李馨

摘要：發(fā)展混合所有制，有利于國有企業(yè)與非公企業(yè)實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)勢互補(bǔ)，更好地發(fā)揮市場在資源配置的作用，提高國有資產(chǎn)的收益率，有利于國企進(jìn)一步做大做強(qiáng)，擴(kuò)大國有經(jīng)濟(jì)控制力和影響力。但國企混改過程中存在諸多的壁壘因素，其中法律風(fēng)險(xiǎn)尤其不可小覷，對(duì)所涉法律問題進(jìn)行分析，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)是國企混改的應(yīng)有之義。

從2015年9月份，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的意見》，對(duì)國企混改之路提出了具體要求，到黨的十九大報(bào)告明確指出，“深化國有企業(yè)改革，發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)，培育具有全球競爭力的世界一流企業(yè)”，一系列頂層設(shè)計(jì)凸顯了發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的重要地位和作用。

一、國企混改勢在必行

（一）國企發(fā)展的制約因素

國有企業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中堅(jiān)力量，是中國特色社會(huì)主義的支柱。 建國以來，國有企業(yè)對(duì)國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出了不可估量的貢獻(xiàn)，但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展完善，多種所有制經(jīng)濟(jì)參與市場的深度和廣度都出現(xiàn)前所未有的繁榮局面，國優(yōu)企業(yè)的不足也逐漸暴露。例如，大多國有企業(yè)因政府長期大力扶持，導(dǎo)致企業(yè)缺乏競爭力與創(chuàng)新精神；許多國有企業(yè)對(duì)自主品牌重視不足，淪為國外品牌商家的加工廠，不利于中國國家品牌的發(fā)展；國有企業(yè)普遍缺乏創(chuàng)造力，同新興的民間企業(yè)相比，在管理理念、制度設(shè)計(jì)、工作機(jī)制上都過于僵硬，無法適應(yīng)新時(shí)代新經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。長此以往，國有企業(yè)如果不圖改變，必將影響其社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)中流砥柱作用的發(fā)揮。

（二）混合所有制經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢

混合所有制經(jīng)濟(jì)是不同所有制資本之間相互參股的股份制經(jīng)濟(jì)，是一種富有活力和效率的資本組織形式。發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)，有利于各種所有制資本取長補(bǔ)短、相互促進(jìn)、共同發(fā)展；混合所有制經(jīng)濟(jì)為實(shí)現(xiàn)政企分開創(chuàng)造了產(chǎn)權(quán)條件，而政企不分也恰恰是國有企業(yè)長期以來發(fā)展的掣肘因素；混合所有制為資金大規(guī)模聚合運(yùn)作以及生產(chǎn)要素最優(yōu)配置，拓展了廣闊的空間，這樣就為中國建設(shè)國際一流的企業(yè)集團(tuán)提供的資金條件。

二、國企混改的主要模式

（一）企業(yè)并購重組

國有企業(yè)充分利用并購重組，把一些在產(chǎn)品、市場、技術(shù)等方面達(dá)到要求產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)的民營企業(yè)設(shè)定為并購目標(biāo)；或者通過國有資本與非國有資本進(jìn)行出資設(shè)立新的企業(yè)，引入在技術(shù)、資本、市場上具有優(yōu)勢的投資者，實(shí)現(xiàn)國企混改的目標(biāo)。

（二）員工持股

員工持股是新一輪混改中的政策難點(diǎn)和重點(diǎn)。作為國企混改最敏感的地帶，2017年以來，各地員工持股的實(shí)施細(xì)則和試點(diǎn)企業(yè)陸續(xù)公布。一般來說，都限制了參與持股人員應(yīng)為在關(guān)鍵崗位工作并對(duì)企業(yè)經(jīng)營業(yè)績和持續(xù)發(fā)展有直接或較大影響的科研人員、經(jīng)營管理人員和業(yè)務(wù)骨干，且與企業(yè)簽訂了勞動(dòng)合同。

（三）整體上市或借殼上市

國企整體上市實(shí)現(xiàn)多途徑的增資擴(kuò)股也是混合所有制改革的方式之一。國企上市的途徑主要有三種：一是母公司整體上市，如五大行、三大電信運(yùn)營商均實(shí)現(xiàn)了整體上市；二是母公司不上市，旗下子公司均陸續(xù)上市；三是將公司資產(chǎn)注入已上市的子公司平臺(tái)，變相實(shí)現(xiàn)整體上市。

三、國企混改存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)前國有企業(yè)混改的路徑也不盡相同，根據(jù)不同模式，主要存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)：

（一）立法步伐尚未跟上改革

國企混改的頂層設(shè)計(jì)已經(jīng)搭建好，但是細(xì)則需要進(jìn)一步細(xì)化。發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)，基本政策已明確，關(guān)鍵是細(xì)則，成敗也在細(xì)則。要吸取過去國企改革經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，不能在一片改革聲浪中把國有資產(chǎn)變成謀取暴利的機(jī)會(huì)。國家政策對(duì)中小股東的保護(hù)依然只能停留在政策層面，政策的穩(wěn)定性不如立法，只有法律有了保障，民營資本的參與積極性才不會(huì)受到打擊。

目前現(xiàn)行有效的法律，如《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國公司法》等等，尚不能夠滿足國企混改的的法律需要，因適用法律、法規(guī)、政策依據(jù)錯(cuò)誤導(dǎo)致國企改制風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的可能性依然很大。

（二）國有資產(chǎn)流失法律風(fēng)險(xiǎn)

國企發(fā)展混合所有制不可避免要發(fā)生國有資產(chǎn)交易行為，而交易帶來的國有資產(chǎn)流失是國資方最大的擔(dān)憂。民營企業(yè)參股或者員工持股的時(shí)候?qū)匈Y產(chǎn)高值低估、民營資本參股對(duì)投資的非貨幣資本低值高估、民營資本參股后采取利益輸送等形式導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失等，都是需要我們注意的風(fēng)險(xiǎn)。

四、國企混改的法律風(fēng)險(xiǎn)防范若干建議

（一）做好法律盡職調(diào)查

對(duì)于法律盡調(diào)，商業(yè)目的涉及事項(xiàng)也是法律盡調(diào)需重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)，法律盡調(diào)一方面是合法性的調(diào)查，另一方面也是服務(wù)于商業(yè)目的的調(diào)查。對(duì)目標(biāo)企業(yè)的法律盡職調(diào)查圍繞五條主線展開：

1.企業(yè)的主體資格與內(nèi)部治理

（1）主體資格

核查依法設(shè)立與經(jīng)營必備的相關(guān)證照，如營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證、外資企業(yè)批準(zhǔn)證書、社保登記證等基本事項(xiàng)，也是核心事項(xiàng)，任何缺失均可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)障礙。

（2）內(nèi)部治理

通過章程、三會(huì)議事規(guī)則等文件，核查三會(huì)一層設(shè)置情況與職權(quán)范圍、三會(huì)會(huì)議記錄、職能部門與內(nèi)部管理制度、機(jī)構(gòu)獨(dú)立情況

2.企業(yè)的股權(quán)狀況

主要核查內(nèi)容包括股權(quán)的設(shè)置，含基本情況、質(zhì)押、查封等權(quán)利限制情況，股權(quán)代持、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃與員工持股等、歷次增資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓等。要重點(diǎn)關(guān)注股權(quán)變動(dòng)的程序、價(jià)格、是否實(shí)際支付、是否存在出資不實(shí)、非貨幣資產(chǎn)出資、國有企業(yè)股權(quán)變動(dòng)的特殊程序要求。

（二）完善法人治理結(jié)構(gòu)

所謂法人治理結(jié)構(gòu)，是基于企業(yè)運(yùn)行的代理委托機(jī)制對(duì)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)利及其相互關(guān)系的制度設(shè)定。在合理的法人治理結(jié)構(gòu)下，企業(yè)內(nèi)部的各機(jī)構(gòu)才處于制衡狀態(tài)。由此權(quán)責(zé)明晰，各司其職，才能效率最大化，這也為企業(yè)的招商引資樹立招牌。是企業(yè)進(jìn)入市場機(jī)制的基本門檻，因此，完善的法人治理結(jié)構(gòu)是企業(yè)生存發(fā)展的必要條件。

構(gòu)建符合我國國情、符合社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的企業(yè)法律體系可以保證在經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)程中、在混合所有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展道路上能夠?qū)ο嚓P(guān)企業(yè)單位平等統(tǒng)一的適用法律，國有企業(yè)的混合所有制改革不是一蹴而就的，需要長時(shí)間的積累和構(gòu)建，健全體系建設(shè)、積極采取配套措施建設(shè)，從法律層面探討改革所涉及的一系列問題，為改革尋找方向和突破口，對(duì)實(shí)現(xiàn)全面建成小康社會(huì)有著深遠(yuǎn)的影響。

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