摘 要 法學界對商事特許經(jīng)營制度的研究受經(jīng)濟學制度與實踐的影響普遍帶有濃厚的經(jīng)濟學傾向。商事特許經(jīng)營的法律概念也只關(guān)注組織形式而忽略法律關(guān)系，因此，我們應(yīng)該在對經(jīng)濟學學說與現(xiàn)有法規(guī)體系進行吸收的基礎(chǔ)上對商事特許經(jīng)營進行完整的法學概念定義。傳統(tǒng)認為商事特許經(jīng)營法律制度屬于經(jīng)濟法范疇，在對特許經(jīng)營制度法律性質(zhì)與法律行為分析的基礎(chǔ)上我們應(yīng)當認為其體現(xiàn)的是商事法價值。

關(guān)鍵詞 特許經(jīng)營 經(jīng)濟學 商事法 價值

作者簡介：王忠，江蘇理華律師事務(wù)所，執(zhí)行主任，研究方向：商法、合同法、建筑法等。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.259

特許經(jīng)營作為一種資源有效配置的經(jīng)營模式，在資金的籌措、品牌的擴張等方面對企業(yè)有著重要的提升作用。回顧特許經(jīng)營的發(fā)展歷程，商事的特許經(jīng)營模式并不是特許經(jīng)營的唯一類型，在政治領(lǐng)域、文化領(lǐng)域等方面都普遍存在著特許經(jīng)營。即便是在經(jīng)濟領(lǐng)域下，也有政府特許經(jīng)營（即公用事業(yè)特許經(jīng)營）和商事特許經(jīng)營之分。但是，現(xiàn)代意義上的特許經(jīng)營，集中表現(xiàn)在經(jīng)濟領(lǐng)域之中，這其中既包括政府層面關(guān)于社會基礎(chǔ)設(shè)施、公共建設(shè)方面的特許經(jīng)營，比如我們所知的BOT（build，operate，transfer）模式，還有商事企業(yè)層面的特許經(jīng)營，比如肯德基、迪士尼的全球品牌售賣模式。對于特許經(jīng)營，學界對其的研究多關(guān)注經(jīng)濟形態(tài)與商事運作，極少從法律的角度對其基本理論問題進行討論。即便是在法律框架下的論述，也存在經(jīng)濟理論與法律理論不分的情況、特許經(jīng)營法律本質(zhì)認識錯位的情況，比如普遍的將特許經(jīng)營經(jīng)濟學的定義與法律定義混同，把特許經(jīng)營的經(jīng)濟特征與法律特征混同，把特許經(jīng)營法歸屬于經(jīng)濟法屬性等。本文將在厘清有關(guān)特許經(jīng)營法律問題的基礎(chǔ)上對學界的誤解作必要的糾正。

一、特許經(jīng)營經(jīng)濟學定義與法律定義的分離

（一）特許經(jīng)營經(jīng)濟學定義與法律定義的混同

我們熟知的關(guān)于特許經(jīng)營的定義多是來源于商業(yè)性論述，比如在李維華所著《特許經(jīng)營學——理論與實務(wù)全面精講》一書中，便對特許經(jīng)營的定義進行了綜合性的歸納與闡述。這本書的寫作基點是通過對特許經(jīng)營歷史與發(fā)展的介紹，使特許經(jīng)營這一商業(yè)模式能夠為他人所知。在該書中，對于特許經(jīng)營的定義，作者援引國際特許經(jīng)營協(xié)會（IFA）、美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會以及多個國家商事組織的闡述，試圖闡明特許經(jīng)營的內(nèi)涵。即便是有關(guān)特許經(jīng)營法律問題專著探討的書也擺脫不了經(jīng)濟學定義造成的影響，比如在余冬愛著《特許經(jīng)營商事法律制度研究》一書中，其所闡述的特許經(jīng)營的定義也是經(jīng)濟學性的。比如，國際特許經(jīng)營協(xié)會（IFA）對商業(yè)特許經(jīng)營的定義是：“在商業(yè)模式特許經(jīng)營中，特許人為受許人規(guī)定了一個完全的方案或模式，以用于受許人對其商業(yè)的管理與經(jīng)營。該方案描述了特許經(jīng)營主要方面的詳盡運作程序，以及在考慮到了絕大多數(shù)可能發(fā)生的管理問題的基礎(chǔ)上，為受許人提供了一個完全的管理決策參考范例。購買商業(yè)模式特許經(jīng)營的主要好處是，該體系及分銷產(chǎn)品和服務(wù)的方法是經(jīng)過開發(fā)與驗證的，并且已經(jīng)和商標融合在了一起。因此，與直營式擴張相比，一個成功的零售概念能夠?qū)崿F(xiàn)更快速地擴張”。 該定義的關(guān)鍵詞在于“商業(yè)模式”、“管理與經(jīng)營”、“特許經(jīng)營的主要好處”，從該定義的直觀了解上，我們難以探察特許經(jīng)營所具有的法律內(nèi)涵。再如，羅伯特·賈斯汀和理查德·加德先生在其著作《特許經(jīng)營》里概括出學者們對特許經(jīng)營的幾種定義方式，分別為：商業(yè)機會、商業(yè)模式或方法、特許經(jīng)營機會、許可關(guān)系、持續(xù)關(guān)系等。在此基礎(chǔ)上，他們將特許經(jīng)營規(guī)定為商業(yè)模式。 考察本書作者的背景，也會發(fā)現(xiàn)其具有明顯的經(jīng)濟學傾向，何況無論是“商業(yè)機會”、“商業(yè)模式”還是“特許經(jīng)營機會”的概括與強調(diào)權(quán)利義務(wù)、契約、法律關(guān)系的法學精神相差甚遠。

通過對比我們發(fā)現(xiàn)，以上對特許經(jīng)營進行概念定義的組織或者學者都帶有明顯的商事性或經(jīng)濟學知識背景，并非是法律機關(guān)或者是法學學者等具有法律背景的機構(gòu)，其定義的具體內(nèi)涵也側(cè)重于特許經(jīng)營作為一種商事模式所具有的經(jīng)濟屬性，對于法律屬性則極少涉及。這一現(xiàn)實的存在也是造成法學界對特許經(jīng)營理論研究不深或研究誤區(qū)的原因。

（二）特許經(jīng)營法律定義的現(xiàn)實與缺陷

1.國外立法對特許經(jīng)營的法律定義。最早對特許經(jīng)營進行法律定義的是美國加利福尼亞州1970年的《特許經(jīng)營投資法》（Franchise Investment Law），接下來對特許經(jīng)營進行法律定義的是歐盟委員會408788號法規(guī)第1條第3款（a）項的規(guī)定。這兩個作為國外立法對特許經(jīng)營進行法律定義的代表，有重要的意義。首先，美國加州的《特許投資經(jīng)營法》在其闡述中，突出了“合同或協(xié)議”的存在，表明特許經(jīng)營成立的前提是特許經(jīng)營關(guān)系主體之間存在的一種法律契約關(guān)系，在該法律關(guān)系存在的基礎(chǔ)上，各主體之間互負義務(wù)，特許人須為特許行為，即授予受許人特許經(jīng)營權(quán)，而受許人需要向特許人繳納特許經(jīng)營權(quán)使用費。其次，歐盟委員會408788號法規(guī)在規(guī)定特許經(jīng)營法律定義的同時又專門規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議的定義，說明其已經(jīng)認識到在特許經(jīng)營法律關(guān)系中特許經(jīng)營協(xié)議作為特許經(jīng)營關(guān)系主體之間權(quán)利義務(wù)的承載具有的重要價值。最后，其從法律角度對特許經(jīng)營進行定義的舉措，對我們研究特許經(jīng)營提供了重要的方向引導：既要注重特許經(jīng)營經(jīng)濟內(nèi)涵和法律內(nèi)涵的聯(lián)系，更要看到二者存在的差別，而正是二者差別的存在證明法律研究的價值之所在。

2.我國規(guī)律法規(guī)中關(guān)于特許經(jīng)營法律定義的演變。

（1）原國內(nèi)貿(mào)易部《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（試行）。原國內(nèi)貿(mào)易部在1997年11月14日發(fā)布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（試行）中第2條對特許經(jīng)營進行了定義。該管理辦法的頒布機關(guān)是原國內(nèi)貿(mào)易部，為國務(wù)院下屬部門，其具有制定部門規(guī)章的職權(quán)，所以我們可以認為《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》屬于國家首次以部門規(guī)章的形式對特許經(jīng)營進行概念定義。該定義為了應(yīng)付現(xiàn)實生活中不斷出現(xiàn)的特許經(jīng)營的問題而制定，具有一定的倉促性。所以內(nèi)涵的規(guī)定上存在一定的缺陷，比如，特許者可以授予特許者的經(jīng)營資源并不只是“自己所擁有的”，還應(yīng)該包括“自己有權(quán)授予的”，該缺陷在商務(wù)部的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》得到修正，因為特許人對并不享有所有權(quán)的經(jīng)營資源完全可以通過簽訂許可使用合同的形式獲得并進而授予受許人。嚴格意義上來講，“有權(quán)授予的”應(yīng)該是一個上位概念，其下位概念應(yīng)當包括“自己擁有的”和“自己通過合法形式獲得使用權(quán)并可以授予受許人的”。還有，該辦法對受許人應(yīng)當繳納的特許經(jīng)營資源使用費進行了比較模糊的描述——“相應(yīng)的費用”，對該費用的內(nèi)容和內(nèi)涵并沒有進行論述。

（2）商務(wù)部《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。2004年商務(wù)部頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》對特許經(jīng)營進行了定義，在定義中，明確了特許人授予他人經(jīng)營資源的使用權(quán)，被特許人在特許人經(jīng)營體系下開展經(jīng)營活動并向其支付費用。因此，自《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》正式施行之后，原《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（試行）便失去效力。從法律位階上看，商務(wù)部《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》仍然屬于部門規(guī)章。所以就特許經(jīng)營的定義上，仍然與原《管理辦法》處于同一法律地位。該定義原《管理辦法》（試行）相比具有一定的進步性。體現(xiàn)在：第一，明確了“經(jīng)營資源”的說法，經(jīng)營資源作為特許經(jīng)營權(quán)的客體包括商標、商號、經(jīng)營模式等。第二，闡明了特許經(jīng)營的核心特征，即統(tǒng)一的經(jīng)營體系，被特許人應(yīng)嚴格遵守合同約定，在統(tǒng)一的經(jīng)營體系下開展經(jīng)營活動。第三，將被特許人需要向特許人繳納的一系列費用明確為“特許經(jīng)營費”，并指出，特許經(jīng)營費包括加盟費、使用費和其他約定的費用。第四，對原《管理辦法》進行修正，改變了“特許者將自己所擁有的”的說法，而代之“特許人將有權(quán)授予他人的”表達，對經(jīng)營資源的范圍作了符合現(xiàn)實的擴充。第五，該定義從語詞的表達上，更趨于法律術(shù)語的規(guī)范化和嚴謹化，用“特許人”、“被特許人”取代“特許者”、“被特許者”，用“特許經(jīng)營費”取代“相應(yīng)的費用”。但是，該定義依然存在著不完整性。比如，對于特許人與被特許人之間簽訂的合同始終沒有將其明定為“特許經(jīng)營合同”或“特許經(jīng)營協(xié)議”；對特許人有權(quán)授予被特許人的經(jīng)營資源進行了不恰當?shù)南蘅s，僅列舉了“商標”、“商號”、“經(jīng)營模式”三項，使得特許經(jīng)營參與者難以判斷特許經(jīng)營資源的外延。更重要的一點是，該定義采用的關(guān)系描述的方法，內(nèi)部敘述沒有一個完整的邏輯關(guān)系，并沒有對特許經(jīng)營進行一個最終的定性。

（3）國務(wù)院《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》。2007年施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》也對特許經(jīng)營進行了定義，在明確了特許經(jīng)營主體的同時，明確特許人和被特許人之間是合同關(guān)系，被特許人在特許人經(jīng)營模式下開展經(jīng)營活動，并向特許人支付費用。該定義的一個顯著變化是該《管理條例》是由國務(wù)院頒布實施的，在效力上已經(jīng)上升為行政法規(guī)，并且在全國境內(nèi)均有效，這說明，對于特許經(jīng)營的立法已經(jīng)從部門層面上升到國家層面，在一定程度上反映出特許經(jīng)營活動的不斷發(fā)展已經(jīng)深刻影響到社會生活，急需從法律層面對其經(jīng)營活動進行調(diào)整。該定義對特許經(jīng)營法律內(nèi)涵的界定已經(jīng)趨于成熟：第一，對特許人的組織形態(tài)進行明確，規(guī)定為企業(yè)，既包括法人型企業(yè)與非法人型企業(yè)、國營企業(yè)與民營企業(yè)、上市企業(yè)與非上市企業(yè)等；但不能是企業(yè)以外的其他單位，也不能是個人。第二，對特許經(jīng)營作了最終的定性，在表述上更加周延，將特許經(jīng)營定位為一種“經(jīng)營活動”，看到了特許經(jīng)營關(guān)系和特許經(jīng)營權(quán)的最終落腳點是被特許人的經(jīng)營活動。第三，保留了《商業(yè)特許經(jīng)營管理部辦法》中對特許經(jīng)營定義中的可取點。但是，《管理條例》對特許經(jīng)營的定義并非是一種完美的表述，它在定義上，將“特許人將有權(quán)授予他人的”的說法退化為“將其擁有的”的表述，并始終沒有對特許人與被特許人之間的合同進行規(guī)范化，盡管在該條例里使用了“特許經(jīng)營合同“的說法，但是并沒有在定義中得到體現(xiàn)，削弱了該條例應(yīng)具有的嚴謹性，減損了它的宣告效力。

（三）特許經(jīng)營的法律定義重構(gòu)

1.從特許經(jīng)營的理論出發(fā)——借鑒特許經(jīng)營的經(jīng)濟本質(zhì)。要想對特許經(jīng)營進行完整的法律定義，必須要對特許經(jīng)營的法律本質(zhì)進行探尋。但目前關(guān)于特許經(jīng)營本質(zhì)的考察集中在其商業(yè)本質(zhì)或者經(jīng)濟本質(zhì)。我們可以通過分析特許經(jīng)營的經(jīng)濟本質(zhì)來窺見其法律本質(zhì)。關(guān)于特許經(jīng)營的產(chǎn)生的學說大致有5種學說。分別是：資本籌集說、風險負擔說、信息搜索說、單向道德風險說、雙向道德風險說。而關(guān)于特許經(jīng)營的經(jīng)濟本質(zhì)的討論，傳統(tǒng)上包括資本籌集、地理分散、委托代理等 ，現(xiàn)代則多從交易費用、產(chǎn)權(quán)理論、資源配置以及契約理論進行討論 。其中，筆者認為對于我們了解特許經(jīng)營法律本質(zhì)的有幫助的有“風險負擔說”、“道德風險說”以及“產(chǎn)權(quán)理論”說。

風險負擔說認為，特許經(jīng)營關(guān)系類似于地主與佃農(nóng)的關(guān)系。假設(shè)合約當事人，即地主和佃農(nóng)都存在規(guī)避風險的傾向，那么他們會自愿接受分成合約。 人們就選擇簽訂分成合約而不選擇簽訂固定收益合約的前提，是緣于分擔風險所帶來的收益高于相關(guān)的交易成本。出于分擔風險的目的，特許人與特許人預(yù)先簽訂特許經(jīng)營合同，明確雙方在特許經(jīng)營關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，將風險進行平攤，通過內(nèi)部風險與外部風險的分離，特許經(jīng)營法律關(guān)系的穩(wěn)定上實現(xiàn)共贏與共擔。風險負擔說體現(xiàn)在法律上正是特許經(jīng)營合同的具體雙方條款，這樣經(jīng)濟學的意義便轉(zhuǎn)化為法律的調(diào)整意義。

道德風險說認為特許人與被特許人在特許經(jīng)營關(guān)系中并非經(jīng)常保持理性的“善良人”狀態(tài)，特許人的道德風險主要表現(xiàn)在沒有為被特許人提供應(yīng)由支持，被特許人的道德風險則表現(xiàn)在其沒有剩余收益權(quán)的狀態(tài)下的工作懈怠等。該學說與產(chǎn)權(quán)理論進行結(jié)合，特許人與被特許人的產(chǎn)權(quán)分離、獨立存在，被特許人享有特許加盟店的剩余控制權(quán)和剩余收益權(quán)，特許人則可以從被特許人處獲得相應(yīng)的特許經(jīng)營費用，并對被特許人的經(jīng)營管理施以必要的指導和監(jiān)督。這種架構(gòu)下，既解決了雙方的道德風險，又保證了激勵機制的正常發(fā)揮。在法律的意義上，雙方在特許經(jīng)營關(guān)系上保持著平等的法律地位，其業(yè)務(wù)指導、管理監(jiān)督的義務(wù)也由合同的條款予以具體規(guī)定，其道德風險也通過雙方的責任規(guī)定予以防范和調(diào)整，并且這種規(guī)定與防范通過特許經(jīng)營合同的簽訂便具有了法律的效力，該效力足以對抗對方當事人在違反特許經(jīng)營合同時的逃避責任。

通過以上的分析，筆者認為特許經(jīng)營的法律本質(zhì)就在于構(gòu)建一個可以約束特許經(jīng)營當事人的框架體系，并且該體系應(yīng)該體現(xiàn)法律應(yīng)由的價值：公平、正義、效率以及安全。在這個框架下，當事人依據(jù)特許經(jīng)營合同的規(guī)定開展經(jīng)營活動，合法獲得收益，并承受因經(jīng)營失敗而遭受的風險和損失。除此之外，特許經(jīng)營關(guān)于產(chǎn)權(quán)構(gòu)建、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、收益安排等事項，應(yīng)該留給正常的市場規(guī)律進行調(diào)節(jié)或者當事人之間進行約定。

2.區(qū)別特許經(jīng)營立法的傾向性與特許經(jīng)營定義上的傾向性。特許經(jīng)營的法律定義應(yīng)當納入特許經(jīng)營的立法中，這是應(yīng)然之義，但是并不意味著特許經(jīng)營的立法與特許經(jīng)營法律定義的落腳點相同。具體含義是：

特許經(jīng)營立法的落腳點應(yīng)該著眼于整個特許經(jīng)營活動存在的現(xiàn)實?？疾炷壳按嬖诘奶卦S經(jīng)營立法，筆者發(fā)現(xiàn)特許經(jīng)營立法具有明顯的規(guī)制特許人、保護被特許人的傾向性。這是價值判斷的范疇。無論是我國還是外國，其關(guān)于特許經(jīng)營立法的導向都提著者行政規(guī)制的意味。比如，作為聯(lián)邦制國家，美國的商業(yè)特許經(jīng)營立法包括聯(lián)邦立法和州立法兩個層面：在聯(lián)邦立法層面，1987 年聯(lián)邦貿(mào)易委員會（以下簡稱 FTC）制定的《特許經(jīng)營與創(chuàng)辦新企業(yè)的披露義務(wù)與禁止事項》就對特許人的信息披露義務(wù)重點規(guī)制。 再比如，1998 年，澳大利亞正式頒布了一部有約束力的《特許經(jīng)營行為守則》，同時為配合守則的實施，對 1974 年《貿(mào)易實踐法》（Trade Practice Act）作了修訂?！短卦S經(jīng)營行為守則》最重要的內(nèi)容是信息披露，并在很大程度上參考了特許經(jīng)營工作組的工作報告。但是這部守則對信息披露的要求高于自律規(guī)范。

與此不同的是，特許經(jīng)營的法律定義應(yīng)該在對特許經(jīng)營的法律特征和法律內(nèi)涵進行概括性描述上，形成嚴謹?shù)倪壿嫳磉_。關(guān)于特許經(jīng)營的法律特征，學界并未形成共識，有學者認為包括以下五點：第一，特許人與受許人是產(chǎn)權(quán)關(guān)系獨立的平等主體；第二，特許經(jīng)營以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)；第三，特許經(jīng)營以特定的經(jīng)營體系或經(jīng)營模式為特征；第四，特許經(jīng)營是附條件的授權(quán)關(guān)系；第五，特許經(jīng)營是一種持續(xù)性關(guān)系。 這種表述雖然不具有權(quán)威性，但可以幫助我們了解特許經(jīng)營的法律屬性。在特許經(jīng)營的法律體系下，特許人與被特許人簽訂特許經(jīng)營合同、形成特許經(jīng)營關(guān)系的目的在于獲得特許經(jīng)營費用，并拓展自己的品牌影響力，提高自己的經(jīng)濟實力；而被特許人簽訂特許經(jīng)營合同、形成特許經(jīng)營法律關(guān)系的目的則在于能夠借助特許人成熟的經(jīng)營模式等等經(jīng)營優(yōu)勢和資源獲得經(jīng)營收益。能夠同時實現(xiàn)這兩種目的的唯一途徑就是通過雙方簽訂特許經(jīng)營合同并實際履行，開展具體的經(jīng)營活動。所以，特許經(jīng)營的法律定義的傾向性實際上是被特許人的經(jīng)營活動，法律定義的落腳點應(yīng)放在特許經(jīng)營活動上，從這個意義上說，我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》將特許經(jīng)營界定為“經(jīng)營活動”是具有科學性和合理性的。

3.筆者對特許經(jīng)營之法律定義的建議。根據(jù)以上分析，對特許經(jīng)營法律丁毅的闡述，應(yīng)當體現(xiàn)以下幾點：第一，特許經(jīng)營的當事人應(yīng)該是特許人和被特許人；第二，簽訂特許經(jīng)營合同是特許經(jīng)營雙方當事人法律關(guān)系成立的前提；第三，特許經(jīng)營權(quán)的獲得是被特許人能夠進行經(jīng)營的權(quán)力來源；第四，特許人有權(quán)授予被特許人的經(jīng)營資源應(yīng)該包括商標（包括服務(wù)商標）、商號、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等；第五，被特許人應(yīng)當向特許人繳納特許經(jīng)營費；第六，被特許人應(yīng)該在特許人的統(tǒng)一經(jīng)營體系下開展經(jīng)營活動。除此之外，比如，特許人、被特許人的主體資格和組織形態(tài)、組織特點等應(yīng)當置于特許經(jīng)營立法的具體內(nèi)容中。

在分析的基礎(chǔ)上，筆者認為，特許經(jīng)營的法律定義應(yīng)為：本法（或本條例）所稱的特許經(jīng)營（商業(yè)特許經(jīng)營），是指被特許人與特許人簽訂特許經(jīng)營合同，特許人將有權(quán)授予他人使用的注冊商標（包括服務(wù)商標）、商號、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，授予被特許人適用，被特許人基于獲得的特許經(jīng)營權(quán)按照合同約定的統(tǒng)一經(jīng)營體系開展經(jīng)營活動，并向特許人支付特許經(jīng)營使用費用的經(jīng)營活動。

二、特許經(jīng)營立法的部門法歸屬——兼與經(jīng)濟法對比

（一）特許經(jīng)營法的現(xiàn)實價值表現(xiàn)

對于特許經(jīng)營活動的法律調(diào)整規(guī)范，見于我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》、《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》和《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》三部行政法規(guī)和規(guī)章中，對于這三部法規(guī)的部門法屬性，多有爭議。具有代表性的是經(jīng)濟法說。仔細考察三部規(guī)范性文件，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》是從規(guī)范商業(yè)特許經(jīng)營活動的角度出發(fā)，對特許經(jīng)營的定義、特許經(jīng)營合同、特許人的市場準入以及特許人的信息披露義務(wù)、法律責任等特許經(jīng)營中必要的法律關(guān)系進行規(guī)定，帶有明顯的市場規(guī)制性?！渡虡I(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》則對特許經(jīng)營中特許人的信息披露義務(wù)提出了比較嚴格和全面的要求，《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》對特許人具體市場準入的條件和程序進行了詳細的規(guī)定。這三部法律與傳統(tǒng)上強調(diào)商人自治、營利營業(yè)、專業(yè)行事的商法具有不同的理念導向，在很大程度上體現(xiàn)著市場調(diào)控、維護市場公平的經(jīng)濟法精神，這也是很多學者認為特許經(jīng)營應(yīng)歸經(jīng)濟法調(diào)整的原因。即便是在英美法系國家，對于特許經(jīng)營進行調(diào)整的法律對多以管理和規(guī)制為主。比如，美國在聯(lián)邦立法層面，1990年北美證券監(jiān)管者聯(lián)合會制定了《特許經(jīng)營投資示范法》供美國各州和加拿大各州、省行政管理當局審批信息披露文件和其他在特許經(jīng)營要約發(fā)出之前公開的信息。歐盟的特許經(jīng)營立法主要是從競爭法的角度來制定的。 1998年，澳大利亞正式頒布了一部有約束力的《特許經(jīng)營行為守則》，同時為配合守則的實施，對1974年《貿(mào)易實踐法》（Trade Practice Act）作了修訂。《特許經(jīng)營行為守則》最重要的內(nèi)容是信息披露，并在很大程度上參考了特許經(jīng)營工作組的工作報告。但是這部守則對信息披露的要求高于自律規(guī)范。

（二）特許經(jīng)營立法價值的再探討——以特許經(jīng)營的法律性質(zhì)和法律行為出發(fā)

特許經(jīng)營從根本上作為一種經(jīng)營活動，體現(xiàn)的是一種統(tǒng)一經(jīng)營體系下的經(jīng)營模式。在特許經(jīng)營的框架下，特許人、被特許人并不存在所有權(quán)上的歸屬關(guān)系，也并不是行政型的隸屬關(guān)系，盡管雙方在外部責任承擔時存在一定的爭議，但并不能改變二者互為獨立法律地位的事實。對于特許人，我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》明確其為“企業(yè)”，從而在特許人的組織形態(tài)上進行了最終的確定。對于被特許人，我國法律不斷對其放松規(guī)制，最終以“經(jīng)營者”代之。二者成立的特許經(jīng)營法律關(guān)系，建立在意思自治的特許經(jīng)營合同之上，雙方之間的權(quán)利義務(wù)有明確的闡述和規(guī)定。整個特許經(jīng)營體系從法律關(guān)系的架構(gòu)上就是一種“復(fù)合的合同關(guān)系”。在復(fù)合合同關(guān)系中，特許人與被特許人的特許經(jīng)營權(quán)授予關(guān)系、特許人與被特許人的商標、商號專用許可關(guān)系、特許人、被特許人與相關(guān)經(jīng)營資源配置的進貨商之間的三角交易關(guān)系、特許人與被特許人之間的特許經(jīng)營費用繳納關(guān)系等都是這些整個特許經(jīng)營體系的子合同關(guān)系。這些合同并不體現(xiàn)市場規(guī)制性與行政指導性，這些合同的價值在于雙方為營利目的的公平自愿。同時，該“復(fù)合合同關(guān)系”與政府與企業(yè)間的行政許可合同、政府特許經(jīng)營合同有主體、理念、價值、利益上面存在明顯的區(qū)別。商業(yè)特許經(jīng)營的特許人為一般的商主體，而行政性特許經(jīng)營的特許人只能是行政機關(guān)或者是擁有行政性權(quán)力的組織。商業(yè)特許經(jīng)營的經(jīng)營資源在內(nèi)容上一般為一系列以知識產(chǎn)權(quán)為主的無形財產(chǎn)權(quán)利，這種經(jīng)營資源在體系和模式上都達到了相當成熟的階段，并帶有盈利的屬性。而行政性特許經(jīng)營權(quán)來自于政府管理公共事務(wù)的職能，特定企業(yè)獲得從事特定商品、行業(yè)或項目的經(jīng)營資格是行政性特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容，行政性特許經(jīng)營權(quán)是一項以專營資格為主的無形財產(chǎn)權(quán)，一般沒有獨立的盈利模式。

三、特許經(jīng)營立法應(yīng)該體現(xiàn)商法價值

實然狀態(tài)的立法現(xiàn)狀不應(yīng)該成為印證應(yīng)然狀態(tài)下立法導向的依據(jù)。特許經(jīng)營作為商事活動的一種，無論是商事主體還是商事活動都帶有“營利”性，并且其主體的組織形態(tài)也為一般意義上的“商主體”，遵循商法“商主體嚴格法定原則”。其經(jīng)營活動的營利性目的、具體商業(yè)行為的專業(yè)性、商事交易過程中的商法規(guī)制性，除此之外，商業(yè)特許經(jīng)營合同的“商事合同”的顯著特征，都說明對于特許經(jīng)營立法的商法導向。

通過上文的分析，目前對于特許經(jīng)營的法律調(diào)整帶有明顯的“管理”特征，集中在幾個方面：（1）關(guān)于特許經(jīng)營特許人的市場準入的規(guī)定，比如備案登記制度；（2）關(guān)于特許經(jīng)營特許人的信息披露義務(wù)；（3）關(guān)于特許經(jīng)營行為限制競爭的規(guī)制；（4）關(guān)于特許經(jīng)營壟斷行為的調(diào)整。前兩個方面的規(guī)定帶有商法和經(jīng)濟法的雙重屬性，特許人的市場準入是商主體一般市場準入制度下特別規(guī)定，特許人的信息披露義務(wù)理論上多認為是對證券法證券發(fā)行和證券交易的信息公開制度的借鑒，同時這兩方面規(guī)定又是從市場調(diào)節(jié)的角度出發(fā)，維護市場交易的安全、保障被特許人的信賴利益；第三、四方面則純粹是經(jīng)濟法反不正當競爭、反壟斷的規(guī)制范疇。筆者認為，對于特許經(jīng)營過程中出現(xiàn)的特許人欺詐、商事活動限制競爭的行為需要而且必須受到相關(guān)法律的規(guī)定，比如市場調(diào)控法、反壟斷法、反不正當競爭法等，但是需要在法律調(diào)整上明確市場活動與市場調(diào)整的關(guān)系：作為私法自治的商事主體間的特許經(jīng)營活動，它的基本法應(yīng)該是調(diào)整特許經(jīng)營雙方、特許經(jīng)營過合同、特許經(jīng)營權(quán)等關(guān)系的商事法律，只有在特許經(jīng)營活動出現(xiàn)了類似于欺詐、限制競爭行為時，經(jīng)濟法才能介入并進行調(diào)整。并不能將特許經(jīng)營立法的初始導向定義為經(jīng)濟法導向，這種安排無疑是本末倒置。

注釋：

李維華.特許經(jīng)營學——理論與事務(wù)全面精講（第1版）.中國發(fā)展出版社.2009.5.

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高松、宋麗.論特許經(jīng)營的理論基礎(chǔ).稅務(wù)與經(jīng)濟（長春稅務(wù)學院學報）.2001（2）.

陸川.經(jīng)濟法視野下商業(yè)特許經(jīng)營法律制度研究.華東政法大學2009年博士論文.

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黃曉慧.特許經(jīng)營法律規(guī)制研究.中國政法大學2004年碩士論文.

胡琳潔.商業(yè)特許經(jīng)營信息披露法律制度研究.西南政法大學2010年碩士論文.