李玉靜　王晶晶

摘 要 LGBT群體近年來(lái)逐漸成為社會(huì)熱點(diǎn)，這一群體在沖擊主流性取向的同時(shí)，相關(guān)人員性犯罪案件的數(shù)量也逐漸增加。由于我國(guó)《刑法》較為保守滯后，對(duì)于LGBT群體不同尋常的犯罪對(duì)象和犯罪手法無(wú)可奈何。本文立足于刑法基本理論知識(shí)，針對(duì)LGBT群體性犯罪的特點(diǎn)，對(duì)《刑法》第236、237條提出些許完善意見(jiàn)。

關(guān)鍵詞 LGBT群體 性權(quán)利 性犯罪

作者簡(jiǎn)介：李玉靜、王晶晶，北京化工大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科生。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.240

LGBT是女同性戀者（Lesbians）、男同性戀者（Gays）、雙性戀者（Bisexuals）與跨性別者（Transgender）的英文首字母縮略詞 。在中國(guó)，LGBT群體屬于社會(huì)中的灰色地帶，因傳統(tǒng)觀(guān)念的影響，人們一直恥于談及這個(gè)話(huà)題。同時(shí)又因?yàn)長(zhǎng)GBT群體，尤其是男性，在遭受強(qiáng)奸或者其他性侵犯行為時(shí)，因?yàn)槊孀佣鄶?shù)選擇不舉報(bào)此類(lèi)犯罪，或者說(shuō)因怕丟臉而不敢或恥于向執(zhí)法機(jī)關(guān)舉報(bào)這類(lèi)犯罪。這種情況就導(dǎo)致了對(duì)于較多數(shù)的惡性性侵犯行為，尤其是同性之間性侵的行為，在現(xiàn)行法律上找不到相應(yīng)的和有效的法律規(guī)制，使得多數(shù)被害人得不到相應(yīng)的司法救濟(jì)。然而在一些性侵案件中，新型作案手法的涌現(xiàn)和我國(guó)保守滯后的立法現(xiàn)狀，使不少新型性侵行為逃脫法律的制裁。

一、 LGBT群體性權(quán)利保護(hù)的法律基礎(chǔ)

性權(quán)利作為一種基本人權(quán)，我國(guó)憲法并未對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規(guī)定，但這并不表示我國(guó)憲法并未賦予公民性權(quán)利。相反，筆者認(rèn)為我國(guó)憲法中不乏與性權(quán)利相關(guān)的規(guī)定，如《憲法》第33條第2款指明了任何人的合法權(quán)利都一律平等地受到法律的保護(hù)，而性權(quán)利作為公民人格權(quán)不可分割的內(nèi)容，當(dāng)然要受到法律保護(hù)。同時(shí)《憲法》第37條第1款規(guī)定公民的人身自由不受侵犯，人身自由是公民享有的基本人權(quán)，那么性自由當(dāng)然應(yīng)該被囊括其中，并且應(yīng)當(dāng)不分性別地受到保護(hù)。

中國(guó)大陸在2001年已經(jīng)明確了同性戀和雙性戀者在公共衛(wèi)生領(lǐng)域不屬于《中國(guó)精神疾病分類(lèi)與診斷標(biāo)準(zhǔn)（第三版）》（CCMD- 3）規(guī)定的精神疾病類(lèi)型。而國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)的《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范》要求跨性別者被醫(yī)療工作者診斷為易性癖。這就是說(shuō)，LGBT群體并未因?yàn)槠湫匀∠虻牟煌绊懫渥鳛閲?guó)家公民享有公民基本權(quán)利，法律平等地賦予每個(gè)公民基本權(quán)利。從刑法角度來(lái)看，LGBT群體并未因?yàn)槠湫匀∠虻牟煌绊懫渥鳛樾淌轮黧w的資格。同時(shí)，每個(gè)公民都負(fù)有尊重他人性權(quán)利自由的義務(wù)，不能以強(qiáng)迫、脅迫等方式侵犯他人性權(quán)利。

二、LGBT群體性犯罪的刑法立論基礎(chǔ)

（一）性行為的內(nèi)涵

學(xué)界將性行為分為正當(dāng)性行為和異常性行為，正當(dāng)性行為是那些符合社會(huì)道德倫理觀(guān)念，為社會(huì)所認(rèn)可的性行為，而異常性行為則是指那些性變異以及有害健康或違背社會(huì)性道德的性行為。異常的性行為又可分為性越軌行為、性違法行為和性犯罪行為。性越軌行為泛指一切違背社會(huì)性規(guī)范的行為，它既包括為性道德譴責(zé)的行為，又包括違反性法律的行為。性違法行為包括但大于性犯罪行為，性犯罪行為是最嚴(yán)重的違反性規(guī)范系統(tǒng)的行為。

筆者認(rèn)為L(zhǎng)GBT群體享有性權(quán)利，盡管該權(quán)利行使對(duì)象可能和主流不符，但這并不能抹殺其權(quán)利的存在與權(quán)利的行使。雖然我國(guó)大陸地區(qū)并未在民法上成為同性婚姻的有效性，但是對(duì)于LGBT群體的性行為，不能一味歸結(jié)為異常性行為。只要一個(gè)個(gè)體不是在強(qiáng)迫或者以其他手段強(qiáng)制他人的情況下，自主地選擇與他人發(fā)生或者不發(fā)生性行為，自主地行使性權(quán)利，就不能認(rèn)定其性行為是異常行為。而我國(guó)法律需要規(guī)制的，應(yīng)該是性異常行為中的性犯罪行為。

（二）性犯罪行為的本質(zhì)

關(guān)于犯罪的本質(zhì)，學(xué)界主要有法益侵害說(shuō)、義務(wù)違反說(shuō)、折衷說(shuō)三種學(xué)說(shuō)，其中，法益侵害說(shuō)是主流學(xué)說(shuō)。從法益侵害的立意揭示性犯罪的本質(zhì)，認(rèn)為性犯罪的本質(zhì)就是導(dǎo)致應(yīng)由刑法來(lái)保護(hù)的個(gè)人、社會(huì)的性方面的利益受到侵害或者產(chǎn)生危險(xiǎn)（一定程度以上的可能性）的行為。

筆者認(rèn)為，性犯罪的本質(zhì)是行為人實(shí)施的應(yīng)由刑法來(lái)保護(hù)的個(gè)人性利益的侵害或者危險(xiǎn)（一定程度以上的可能性）的行為，即行為人實(shí)施的侵犯他人性權(quán)益的行為。只要性行為故意侵犯了他人性權(quán)利，或者有侵犯性權(quán)利的危險(xiǎn)，并且達(dá)到了刑法規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，就構(gòu)成性犯罪，應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制。

三、我國(guó)LGBT群體性犯罪現(xiàn)狀

（一） 我國(guó)立法現(xiàn)狀

《刑法》分則侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，與“性權(quán)利”相關(guān)的罪名為強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪，分別規(guī)定于第236條與第237條之中。其中第236條規(guī)定的內(nèi)容是以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女以及對(duì)奸淫幼女的刑法規(guī)制，第237條規(guī)定的是以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女，以及猥褻兒童的刑法規(guī)制。

（二）LGBT群體性犯罪現(xiàn)存問(wèn)題及原因

2013年1月14日，山東省一30歲男子因自己18歲時(shí)遭遇強(qiáng)暴而奸殺78歲老漢，其實(shí)類(lèi)似的案件在大陸地區(qū)并不少見(jiàn)，但難以得到有效遏制。

1. 受害人多選擇息事寧人：LGBT群體尤其是男性，在遭受強(qiáng)奸或者其他性侵犯行為時(shí)，礙于臉面多數(shù)選擇秘而不宣，公安機(jī)關(guān)無(wú)法得知案件的發(fā)生。

2. 舉證難：這是由性犯罪的特點(diǎn)決定的，性犯罪取證困難，并且針對(duì)LGBT群體出現(xiàn)了新型作案手法，并非傳統(tǒng)的檢驗(yàn)手段可以取證。

3. 《刑法》相關(guān)規(guī)定較為保守與陳舊：

（1）強(qiáng)奸犯罪既未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)采用“插入說(shuō)”，較為死板。筆者認(rèn)為在LGBT群體日益壯大的當(dāng)下，這種非主流的性取向在一定程度上會(huì)導(dǎo)致性犯罪的對(duì)象、方式的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的“插入說(shuō)”并不能將所有的性侵行為囊括其中。

（2）強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象僅僅是婦女和幼女，同性強(qiáng)奸并不受法律制裁。從《刑法》第236條強(qiáng)奸罪和第237條關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪的具體內(nèi)容中可以看出，對(duì)于未成年人，不論是女性還是男性，他們的性權(quán)利都受到了法律全面嚴(yán)格的保護(hù)。但是對(duì)于年滿(mǎn)14周歲的男性，其性權(quán)利受到侵犯時(shí)，刑法上只有強(qiáng)制猥褻罪可以對(duì)犯罪分子進(jìn)行規(guī)制。立法的空白在一定程度上激勵(lì)了該類(lèi)犯罪的滋生，男性同樣會(huì)受到性侵犯，其性權(quán)利難道不應(yīng)該同樣受到保護(hù)？筆者認(rèn)為刑法分則將男性（年滿(mǎn)十四周歲）排除在強(qiáng)奸的對(duì)象范圍之外，其設(shè)置顯然是存在問(wèn)題的，這一點(diǎn)與憲法和刑法總則中有關(guān)平等保護(hù)的原則并不相符。

（3）罪責(zé)刑不相稱(chēng)：在司法實(shí)踐中，受犯罪行為的暴力程度限制，行為人實(shí)施第237條規(guī)定的犯罪行為一般不會(huì)直接造成被害人重傷或死亡，但因犯罪行為引發(fā)被害人自身疾病發(fā)作而導(dǎo)致其重傷或死亡的情形卻是客觀(guān)存在的。而且也并不排除行為人的暴力行為會(huì)直接對(duì)被害人造成重傷或死亡的加重結(jié)果。而第237條并未將“致人重傷或死亡”作為加重情節(jié)，導(dǎo)致行為人的罪行和罪刑在一定程度上并不相稱(chēng)。

綜上，雖然我國(guó)《憲法》和《刑法》總則認(rèn)為所有公民都平等的享有性權(quán)利，并且都應(yīng)該平等地加以保護(hù)，但是《刑法》分則對(duì)性犯罪行為主體和受侵害的對(duì)象的范圍界定以及性行為都存在著不應(yīng)當(dāng)?shù)男詣e區(qū)分和限定，并未良好貫徹《憲法》及《刑法》總則的平等原則；傳統(tǒng)意義上認(rèn)定犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的“插入說(shuō)”也不符合當(dāng)今多元化的犯罪方式，我國(guó)立法對(duì)于LBGT群體性權(quán)利的保護(hù)有部分缺失，應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)《刑法》尤其是第236條、第237條加以完善。

四、 完善措施

（一）改變認(rèn)定強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)

在《刑法》第236條認(rèn)定強(qiáng)奸既遂時(shí)，大陸地區(qū)傳統(tǒng)觀(guān)點(diǎn)是“插入說(shuō)”。但是，在男子與男子、女子與女子或者變形人之間的性交行為往往是口交，肛交、異物插入性器等多種行為。因此首先需要改變的就是“奸淫”行為的內(nèi)涵，通過(guò)立法對(duì)口交，肛交、異物插入等多種行為處以與強(qiáng)奸罪相同的刑法考量；其次，改變判斷犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)“插入說(shuō)”，將“插入說(shuō)”中的兩性性器官的結(jié)合改為：兩性性器官、同性之間以性器官、手指以及異物等插入同性性器官或者肛門(mén)等下體器官。

（二）擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的對(duì)象范圍

承認(rèn)強(qiáng)奸罪犯罪對(duì)象的同性化，擴(kuò)大強(qiáng)奸罪犯罪對(duì)象的外延。通過(guò)前文中的相關(guān)案例我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)，男性已經(jīng)成為強(qiáng)奸罪中的受害者。故為平等保護(hù)，應(yīng)該擴(kuò)大強(qiáng)奸罪對(duì)象范圍，取消強(qiáng)奸罪關(guān)于性別的區(qū)分和限定，將男性納入強(qiáng)奸罪的對(duì)象。年滿(mǎn)14周歲男性蒙受來(lái)自異性或同性以及變性人實(shí)施的強(qiáng)奸行為，或者上述人員實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)，只要符合強(qiáng)奸的實(shí)質(zhì)要件，就應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處。

（三）將致人重傷、死亡作為強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)制侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪的加重情節(jié)

刑法中諸多條文將“致人重傷或死亡的情形”作為加重情節(jié)，如強(qiáng)奸罪就將“致人重傷或死亡的情形”作為加重處罰的情形之一。但是強(qiáng)制猥褻、強(qiáng)制侮辱婦女罪、猥褻兒童罪中，卻沒(méi)有將此情節(jié)作為加重情節(jié)。因此根據(jù)刑法的罪責(zé)自負(fù)原則，在LGBT群體之間的性犯罪中，如果被害人的死亡或者重傷與犯罪人實(shí)施的猥褻行為有因果關(guān)系，那么此種情節(jié)當(dāng)然可以作為犯罪行為中的加重情節(jié)，以達(dá)到震懾他人、嚴(yán)懲犯罪的效果。

五、結(jié)語(yǔ)

LGBT群體的發(fā)展壯大，我們不僅需要為社會(huì)是否認(rèn)可LG BT群體發(fā)聲，更加值得我們關(guān)注的是，LGBT群體擁有的這種非主流性取向，產(chǎn)生了新型性犯罪，包括LGBT群體為犯罪人和LGBT群體為受害人的性犯罪。我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合性犯罪的本質(zhì)，準(zhǔn)確分辨LGBT群體的正當(dāng)性行為和性犯罪行為，并且及時(shí)完善《刑法》相關(guān)規(guī)定，針對(duì)第236條和第237條，對(duì)LGBT群體性犯罪行為進(jìn)行規(guī)制，保護(hù)其正當(dāng)性權(quán)利。

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蔣蓉蓉.性犯罪刑法規(guī)制的反思與重構(gòu).中國(guó)人民大學(xué)碩士論文.2010.

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