán)談判時可能會產(chǎn)生較強的議價能力。因此ASCAP和BMI等集體管理組織長期以來一直存在反壟斷法上的風(fēng)險。

一攬子許可使得被許可的音樂使用者可以使用PROs曲庫中的任意曲目，無論是使用哪首特定曲目還是特定曲目的使用頻次均無限制。在過往的判例中，美國最高法院認(rèn)為4. Broadcast Music, Inc. v. CBS, Inc., 441 U.S. 1 (1979), https://supreme.justia.com/cases/federal/us/441/1/case.html。訪問時間2018年3月14日。，不同的單個歌曲著作權(quán)人進行授權(quán)可以形成不同的授權(quán)費用，而ASCAP和BMI的一攬子許可使得歌曲匯集到一起并形成了一個統(tǒng)一的授權(quán)費用。雖然一攬子許可費用并不是通過不同的單個音樂著作權(quán)人之間的競爭來確定而是由集體管理組織統(tǒng)一設(shè)定，但這與傳統(tǒng)的競爭者之間協(xié)商議定價格的橫向壟斷協(xié)議是不同的。集體管理組織通過一攬子許可的形式，促進音樂著作權(quán)人與音樂使用者之間達成有效率的許可，節(jié)省了各個不同權(quán)利人的交易成本。其本意在于促進音樂作品的傳播、使用及音樂著作權(quán)的行使，維護音樂著作權(quán)人的權(quán)益，而不是排除或限制音樂著作權(quán)人之間的競爭。況且，由于合意裁決為集體管理組織設(shè)定了較為嚴(yán)格的反壟斷法義務(wù)（如合理無歧視的定價等），已經(jīng)較大程度地限制了ASCAP和BMI濫用其市場力量的可能性。因此，美國最高法院否認(rèn)了集體管理組織一攬子許可行為的本身違法的指控，確認(rèn)一攬子許可不構(gòu)成橫向價格壟斷。而且，美國最高法院認(rèn)為持續(xù)有效的合意裁決也很好地約束了集體管理組織，沒有產(chǎn)生任何競爭問題。

基于此，美國司法部在2016年的合意裁決審查意見中進一步認(rèn)為，只有整體授權(quán)的模式才能發(fā)揮因一攬子許可的規(guī)模效應(yīng)而帶來的交易成本節(jié)省的正向效果。相較而言，部分授權(quán)模式下僅獲得合作作品的部分許可，因此部分授權(quán)的模式可能侵犯合作著作權(quán)人的權(quán)益，涉嫌違反美國版權(quán)法的規(guī)定，存在很大的侵權(quán)風(fēng)險。當(dāng)單個集體管理組織僅擁有合作作品的部分著作權(quán)并采用部分授權(quán)的模式時，為了規(guī)避潛在的侵權(quán)風(fēng)險，被許可人還須向代表其他部分作品著作權(quán)人的PRO要求授權(quán)，獲得完整的許可。

況且，允許部分授權(quán)將可能阻礙許多歌曲的公開表演權(quán)之行使，因為合作作品的著作權(quán)人可能會撤回他們在PRO中的注冊。一旦某一部分的著作權(quán)人撤回注冊，那么即使用戶通過其他PRO獲得另一部分的授權(quán)，也將無法演繹該歌曲。相反，著作權(quán)人會坐地起價，與被許可人直接談判以求換取重大回報。這將降低ASCAP和BMI的許可收益并損害公開表演權(quán)的行使。

紐約南區(qū)法院認(rèn)為，合意裁決并沒有規(guī)定合作作品的公開表演權(quán)行使的元素。即使公開表演權(quán)的權(quán)利實施人在僅獲得合作作品的部分授權(quán)時表演整個作品可能侵犯未予授權(quán)的合作著作權(quán)人的權(quán)利，但這也不會構(gòu)成對合意裁決內(nèi)容本身的違反，因為合意裁決的目的在于解決反壟斷法上的潛在爭議，而無關(guān)著作權(quán)授權(quán)的合法性或完整性。而且，合意裁決也不包括對整體授權(quán)與部分授權(quán)的價值評價。

聯(lián)邦第二巡回法院認(rèn)為，根據(jù)美國版權(quán)法，就合作作品而言，公開表演權(quán)既可以是整體行使，也可以是部分行使。合作作品的一方授權(quán)他人使用該作品，無須獲得其他權(quán)利人的事前許可，只是須分配并支付合理的報酬?？紤]到部分授權(quán)的模式與之類似，因此其并沒有觸犯美國版權(quán)法。而且，合意裁決對授權(quán)權(quán)屬和來源是否完整、合法并未涉及。

對于美國司法部所提出的效率減損的競爭法理由，聯(lián)邦第二巡回法院認(rèn)為，不論是判例法還是合意裁決本身均未暗示BMI授權(quán)其管理的音樂作品須取得完整的、整體的著作權(quán)。況且，盡管一攬子許可本身可以減少交易成本、促進談判效率，但在判例中并沒有明確這種促進競爭效果所需達到的程度或應(yīng)適用的標(biāo)準(zhǔn)。由于沒有足夠的證據(jù)說明部分授權(quán)可能造成的潛在反競爭效果，法院無法就此否認(rèn)部分授權(quán)的合法性。況且，美國司法部還可以通過直接修改合意裁決或另行提起反壟斷之訴的方式尋求救濟。

（四）簡評

雖然本案表面上僅是版權(quán)法上的爭議，但實質(zhì)卻與反壟斷法息息相關(guān)。美國司法部提出，部分授權(quán)可能會激勵音樂作品的部分著作權(quán)人退出集體管理組織并尋求單獨的許可談判以謀求獲取更多的報酬。這樣既限制了音樂作品的流通使用，也降低了集體管理組織的競爭力，大大減損了許可談判的效率，并可能導(dǎo)致一攬子許可模式下的促進競爭的效果受到限制。

反觀BMI仍堅持保留部分授權(quán)，是因為部分授權(quán)可以使得其在集體管理組織之間的競爭中保持競爭力。由于部分授權(quán)模式下，潛在的音樂使用者僅須就合作作品的一部分取得授權(quán)即可行使公開表演權(quán)，那么被許可人就可以選擇某集體管理組織進行一次性許可，因此BMI可以參與競爭。另一方面，強制要求整體授權(quán)實際上考驗了PRO在與音樂著作權(quán)人之間的談判的能力，而較強的集體管理組織（如ASCAP）將無疑更具備競爭優(yōu)勢，因此反而可能導(dǎo)致集體管理組織之間的競爭態(tài)勢愈發(fā)固化。而且，如果強制合作作品的整體授權(quán)但任一集體管理組織均無法取得該合作作品的完整授權(quán)時，不僅加大了交易成本，還降低了集體管理組織的競爭能力。由于互聯(lián)網(wǎng)新媒體（如在線音樂平臺）的出現(xiàn)，被許可人的議價能力顯著提升，獲得盡可能多的授權(quán)資源（哪怕只是部分授權(quán)）成為了重要的競爭因素。

通過美國的經(jīng)驗，我們可以看出音樂版權(quán)市場的有效競爭是至關(guān)重要的。這也說明，著作權(quán)領(lǐng)域并不是競爭法的法外之地。而且合意裁決中相關(guān)條款規(guī)定（非排他性許可、無歧視性的許可費、無差別的許可待遇等）也能給中國音樂版權(quán)市場的發(fā)展和規(guī)制帶來一定的啟示。

但與此同時，我們必須仔細(xì)甄別不同國別市場中音樂版權(quán)市場的競爭環(huán)境的差異。在美國，由于音樂著作權(quán)管理組織擁有海量的音樂版權(quán)許可權(quán)，因此保護音樂著作權(quán)管理組織之間的競爭并使之承擔(dān)維護競爭的義務(wù)是核心要務(wù)。但在中國市場上，幾大在線音樂平臺通過其強大的經(jīng)濟實力（越過中國音樂著作權(quán)協(xié)會）獲得了極為可觀的曲目資源甚至是獨家的版權(quán)。當(dāng)某個或某幾個音樂平臺掌握了市場上絕大多數(shù)的音樂資源，音樂版權(quán)購買市場或音樂版權(quán)許可市場是否可能受損、獨家音樂版權(quán)是否可以構(gòu)成反壟斷法上的關(guān)鍵設(shè)施等問題需要結(jié)合中國市場的競爭特征進行嚴(yán)謹(jǐn)分析與探討。

三、美國傳媒業(yè)史上最大的并購交易案前途未卜：AT&T收購時代華納案

精華觀點：

1.合并后的企業(yè)可能通過提高其競爭購買特納旗下的頻道內(nèi)容支付的價格，從而削減視頻節(jié)目訂閱的分銷市場中的競爭，損害消費者的權(quán)益。并且，并購后的企業(yè)還可能直接阻礙其競爭對手獲得HBO的頻道節(jié)目授權(quán)，從而削弱其競爭對手的競爭力。

2.合并后的企業(yè)有能力通過遏制新興的互聯(lián)網(wǎng)競爭對手來阻礙和減緩創(chuàng)新，并增加寡頭壟斷的可能性。

3.處于最下游的傳統(tǒng)視頻分銷商雖然擁有較大規(guī)模的基礎(chǔ)設(shè)施，但是由于模式傳統(tǒng)，其極大地依賴于上游的內(nèi)容制造，所以縱向整合能夠在很大程度上促進效率提升。況且隨著互聯(lián)網(wǎng)巨頭的參與，相關(guān)市場的競爭極為激烈，因此交易合并后對市場競爭的負(fù)面影響未必有多大。

（一）案件概要

2017年11月20日， 美 國 司 法 部（Department of Justice）正式向哥倫比亞特區(qū)法院（United State District Court for the District of Columbia）提起反壟斷訴訟，試圖阻止美國電話電報公司（American Telephone & Telegraph Corporation, 以下簡稱“AT&T”）以 1,080億美元的巨資收購時代華納股份有限公司（Time Warner, Inc.，以下簡稱“時代華納”）。

美國司法部在起訴書中稱，垂直整合使得控制流行節(jié)目內(nèi)容的視頻節(jié)目分銷商有激勵且有能力阻礙其他分銷商的競爭并借此要求分銷商就節(jié)目內(nèi)容支付更高的價格或爭取更有利的交易條件。美國司法部認(rèn)為，如果允許這項合并，那么作為下游分銷商的AT&T將利用作為上游內(nèi)容商的時代華納流行節(jié)目的控制權(quán)作為損害競爭的武器。AT&T將可能強迫其競爭對手每年為時代華納的頻道支付數(shù)億美元以上的費用，并且利用其整合后所具備的強大市場支配力來延緩視頻分銷模式的創(chuàng)新與發(fā)展，從而限制消費者的選擇。這將導(dǎo)致全美的家庭獲得更少的創(chuàng)新產(chǎn)品但卻要支付更高的賬單。

目前，AT&T是美國第二大無線電話公司、第三大家庭互聯(lián)網(wǎng)提供商，也是最大的固定電話服務(wù)提供商之一。同時，AT&T也是美國最大的多頻道視頻節(jié)目分銷商（Multichannel Video Programming Distributors, 以下簡稱“視頻節(jié)目分銷商”），提供寬頻及收費電視服務(wù)，擁有超過2500萬用戶。 AT&T的視頻分銷有三種產(chǎn)品：（1）DirecTV，一種通過衛(wèi)星網(wǎng)絡(luò)傳輸信號的產(chǎn)品，擁有近2100萬用戶；（2）U-Verse，一種使用當(dāng)?shù)谹T&T光纖和銅纜網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)品，擁有近400萬用戶；（3）DirecTV Now，一種全新的在線視頻產(chǎn)品，擁有近80萬用戶。

時代華納是一家擁有三大業(yè)務(wù)部門的媒體公司：（1）特納廣播公司（Turner Broadcasting System, Inc.），其最受歡迎的頻道包括TNT、TBS、CNN和卡通頻道；（2）華納兄弟娛樂公司（Warner Bros. Entertainment, Inc.），全國最大的電視和電影制片公司之一；（3）HBO（Home Box Of fi ce, Inc.），世界知名的付費有線和衛(wèi)星聯(lián)播網(wǎng)（包括姊妹頻道Cinemax），總共擁有近5000萬用戶（絕大多數(shù)用戶通過視頻節(jié)目分銷的訂閱訪問HBO）。

在美國付費電視產(chǎn)業(yè)鏈中，時代華納既制作影視劇，扮演著上游內(nèi)容制作者的角色，同時也擁有廣播電視網(wǎng)及電視頻道，作為下游的內(nèi)容整合平臺。最終，這些內(nèi)容需要通過有線電視傳輸體系或互聯(lián)網(wǎng)方能將內(nèi)容及信息傳輸?shù)接脩舻碾娨暬螂娔X上，而擁有有線電視、無線衛(wèi)星信號傳輸能力的AT&T則承擔(dān)下游節(jié)目分銷商的角色。

2017年12月9日，哥倫比亞特區(qū)法院法官正式將庭審日期定為2018年3月19日。

（二）競爭關(guān)注

近來年隨著互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，美國的付費電視產(chǎn)業(yè)發(fā)生了根本性的、不可逆轉(zhuǎn)的改變。雖然現(xiàn)有的有線電視公司繼續(xù)主導(dǎo)電視節(jié)目傳送到全國各地的家庭，但大量的數(shù)字平臺正在利用垂直整合的能力將優(yōu)質(zhì)視頻內(nèi)容直接傳送至消費者的電視、手機和平板電腦。AT&T收購時代華納案即在這一背景下發(fā)生。

2016年10月22日，AT&T與時代華納宣布兩公司簽署收購協(xié)議。AT&T認(rèn)為，具有互補優(yōu)勢的新公司將引領(lǐng)媒體和通信行業(yè)的下一波創(chuàng)新潮流，同時發(fā)展移動端的視頻內(nèi)容制作及分銷，并開發(fā)全新的廣告營收模式 。美國司法部認(rèn)為，該筆垂直合并的主要理由包括：（1）應(yīng)對其他有線電視傳輸競爭對手及互聯(lián)網(wǎng)競爭對手的激烈競爭；（2）通過垂直整合提高利潤；（3）建立塑造未來視頻生態(tài)系統(tǒng)的優(yōu)勢。

盡管該案可能涉及一些政治因素，但本文僅限于討論本案涉及的競爭法問題，并將競爭關(guān)注總結(jié)如下：（1）上游的內(nèi)容制作與下游的內(nèi)容分銷的縱向整合交易是否會排除或限制內(nèi)容分銷市場的競爭進而損害消費者福利？（2）縱向整合交易是否可能帶來市場效率等正面效果？

（三）競爭分析

美國司法部將本案的相關(guān)市場界定為視頻節(jié)目訂閱的分銷市場。美國司法部認(rèn)為，一旦一家公司擁有所有類型的視頻分銷渠道—包括傳統(tǒng)的視頻節(jié)目分銷、在線視頻節(jié)目分銷和視頻節(jié)目訂閱點播服務(wù)（Subscription video on demand services）—那么它將可能顯著地提高價格。鑒于AT&T與其旗下的DirecTV已經(jīng)是傳統(tǒng)的視頻節(jié)目分銷和在線視頻節(jié)目分銷市場上最大的競爭者，在全美許多地區(qū)均具有較高的市場份額，該筆并購可能會使消費者在支付更高的賬單費用的同時面臨更少的節(jié)目選擇。

美國司法部認(rèn)為，合并后的企業(yè)會擁有顯著的市場力量，能通過提高競爭對手的競爭成本，削弱其他分銷商的競爭能力，使合并后的企業(yè)能夠遏制不斷涌現(xiàn)及成長的競爭對手，并進一步形成寡頭壟斷的格局。

第一，合并后的企業(yè)可能通過提高其競爭對手的傳統(tǒng)視頻節(jié)目分銷渠道和在線視頻節(jié)目分銷渠道為特納旗下的頻道支付的價格，從而降低視頻節(jié)目訂閱的分銷市場中的競爭，損害消費者的權(quán)益。并且，并購后的企業(yè)還可能直接阻礙其競爭對手獲得HBO的頻道節(jié)目授權(quán)，從而削弱其競爭對手的競爭力。

一旦掌握了上游的內(nèi)容制作和內(nèi)容整合的頻道資源，合并后的企業(yè)將在與下游的競爭對手的交易談判中具有更大的定價話語權(quán)。合并后的企業(yè)很可能將特納旗下的流行節(jié)目—包括由TNT、TBS和卡通頻道組成的熱播節(jié)目和現(xiàn)場體育賽事節(jié)目—作為與其他視頻節(jié)目分銷商談判的籌碼。這些視頻節(jié)目分銷商深知，一旦合并后的企業(yè)拒絕授權(quán)給其開通特納頻道節(jié)目，那么這些視頻節(jié)目分銷商的頻道可能會遭遇黑頻（blackout）。黑頻的直接效果將導(dǎo)致相當(dāng)數(shù)量的用戶取消訂閱，并且一旦喪失這些用戶將很難再將之挽回。由于缺少特納旗下的流行熱播節(jié)目及體育賽事轉(zhuǎn)播，那些競爭對手的競爭能力將大大受損。因此這些視頻節(jié)目分銷商（例如有線電視公司）會屈從并勉為其難為頻道節(jié)目支付更多的價款。

關(guān)于潛在的價格上漲的估算，美國司法部認(rèn)為可以通過考察以下因素來計算：（1）競爭分銷商會因沒有特納旗下的頻道節(jié)目而喪失或無法增加多少客戶（競爭對手的用戶流失率）；（2）這些流失的客戶成為合并后企業(yè)的用戶的百分比（轉(zhuǎn)移率）；（3）AT&T及其旗下的DirecTV從客戶那里獲得多少利潤（利潤率）。根據(jù)此模型的估算，美國司法部認(rèn)為，由于控制特納旗下的頻道節(jié)目將使得合并后的企業(yè)提價高達數(shù)億美元。由于分銷商通常會將其增加的成本轉(zhuǎn)嫁給消費者，因而消費者可能支付更高的電視賬單費用。即使競爭對手的成本增加并沒有帶來價格的增長或服務(wù)的減少，但成本增加導(dǎo)致競爭對手的競爭能力受損，從而無法與合并后的企業(yè)形成有效的競爭。

此外，并購后的企業(yè)還可能通過控制HBO的播出渠道限制競爭。由于HBO的知名度、認(rèn)可度及消費需求，包括AT&T與DirecTV在內(nèi)的所有視頻節(jié)目分銷商均希望通過HBO來吸引新用戶，HBO由此成為關(guān)鍵的競爭資源。一旦并購后的企業(yè)掌握了HBO之后，它既可以限制其競爭對手獲取HBO，也可以增強其在授權(quán)HBO頻道節(jié)目播放時的議價能力，由此排除競爭對手的競爭。

第二，本交易將使合并后的企業(yè)有能力通過遏制新興的互聯(lián)網(wǎng)競爭對手來阻礙和減緩創(chuàng)新，并增加寡頭壟斷的可能性。

作為全美最大的傳統(tǒng)付費電視提供商，AT&T與DirecTV將在線視頻的興起與發(fā)展視為重要的威脅。因此，并購?fù)瓿珊?，并購后的企業(yè)可能會利用顯著提升的市場力量向在線視頻節(jié)目分銷商收取更高的費用，甚至拒絕向他們提供特納或HBO的頻道節(jié)目。如果沒有這些熱門的頻道節(jié)目，即使是目前最具競爭力的在線視頻節(jié)目分銷商如Sling TV也將喪失與傳統(tǒng)視頻節(jié)目分銷商相競爭的能力。

而且，該交易將加劇相關(guān)市場的寡頭壟斷趨勢。美國司法部認(rèn)為，并購后的企業(yè)將與Net fl ix等三家縱向整合的公司控制整個行業(yè)全產(chǎn)業(yè)鏈的大部分市場。這種縱向整合及較高程度的市場集中度無疑給行業(yè)帶來了穩(wěn)定性，但這種穩(wěn)定性是以犧牲促進消費者福利的競爭為代價的。

AT&T認(rèn)為，美國司法部的指控缺乏事實根據(jù)，且無法證明這筆并購交易將減損相關(guān)市場的競爭。

首先，相關(guān)市場的競爭相當(dāng)充分。大量的互聯(lián)網(wǎng)平臺利用其縱向整合的優(yōu)勢將視頻內(nèi)容直接傳輸至用戶的聯(lián)網(wǎng)終端（電視、電腦及手機等）。Net fl ix、蘋果、谷歌、Facebook、亞馬遜甚至包括Snapchat等互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛參與到相關(guān)市場的競爭中。競爭相當(dāng)慘烈，但沒有任何一個競爭者會因為這筆交易而退出相關(guān)市場。

其次，無論是AT&T抑或是時代華納均沒有較高的市場份額，美國司法部無法證明這筆交易的反競爭效果。美國司法部也沒有提供切實可靠的證據(jù)證明這筆交易將給某個特定的競爭者帶來損害。因此這筆交易只是一次正常的縱向整合交易，目的旨在應(yīng)對日益激烈的競爭環(huán)境。

此外，AT&T也列出了這筆并購所能帶來的正面效果：（1）該交易將使合并后的企業(yè)能夠促進移動端視頻內(nèi)容和分銷的創(chuàng)新；（2）使得時代華納的內(nèi)容可以直接傳輸給消費者，給消費者帶來便利；（3）促進開發(fā)新的廣告支持的視頻模式，將成本轉(zhuǎn)移給更多廣告商而降低消費者的負(fù)擔(dān)；（4）利用AT&T的消費者數(shù)據(jù)來增加特納的廣告價值，并為其他內(nèi)容制造商創(chuàng)造一個相類似的平臺；（5）使用相同的數(shù)據(jù)來改善時代華納關(guān)于內(nèi)容投資、營銷以及節(jié)目安排的決策；（6）通過整合兩家公司的各種關(guān)鍵功能和運營，大幅節(jié)省成本。

（四）簡評

撇開可能的政治因素影響，美國司法部在本案中的態(tài)度可謂罕見的激進，其就交易的反競爭效果的論證似乎缺少更為堅實的事實依據(jù)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碛?。依照美國司法部的認(rèn)定，HBO及特納旗下的熱門節(jié)目頻道均對下游市場的競爭至關(guān)重要，似乎等同于將其認(rèn)定構(gòu)成關(guān)鍵設(shè)施。但是關(guān)鍵設(shè)施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)通常極為嚴(yán)苛，HBO及特納的頻道節(jié)目是否對下游市場的競爭占據(jù)如此重要的地位，仍須美國司法部提出更有力的證據(jù)。更重要的是，目前也沒有切實的證據(jù)表明AT&T與時代華納可能會在合并后拒絕許可或過高定價。因此，這種過于激進的事前監(jiān)管是否必要需要法院及監(jiān)管部門慎重考慮。

從行業(yè)發(fā)展的趨勢來看，處于最下游的傳統(tǒng)視頻分銷商雖然擁有較大規(guī)模的基礎(chǔ)設(shè)施，但是由于模式傳統(tǒng)，其極大地依賴于上游的內(nèi)容制造，所以縱向整合能夠在很大程度上促進效率提升。況且隨著互聯(lián)網(wǎng)巨頭的參與，相關(guān)市場的競爭極為激烈，因此交易合并后對市場競爭的負(fù)面影響未必有多大。但美國司法部似乎刻意回避討論了這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)對傳統(tǒng)視頻分銷商的競爭約束。另一起影視傳媒業(yè)的重大并購案迪士尼（Walt Disney Company）收購21世紀(jì)?？怂梗═wenty-First Century Fox, Inc.）案也引起了廣泛關(guān)注，但目前該案尚未正式提交反壟斷申報。由于同屬影視傳媒領(lǐng)域的縱向交易，本案的反壟斷審查結(jié)果和法院的審理思路預(yù)計亦會對迪士尼收購21世紀(jì)福克斯的進展產(chǎn)生一定影響。

四、歐盟首例醫(yī)藥領(lǐng)域壟斷高價調(diào)查案阿斯彭濫用市場支配地位過高定價案

精華觀點：

1.目前普遍認(rèn)可的判斷是否構(gòu)成過高定價的標(biāo)準(zhǔn)之一是由歐洲法院判例所確立的“價格是否與產(chǎn)品的經(jīng)濟價值有合理關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)。但是成本價格分析通常十分困難，并且成本并不是判斷其產(chǎn)品經(jīng)濟價值的唯一指標(biāo)。

2.歷史價格比較法也是考察價格是否過高的方法之一。在市場沒有發(fā)生較大波動的情況下，同一產(chǎn)品的價格呈“火箭式”增長必然會引起執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)注。與歷史價格比較法類似，比較其他經(jīng)營者對相同或相似產(chǎn)品的定價和比較同一時間區(qū)段內(nèi)不同地域市場對相同或相似產(chǎn)品的定價也可初步得出是否存在定價不合理的結(jié)論。

3.消費者眼中產(chǎn)品的內(nèi)在價值亦是能夠反映產(chǎn)品價格的因素。對產(chǎn)品內(nèi)在價值的考量因素也可能成為判定定價是否公平合理的標(biāo)準(zhǔn)之一。

（一）案件概要

2017年5月15日，歐盟委員會發(fā)布公告稱其正式展開對阿斯彭制藥（Aspen Pharma）涉嫌濫用市場支配地位以過高定價銷售抗癌藥物的調(diào)查5. 對阿斯彭制藥涉嫌濫用市場支配地位以過高定價銷售抗癌藥物的調(diào)查公告請見歐盟網(wǎng)站：http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-17-1323_en.htm，訪問時間2018年2月11日。。阿斯彭制藥總部位于南非的德班，是非洲大陸最大的制藥企業(yè)，以低成本和快速占領(lǐng)市場著稱。從建立至今僅近20年的時間里，阿斯彭制藥由最初售賣仿制藥的銷售公司一路發(fā)展壯大，成為一家大型跨國公司。

本次對于阿斯彭涉嫌過高定價行為的調(diào)查主要涉及其生產(chǎn)的包含以下五種抗癌活性成分的利基藥物：苯丁酸氮芥（chlorambucil）、美法侖（melphalan）、巰嘌呤（mercaptopurine）、硫鳥嘌呤（tioguanine）和白消安（busulfan）?；谶@些活性成分制造的藥物主要用于治療癌癥，并以不同的藥物形式存在，散見于多個品牌中。阿斯彭在這些藥物專利保護期到期之后從不同的專利權(quán)人手中收購了這些藥物。在歐盟委員會發(fā)布的公告中，歐盟委員會表示其正在調(diào)查阿斯彭是否在收購藥物后“漫天要價”，并實施了“非常顯著且不合理的高達幾百倍的價格激增”。歐盟委員會還披露，阿斯彭威脅稱如果無法以更高的價格銷售，其會將某些藥物從一些歐盟成員國市場上下架，歐盟委員會已有證據(jù)表明阿斯彭開始實施下架行為以此來促成其未來的價格上漲。

根據(jù)目前實踐，歐盟成員國可以自由設(shè)定藥品定價規(guī)則并決定其在社會保障體系下進行補償?shù)姆椒?。每個成員國都有不同的藥品定價方案和報銷政策，以適應(yīng)其自身的經(jīng)濟和健康需求。有專利保護的原研藥的定價受到嚴(yán)格管制，而對于已經(jīng)過了保護期的藥物，成員國會鼓勵各仿制藥企業(yè)進入相關(guān)市場參與競爭以降低藥品價格。因此，普遍規(guī)律是一旦專利藥過了保護期，市場競爭者增多，其價格普遍下降。在目前調(diào)查的阿斯彭案中，歐盟委員會認(rèn)為過期的專利藥價格出現(xiàn)大幅度上漲是非常罕見且不合理的。

本次調(diào)查涵蓋了除意大利之外的所有歐盟經(jīng)濟區(qū)（European Economic Area）。這是由于意大利競爭管理機構(gòu)已經(jīng)于2016年9月對阿斯彭就其濫用市場支配地位的行為實施了高達500萬歐元的罰款。在該案中，阿斯彭就四種抗癌藥物實施了過高定價。

此外，2016年2月，西班牙競爭執(zhí)法機構(gòu)宣布其已經(jīng)開始對阿斯彭和其在西班牙的經(jīng)銷商進行反壟斷調(diào)查，因為執(zhí)法機構(gòu)懷疑阿斯彭的某些抗癌藥物的供應(yīng)不足，而這種奇貨可居的饑餓營銷直接導(dǎo)致了有關(guān)藥物價格上漲。

（二）競爭關(guān)注

本案的競爭關(guān)注及可能合理的抗辯主要集中在以下兩方面：（1）過高定價的認(rèn)定方式；（2）在判定阿斯彭的定價行為對相關(guān)市場產(chǎn)生的影響時，是否應(yīng)將相關(guān)市場的特征納入考慮范圍。

（三）競爭分析

阿斯彭案是首例歐盟層面在醫(yī)藥領(lǐng)域針對壟斷高價即過高定價行為的反壟斷調(diào)查案。歐盟委員會并不是價格監(jiān)管機構(gòu)，其對反壟斷行為的規(guī)制重點在于經(jīng)營者實施的反競爭行為。因此，當(dāng)反競爭行為以不合理的價格顯現(xiàn)時，如何確定是否應(yīng)當(dāng)啟動反壟斷調(diào)查以及如何認(rèn)定過高定價是需要討論的核心問題。

歐盟運行條約第102條將過高定價作為一種濫用市場支配地位的行為加以規(guī)制，歐盟委員會必須首先證明阿斯彭在相關(guān)市場上具有支配地位。假定阿斯彭在相關(guān)市場上確實具有支配地位，那么對過高定價的討論將不可避免，而如何認(rèn)定過高定價可以說是一個世界性難題。目前普遍認(rèn)可的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一是由上世紀(jì)七十年代一例歐洲法院判例所確立的“價格是否與產(chǎn)品的經(jīng)濟價值有合理關(guān)系”6. 參見歐洲法院判決Case 27/76, United Brands Company and United Brands Continentaal v. Commission [1978] ECR 207.標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)下，歐盟委員會必須首先確定阿斯彭所收取的價格與其實際發(fā)生成本之間的差額。但是成本價格分析通常十分困難，并且成本并不是判斷其產(chǎn)品經(jīng)濟價值的唯一指標(biāo)，對制藥企業(yè)來說尤為如此。即使歐盟委員會有充足的證據(jù)證明阿斯彭定價高于其藥品實際價值，歐盟委員會仍須證明該定價是“不公平”的高價。如何確定價格是否公平亦是困難重重，尤其在制藥行業(yè)，判定公平與否的因素極為復(fù)雜，通常執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)考慮高定價和優(yōu)越療效之間的關(guān)系以及藥品價格受到高度監(jiān)管的事實。

除了產(chǎn)品實際的經(jīng)濟價值，消費者眼中產(chǎn)品的內(nèi)在價值亦是能夠反映產(chǎn)品價格的因素。對內(nèi)在價值的考量多數(shù)來自于消費者的主觀因素，例如消費者有意愿對療效更好的藥物支付更高的價格，即使在某些情況下，藥物療效的好壞是不確定的。這些對產(chǎn)品內(nèi)在價值的考量因素也可能成為判定定價是否公平合理的標(biāo)準(zhǔn)之一。

此外，歷史價格比較法也是考察價格是否過高的方法之一。在市場沒有發(fā)生較大波動的情況下，同一產(chǎn)品的價格呈“火箭式”增長必然會引起執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)注。中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)亦有類似標(biāo)準(zhǔn)，在2017年11月公布的《短缺藥品和原料藥經(jīng)營者價格行為指南》7. 《短缺藥品和原料藥經(jīng)營者價格行為指南》原文參見發(fā)改委網(wǎng)站http://jjs.ndrc.gov.cn/zcfg/201711/t20171122_867540.html中，第八條第四款列出了歷史比較方法，即“在同一地域市場不同時間區(qū)段內(nèi)進行價格比較是否存在過高價差”。與歷史價格比較法類似，比較其他經(jīng)營者對相同或相似產(chǎn)品的定價和比較同一時間區(qū)段內(nèi)不同地域市場對相同或相似產(chǎn)品的定價也可初步得出是否存在定價不合理的結(jié)論。

本案的另一個非常值得關(guān)注的特點在于涉案產(chǎn)品屬于利基藥物（niche medicines）。在利基市場的競爭模式通常為企業(yè)選定一個較小的產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域，集中力量進入該領(lǐng)域并成為市場領(lǐng)先者，之后將其勢力范圍擴大至更廣的市場，逐漸形成持久的競爭優(yōu)勢。利基市場的定位旨在滿足消費者需求，因市場需求或產(chǎn)品利潤等原因，主流供應(yīng)商或相對有優(yōu)勢的企業(yè)往往不屑于在該市場進行競爭。而利基市場中最終產(chǎn)品的質(zhì)量亦不完全符合需求價格彈性理論，還旨在滿足特定用戶群的特殊需求。阿斯彭案中涉案產(chǎn)品即是利基藥物，其藥物活性成分專門適用于特定癌癥患者。根據(jù)歐洲消費者組織（European Consumer Organization）的投訴信8. 歐洲消費者組織就阿斯彭過高定價行為寫給歐盟委員會的投訴信全文：http://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2016-101_aspen_pharmas_anticompetitive_practices.pdf, 訪問時間2018年2月10日。所說明的情況，“涉案藥品多用于非霍奇金淋巴瘤、多發(fā)性骨髓瘤等常見于兒童和老年人的癌癥中，市面上并沒有可以直接替代的產(chǎn)品，而涉案產(chǎn)品的專利很久前就過期了，也沒有通用版本（仿制藥）可用”。一方面，這可以說明，該相關(guān)市場競爭很不充分，阿斯彭確有支配地位；但另一方面，專利藥物過期很久的情況下仍未出現(xiàn)通用版本，也反映出該藥物長時間無利可圖或僅有微利。而制藥公司恰恰是看到了特定人群對某種藥物產(chǎn)生的依賴，才會選擇投資、研發(fā)針對該市場的產(chǎn)品。相應(yīng)地，一家公司能夠通過較高的定價獲得利潤往往是另一家公司進入相同市場的動機；而占支配地位的經(jīng)營者以過高定價的方式攫取壟斷利潤是自欺欺人的，畢竟這將吸引更多的市場進入者，特別是在本案中原研藥已經(jīng)過了專利保護期的情形下。因此，長時間的無利可圖或不斷受到監(jiān)管機構(gòu)的打壓對創(chuàng)新會產(chǎn)生負(fù)面影響，也不利于競爭，最終會損害消費者福利。這可能會成為阿斯彭有力的抗辯。

（四）簡評

阿斯彭案開啟了歐盟層面首例針對醫(yī)藥領(lǐng)域過高定價行為的調(diào)查，這可能意味著過高定價已經(jīng)成為反壟斷案件調(diào)查的新趨勢。此前英國對輝瑞和弗林的處罰9. 關(guān)于輝瑞與弗林案的處罰及對不公平高價的認(rèn)定參見顧正平、向文磊、孫思慧于2017年3月29日發(fā)表的文章《輝瑞與弗林抗癲癇藥壟斷高價案—簡評對不公平高價的認(rèn)定》http://www.anjielaw.com/uploads/soft/170329/1-1F32Z95640.pdf和意大利、西班牙對阿斯彭的調(diào)查均透露出近期歐盟成員國對過高定價行為的態(tài)度。但是調(diào)查過高定價是否會成為歐盟層面的普遍現(xiàn)象仍有待觀察。目前歐盟委員會并未披露相應(yīng)的調(diào)查過程、證據(jù)收集等情況，我們對案件的分析也僅僅基于公開可以查詢到的材料。本案已經(jīng)在世界范圍內(nèi)引起廣泛關(guān)注，是否會暗示制藥企業(yè)正處于歐盟日趨嚴(yán)格的監(jiān)管環(huán)境下尚無法確定。但是，鑒于歐盟委員會一直保持的謹(jǐn)慎態(tài)度，以及歐盟委員會競爭事務(wù)委員（Commissioner）瑪格麗特?維斯塔格（Margrethe Vestager）在歐盟啟動調(diào)查時在新聞發(fā)布會上強調(diào)的“歐盟委員會并非價格監(jiān)管機構(gòu)”，對過高定價的干預(yù)應(yīng)該保持在合理限度內(nèi)。案件今后將如何發(fā)展，我們拭目以待。

五、化工巨頭的誕生：陶氏杜邦合并全球反壟斷審查案

精華觀點：

1.陶氏和杜邦本是競爭最為激烈的兩個公司，為滿足消費者需求大力投入研發(fā)領(lǐng)域。而合并后雙方成為一個實體，除直接減少一個有效的競爭者外，還會減少投入創(chuàng)新的動力。

2.本案的審查過程中，各大法域的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)保持了密切聯(lián)系。這表明執(zhí)法機構(gòu)在審理此類全球性大型復(fù)雜并購案件時，日益加強國際間的合作，提升各自審理的效率。同時由于各執(zhí)法機構(gòu)競爭分析思路以及附加限制性條件上的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，有助于交易雙方對并購交易日程的預(yù)期和把握，也有利于救濟措施方案的順利實施。

3.我國商務(wù)部除加強與各法域反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的國際合作之外，也通過審慎仔細(xì)的市場劃分、成熟的競爭分析設(shè)計出適應(yīng)中國競爭需求的限制性條件，展現(xiàn)出其越來越專業(yè)的審查水平與執(zhí)法能力。

（一）案件概要

2015年12月11日，陶氏化學(xué)公司（The Dow Chemical Company，簡稱“陶氏”）與杜邦 公 司（E.I. DuPont de Nemours & Co.， 簡稱“杜邦”）正式宣布達成平等合并協(xié)議，陶氏和杜邦的現(xiàn)有股東將分別持有合并后新實體50%的股權(quán)，合并后的公司命名為陶氏杜邦公司(DowDuPont)，將成為全球最大的化學(xué)品公司10. 公告參見杜邦網(wǎng)站：http://www.dupont.cn/corporate-functions/media/articles/DUPONT_AND_DOW_TO_COMBINE_IN_MERGER_OF_EQUALS.html，訪問日期：2018年3月2日。

陶氏是一家多元化的化工公司，主要從事塑料及化學(xué)品、農(nóng)業(yè)科學(xué)、碳?xì)浠衔铩⒛茉串a(chǎn)品和服務(wù)等業(yè)務(wù)。杜邦主要從事多種化學(xué)產(chǎn)品、聚合物、農(nóng)用化學(xué)品、種子、食品配料及其他材料的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售業(yè)務(wù)。陶氏和杜邦均為紐約證券交易所上市公司。陶氏杜邦合并后的市值接近1,500億美元，一舉超過巴斯夫成為全球最大的化工公司。根據(jù)杜邦的公告，兩家公司完成合并后將進一步分拆成三個獨立公司，專門從事材料科學(xué)、特種產(chǎn)品和農(nóng)業(yè)11. 公告參見杜邦網(wǎng)站：http://www.dupont.cn/corporate-functions/media/articles/DUPONT_AND_DOW_TO_COMBINE_IN_MERGER_OF_EQUALS.html，訪問日期：2018年3月2日。

陶氏、杜邦的業(yè)務(wù)遍布全球，其合并交易應(yīng)通過歐盟、美國、中國、日本、韓國、澳大利亞、巴西、加拿大、印度、南非、智利等大約11個轄區(qū)反壟斷申報。2017年3月27日，歐委會附條件批準(zhǔn)陶氏和杜邦合并案，條件是要求杜邦出售大部分的農(nóng)藥（pesticide）業(yè)務(wù)，其中還包括農(nóng)藥業(yè)務(wù)的研發(fā)部門12. 參見歐委會關(guān)于附條件批準(zhǔn)陶氏與杜邦合并案新聞稿，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-772_en.htm，訪問日期：2018年2月28日。一個多月后，中國商務(wù)部于2017年5月3日就該案發(fā)布了附加限制性條件批準(zhǔn)決定的公告，所附條件既包括結(jié)構(gòu)性條件（如剝離水稻選擇性除草劑產(chǎn)品和水稻殺蟲劑產(chǎn)品業(yè)務(wù)等），也包括行為性條件（如在交易交割后5年內(nèi)以合理價格向中國公司供應(yīng)含有某活性成分的農(nóng)藥制劑等）13. 公告參見商務(wù)部網(wǎng)站：http://www.mofcom.gov.cn/article/h/zongzhi/201705/20170502568440.shtml，訪問日期：2018年2月28日。隨后，美國司法部也于2017年6月15日附條件批準(zhǔn)了本次交易14. 參見美國司法部新聞稿，https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-divestiture-certain-herbicides-insecticidesand-plastics，訪問日期：2018年2月28日。在獲得全球各轄區(qū)反壟斷申報批準(zhǔn)后，陶氏和杜邦已于2017年8月31日成功完成平等合并15. 公告參見杜邦網(wǎng)站：http://www.dupont.cn/corporate-functions/media/articles/Dow-and-DuPont-Merger-Successfully-Completed.html。本文重點介紹和評述歐盟、美國和中國三大轄區(qū)的競爭執(zhí)法機構(gòu)在本案反壟斷審查分析思路和批準(zhǔn)決定方面的異同，并由此探討全球性并購交易的反壟斷審查特點和趨勢。

（二）競爭關(guān)注

由于陶氏和杜邦在各主要司法轄區(qū)包括歐盟、美國和中國的農(nóng)藥產(chǎn)品市場以及化工產(chǎn)品市場均位列前茅，具有較大影響力，因此歐盟、美國和中國等執(zhí)法機構(gòu)均認(rèn)為陶氏和杜邦的合并會對市場競爭格局產(chǎn)生重大影響。此外，市場上可以與之匹敵且具有競爭力和相應(yīng)研發(fā)能力的競爭對手較少，這進一步鞏固了合并后實體的市場力量。在本案的審查過程中，歐盟、美國及中國競爭執(zhí)法機構(gòu)重點關(guān)注于：（1）合并后實體在相關(guān)的農(nóng)藥類產(chǎn)品市場以及化工市場擁有很高的市場份額，是否會影響相關(guān)產(chǎn)品市場的競爭；以及（2）合并后是否會對相關(guān)產(chǎn)品市場的創(chuàng)新、研發(fā)產(chǎn)生負(fù)面影響。

（三）競爭分析

歐盟、美國和中國三大轄區(qū)的執(zhí)法機構(gòu)主要關(guān)注了兩類產(chǎn)品的相關(guān)市場，即農(nóng)藥和化工。在農(nóng)藥產(chǎn)品方面，競爭關(guān)注的重點在于本次合并是否會導(dǎo)致農(nóng)藥產(chǎn)品價格上漲或客戶選擇減少，同時考慮合并是否會減少雙方及其他競爭者研發(fā)、創(chuàng)新的動力。

在歐盟轄區(qū)的農(nóng)藥類產(chǎn)品市場，雙方產(chǎn)品可分為除草劑（herbicides）、殺蟲劑（insecticides）以及殺菌劑（fungicides）三類市場，每個類別還可根據(jù)作用于不同農(nóng)作物、蟲類、菌類而細(xì)分為不同市場。合并后的陶氏杜邦將在農(nóng)藥類產(chǎn)品市場擁有很高的市場份額，合并將減少競爭者間的競爭，改變市場競爭格局，導(dǎo)致消費者的選擇減少。在市場份額較大、又缺少與之抗衡的競爭者時，合并后的陶氏杜邦有動機提高農(nóng)藥類產(chǎn)品的價格。因此，歐委會要求將杜邦某幾類的農(nóng)藥產(chǎn)品業(yè)務(wù)剝離，包括用于谷類、油菜籽、向日葵、水稻、牧草的除草劑的全球業(yè)務(wù)；用于控制果蔬咀嚼害蟲、吸啜昆蟲的殺蟲劑的全球業(yè)務(wù)；并且不得排他性授權(quán)特定經(jīng)銷商在歐盟地區(qū)銷售水稻除菌劑16. 歐委會關(guān)于附條件批準(zhǔn)陶氏與杜邦合并案新聞稿，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-772_en.htm，訪問日期：2018年2月28日。

在美國市場，杜邦擁有市場領(lǐng)先的冬小麥闊葉除草劑Finesse，而陶氏新推出了一種闊葉除草劑Quelex，這兩類除草劑具有替代關(guān)系，客戶可轉(zhuǎn)換使用。在咀嚼蟲殺蟲劑方面，杜邦的殺蟲劑Rynaxypyr和陶氏的Intrepid產(chǎn)品旗下咀嚼蟲殺蟲劑皆是市場上銷售最好的產(chǎn)品。杜邦和陶氏本應(yīng)就其展開激烈競爭，但是雙方的平等合并將導(dǎo)致上述競爭消失，雙方有動機提高該等產(chǎn)品的價格17. 參見美國司法部新聞稿，https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-divestiture-certain-herbicidesinsecticides-and-plastics，訪問日期：2018年2月28日。因此，美國司法部要求合并實體將市場份額較高的冬小麥闊葉除草劑Finesse和殺蟲劑Rynaxypyr合計超過1億美元的業(yè)務(wù)剝離出售，以保證美國市場冬小麥闊葉除草劑和咀嚼蟲殺蟲劑市場的有效競爭。

中國商務(wù)部在本案中與歐委會、美國司法部合作密切，最終決定中所附條件以及競爭分析也有很多相似之處（詳見表格1歐盟、美國和中國執(zhí)法機構(gòu)決定所附條件一覽表）。但是，由于中國和其他地區(qū)農(nóng)作物需求不同，其競爭分析的重點市場略有差別。在中國水稻除草劑和殺蟲劑市場，陶氏在中國水稻選擇性除草劑市場份額超過50%，杜邦穩(wěn)居中國水稻殺蟲劑市場第一位，份額近排名第二位競爭者的兩倍。交易完成后，雙方市場力量和研發(fā)能力得到整合，合并后實體的市場控制力將得到進一步增強。中國商務(wù)部認(rèn)為，在水稻選擇性除草劑市場及水稻殺蟲劑市場，合并后雙方由競爭者成為一個實體，可能會減少進行技術(shù)研發(fā)的動力、減少目前平行創(chuàng)新領(lǐng)域的投入、延緩新產(chǎn)品的上市速度，不利于技術(shù)進步。作為創(chuàng)制型藥品生產(chǎn)企業(yè)，在二者是競爭對手時，雙方的研發(fā)能力是各自的競爭優(yōu)勢，而一旦整合，雙方之間的競爭不復(fù)存在，雙方的研發(fā)動力不足便成為可能排除、限制競爭的重要因素之一，這與歐委會的認(rèn)定相似。另外，與歐盟和美國只有結(jié)構(gòu)性救濟措施不同，中國商務(wù)部對本交易所附的條件還包括行為性救濟措施：（1）合并后實體在交割后5年內(nèi)以合理價格、向中國客戶非排他性地供應(yīng)特定產(chǎn)品；（2）合并后實體在交割后5年內(nèi)不得要求中國經(jīng)銷商在中國排他性地銷售特定產(chǎn)品18. 公告參見商務(wù)部網(wǎng)站：http://www.mofcom.gov.cn/article/h/zongzhi/201705/20170502568440.shtml，訪問日期：2018年2月28日。

除對合并后相關(guān)產(chǎn)品市場份額較高、競爭格局改變的競爭擔(dān)憂外，歐盟、美國和中國執(zhí)法機構(gòu)同時考察了合并對相關(guān)市場潛在研發(fā)、創(chuàng)新能力的影響。持續(xù)的創(chuàng)新對農(nóng)藥類產(chǎn)品十分重要。消費者在選擇農(nóng)藥產(chǎn)品時，主要從以下幾個角度進行考察：（1）產(chǎn)品是否能更有效除蟲；（2）產(chǎn)品毒性是否更低；以及（3）害蟲對該產(chǎn)品的抗藥性。長期使用同一種殺蟲產(chǎn)品可能會使害蟲產(chǎn)生抗藥性，因此消費者通常不會長期使用同一種殺蟲劑，而是穿插使用不同種類產(chǎn)品，農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)也會不斷開發(fā)新產(chǎn)品。陶氏和杜邦本是競爭最為激烈的兩個公司，為滿足消費者需求大力投入研發(fā)領(lǐng)域。然而合并后雙方成為一個實體，除直接減少一個有效的競爭者外，還減少了投入創(chuàng)新的動力。由于全球僅有五家具有較強研發(fā)能力的企業(yè)（即巴斯夫、拜耳、先正達、陶氏和杜邦），合并之后，在研發(fā)新藥領(lǐng)域全球只剩下三家企業(yè)可與合并后的陶氏杜邦公司進行有效競爭，因此合并之后的陶氏杜邦公司會減少現(xiàn)有產(chǎn)品領(lǐng)域創(chuàng)新的投入、延緩新產(chǎn)品上市速度，可能對該產(chǎn)品市場技術(shù)進步產(chǎn)生不利影響，最終影響消費者福利。此外，資金、技術(shù)和研發(fā)能力是農(nóng)藥研發(fā)領(lǐng)域的決定因素。由于新活性成分篩選成功率日益下降、研發(fā)成本日益增加、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)要求越來越高等原因，近年來新產(chǎn)品上市難度不斷加大、周期不斷延長等因素，相關(guān)市場的技術(shù)壁壘限制了市場新進入者的數(shù)量。近年來，市場競爭者排名比較穩(wěn)定，未出現(xiàn)新的有效競爭者。相關(guān)市場短期較難出現(xiàn)實力相當(dāng)?shù)男逻M入者及時進入市場，并對集中后的雙方形成充分的競爭壓力。由于研發(fā)能力是本案中影響市場競爭的重要因素，歐委會決定要求將杜邦的大部分的農(nóng)藥研發(fā)部門剝離。美國司法部要求剝離冬小麥闊葉除草劑Finesse和殺蟲劑Rynaxypyr有關(guān)的研發(fā)成果；中國商務(wù)部則要求剝離水稻選擇性出草劑以及水稻殺蟲劑全球科技部門和地區(qū)性開發(fā)部門。

除農(nóng)藥類產(chǎn)品外，陶氏和杜邦在化工產(chǎn)品方面也有部分重疊，包括酸類共聚物（acid copolymers）及離聚物（ionomers）產(chǎn)品的業(yè)務(wù)。特別是酸類共聚物市場，原本競爭對手只有陶氏、杜邦和另外兩家，現(xiàn)在縮減成三家。因此歐盟、美國和中國的執(zhí)法機構(gòu)均要求陶氏剝離其酸類共聚物及離聚物的業(yè)務(wù)。

（四）簡評

本案的審查過程中，各大法域包括歐盟、美國、中國、澳大利亞、巴西、加拿大、智利、南非的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)保持了密切聯(lián)系。這表明各法域的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在審理此類全球性大型復(fù)雜并購案件時，日益加強國際間的合作，可以提升各自審理的效率。同時由于各執(zhí)法機構(gòu)競爭分析思路以及附加限制性條件上的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，有助于交易雙方對并購交易日程的預(yù)期和把握，也有利于救濟措施方案的順利實施。

在科技飛速發(fā)展的今天，商務(wù)部在面對復(fù)雜疑難案件時，除加強與各法域反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的國際合作之外，也通過審慎仔細(xì)的市場劃分、成熟的競爭分析設(shè)計出適應(yīng)中國競爭需求的限制性條件，展現(xiàn)出其越來越專業(yè)的審查水平與執(zhí)法能力。例如，在進行競爭分析時，商務(wù)部充分征求各利益相關(guān)方意見，且充分考察集中對各方的影響。在水稻選擇性除草劑市場及水稻殺蟲劑市場中，商務(wù)部認(rèn)為交易可能損害下游經(jīng)銷商利益，通過對行業(yè)現(xiàn)狀的分析，認(rèn)為經(jīng)銷商在產(chǎn)品定價、推廣投入、技術(shù)服務(wù)等方面對生產(chǎn)商較為依賴，處于相對弱勢的談判地位，因此商務(wù)部充分考慮集中可能對經(jīng)銷商利益產(chǎn)生損害，將其認(rèn)定為集中可能具有排除、限制競爭效果的因素之一。此外，歐委會和美國并未對本案附加行為性救濟措施，而商務(wù)部則將行為性救濟措施與結(jié)構(gòu)性救濟措施并用。這說明商務(wù)部在加強國際交流合作的同時，能夠充分根據(jù)競爭對中國市場的影響做出合理、獨立的判斷。

另外全球農(nóng)業(yè)生化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域大型交易還有中國化工收購先正達(Syngenta)，以及拜耳（Bayer）收購孟山都（Monsanto），合并后通過整合資源和協(xié)同效應(yīng)，對業(yè)務(wù)板塊都進行調(diào)整，其中一些快速增長的業(yè)務(wù)部門將得到重點發(fā)展、增強實力，有利于更多的占領(lǐng)市場并使高度集中化的行業(yè)中出現(xiàn)更進一步的整合。在農(nóng)化業(yè)巨頭們紛紛尋求合作的情況下，可能會重塑該行業(yè)的市場版圖以及影響未來市場競爭格局。

表格1 歐盟、美國和中國執(zhí)法機構(gòu)決定所附條件一覽表