杜穎 李奕霏

商標的功能在于以可感知的標志指代特定商品或服務(wù)，通過在市場流通中的使用，產(chǎn)生與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，給相關(guān)領(lǐng)域消費者留下心理印記。因此，盡管商標表現(xiàn)為標識的圖樣，其本質(zhì)卻是該標識與特定商品或服務(wù)的聯(lián)系。而這種聯(lián)系的建立，離不開商標的使用。

我國現(xiàn)行《商標法》對注冊商標采取以使用為補充的先申請制。這一立法模式在一定程度上導(dǎo)致我國長期以來更為重視“商標權(quán)”的法律意義而忽視商標權(quán)的實質(zhì)意義之傾向，客觀上造成了大量不以使用為目的的商標注冊行為和商標囤積問題。

使用是商標權(quán)的內(nèi)核，任何不以使用為目的的注冊和商標囤積，本質(zhì)上都是脫離了使用的行為?！禩RIPs協(xié)議》將商標定義為“任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于另一個企業(yè)的商品或服務(wù)的符號或符號組合”。1商標的功能在于以可感知的標志指代特定商品或服務(wù)，通過在市場流通中的使用，產(chǎn)生與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，給相關(guān)領(lǐng)域消費者留下心理印記。2因此，盡管商標表現(xiàn)為標識的圖樣，其本質(zhì)卻是該標識與特定商品或服務(wù)的聯(lián)系。而這種聯(lián)系的建立，離不開商標的使用。甚至有學(xué)者稱：“沒有商標使用，商標就不可能形成……商標侵權(quán)就不可能發(fā)生。”3在《商標法》的修改中，重塑“使用”在商標注冊和存續(xù)中的重要地位，回歸商標制度的基本價值，將有效解決現(xiàn)實中閑置商標堆積的問題，避免對商標這一稀缺資源的浪費，并有利于遏制商標惡意搶注等現(xiàn)象。

我國商標法應(yīng)堅持商標注冊取得制

我們認為，目前我國仍應(yīng)堅持商標注冊取得制，基本理由有三：

（一）注冊制符合我國商標法律制度之歷史傳統(tǒng)

我國商標制度最早可追溯至20世紀初。1904年清政府制定《商標注冊試辦章程》，這是我國歷史上第一部成文商標法。其中第四條至第六條規(guī)定了商標呈請注冊的程序，純采注冊主義——對于在同種或相似商品上呈請注冊的，以最先呈請者為商標注冊人。

北洋政府時期，我國頒行了第一部正式實施的《商標法》，采注冊取得制和先使用原則。1923年《商標法》第3條規(guī)定，二人以上于同一商品以相同或近似商標個別呈請注冊時，應(yīng)準實際最先使用者注冊。其呈請前均未使用，或孰先使用無從確實證明時，得準最先呈請者注冊；其在同日呈請者，非經(jīng)呈請人協(xié)議妥洽讓歸一人專用時，概不注冊。

此后，南京國民政府在注冊主義和使用主義的取舍問題上，對1923年《商標法》進行了兩次修訂。當時實務(wù)界對使用主義多有批評，但1930年修法中，立法者出于遏制仿冒的考慮反而強化了使用主義，4主要表現(xiàn)為將“本法施行前善意使用五年的商標可在本法施行六個月內(nèi)對抗已注冊商標獲得商標專用權(quán)”的限制性規(guī)定刪除，同時增加使用期限，改為“善意使用十年的商標可以在法律施行六個月內(nèi)對抗已注冊商標”。善意使用的例外規(guī)定取得永久性效力，造成實踐中使用先后的爭議成為當時商標糾紛主要內(nèi)容的窘境。51948年公布的《<商標法>草案》再一次對商標權(quán)取得原則進行重大調(diào)整，改為純采注冊主義。

新中國成立后，民國時期的商標制度被廢止，期間注冊的商標都不被承認，需要重新審查注冊。1950年，《商標注冊暫行條例》頒行，成為我國現(xiàn)行《商標法》的雛形。61982年現(xiàn)行《商標法》通過，正式在法律層面確定了商標注冊制。

可以看出，商標注冊取得制在我國商標法律制度的歷史沿革中具有穩(wěn)定地位，是商標法律制度通盤設(shè)計中的基石，堅持商標注冊制是符合我國國情與歷史傳統(tǒng)的不二選擇。

（二）注冊制為商標取得模式之國際趨勢

最早對商標進行保護的普通法國家通過判例法確立了保護商標聲譽的規(guī)則，從而為經(jīng)使用獲得聲譽的商標提供保護。因此，早期的商標取得模式不可避免地采用使用取得模式。

英國通過普通法獨創(chuàng)的“假冒訴訟”要求原告證明自己已經(jīng)在公眾中建立了商譽，既耗時又耗力。7后英國于1875年通過《商標注冊條例》，規(guī)定商標可以通過注冊取得，但最終保留了普通法上傳統(tǒng)的假冒訴訟，形成了兼采注冊取得和使用取得的二元模式，是普通法國家吸收注冊制商標取得模式優(yōu)勢的代表。

法國則是由二元模式轉(zhuǎn)向注冊取得商標權(quán)一元模式的典型。早在1857年，法國通過了《商品與貨物標記法案》，在商標專用權(quán)的取得方式上既承認實際使用取得，也承認申請注冊取得。該法最終于1964年廢止，取而代之的新法只承認注冊產(chǎn)生商標專用權(quán)。8

目前注冊制已成為世界范圍內(nèi)商標取得模式的主流，得到多數(shù)國家立法上的承認，包括巴西、法國、意大利、日本、9葡萄牙、烏拉圭等。

（三）從經(jīng)濟效率的角度考量，相比使用取得單一制，注冊制具有低成本的優(yōu)勢

從經(jīng)濟分析的角度來看，使用取得是一種占有所有權(quán)，以現(xiàn)在的浪費性使用表明將來的所有權(quán)。10采使用取得制將會導(dǎo)致商標的使用先后問題成為商標權(quán)糾紛的主要內(nèi)容，而我國知識產(chǎn)權(quán)制度起步較晚，目前現(xiàn)有的審判經(jīng)驗與司法資源難以應(yīng)對大量的商標使用先后之爭。商標注冊申請作為書面證據(jù)，可以清楚地表明權(quán)利主體，明晰權(quán)利邊界。11商標權(quán)的對象沒有物質(zhì)實體，難以通過占有使用進行公示，且商標標識指定使用的商品或服務(wù)也難以單純通過使用證明其范圍。具有公信力的注冊則能在很大程度上解決權(quán)利主體不明與權(quán)利邊界模糊的問題，這也正是英國1875年引入商標注冊制度的直接原因。12

從現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展趨勢來看，注冊取得制更符合現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展規(guī)律。在產(chǎn)品淘汰頻率不斷加快的時代，若商標需要經(jīng)過使用積累起商譽后才能獲準注冊并且僅在商業(yè)活動所及的范圍內(nèi)享有商標權(quán)，或是在設(shè)計商標時需要大量的調(diào)查和研究以選取沒有在先權(quán)利障礙的商標標識，將對中小企業(yè)的品牌維護和業(yè)務(wù)拓展非常不利，并且大大增加社會成本。13而注冊取得模式下，商標只要注冊成功即可獲得全國范圍內(nèi)的排他性效力，具有低成本高效益的優(yōu)勢。

我國商標法應(yīng)增強注冊商標的使用義務(wù)

商標注冊取得制雖有歷史基礎(chǔ)和低成本優(yōu)勢，弊端也非常明顯，我國商標注冊中的大規(guī)模惡意搶注行為即為典例。

從商標的本質(zhì)來說，商標使用是商標權(quán)制度的靈魂。從申請注冊時不具有內(nèi)在顯著性的標識，因使用而產(chǎn)生第二含義進而獲準注冊，到商標因連續(xù)使用產(chǎn)生一定影響，而得以對抗在后注冊商標的申請或?qū)乖诤笞陨虡饲謾?quán)抗辯，到連續(xù)三年不使用影響商標有效性，再到商標侵權(quán)行為中對“使用”要件的認定，無一不體現(xiàn)了商標使用在商標權(quán)制度中的重要作用。對于權(quán)利人而言，商標使用行為產(chǎn)生指示來源的功能，在此過程中衍生出推廣宣傳、質(zhì)量保障等功能，為權(quán)利人樹立起商業(yè)信譽，并且最終可轉(zhuǎn)換為財產(chǎn)利益。從公共利益角度考量，經(jīng)過使用的商標才有可能起到防止消費者混淆的作用。因此，使用行為是商標權(quán)保護的正當性基礎(chǔ)，其獨立價值是實際存在的。

建立商標使用規(guī)范，強化使用在商標申請注冊中的作用，有助于提升申請人使用商標的意識，杜絕為買賣而注冊商標的現(xiàn)象。本文認為，克服商標注冊取得制的弊端，首先要采取以下兩個舉措。

（一）設(shè)置商標注冊人提供使用意圖說明或使用證據(jù)的義務(wù)

從國外經(jīng)驗來看，美國、日本代表了兩種不同商標權(quán)取得模式，但它們都從不同層面強調(diào)商標使用的要求。

美國實行使用取得單一制，注冊人在提交商標注冊申請時，須同時提供使用的證明或者意圖使用的陳述。14因此，盡管美國聯(lián)邦商標法——《蘭哈姆法》規(guī)定了注冊制，但要求商標注冊前必須進行使用或意圖使用，15實際上是對已經(jīng)通過使用而產(chǎn)生的普通法上的商標權(quán)予以制定法上的確認。美國現(xiàn)行的商標制定法乃是一種“改良后的使用原則”。16

如果說使用取得單一制的美國經(jīng)驗對我國制度建構(gòu)意義有限，注冊取得單一制的日本經(jīng)驗應(yīng)該值得我們關(guān)注。和我國一樣，日本是實行注冊取得單一制的國家，但其《商標法》第3條第1款規(guī)定，申請人應(yīng)“在自己業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)上”提出商標注冊申請；質(zhì)言之，沒有使用商標的意圖的，不應(yīng)予以注冊。而且，除了商標不使用撤銷制度外，為了控制商標閑置，日本《商標法》還在第40條第2款專門規(guī)定了商標續(xù)展的收費標準高于首次注冊的費用。

（二）增加商標權(quán)利人在商標權(quán)存續(xù)期間提供使用證據(jù)的義務(wù)，建立依職權(quán)清理閑置注冊商標的制度

我國《商標法》規(guī)定了注冊商標連續(xù)三年不使用，可由商標局撤銷注冊申請的制度（實踐中簡稱為“撤三”制度），這是我國立法中目前唯一一項能夠起到督促注冊商標投入使用的制度。但商標大量囤積的現(xiàn)狀，在一定程度上反映了“撤三”制度在處理相關(guān)問題上的無力。為了清理閑置商標，有效發(fā)揮商標識別機能，可以嘗試規(guī)定商標存續(xù)期間和續(xù)展時商標注冊人提供使用證據(jù)的義務(wù)，建立依職權(quán)清理閑置注冊商標的制度。據(jù)此，加大對注冊商標使用情況的審查力度，督促權(quán)利人積極使用注冊商標，回歸商標的根本價值和根本意義，杜絕商標囤積情況的發(fā)生。

在這一方面，有一些域外經(jīng)驗可供鏡鑒。世界范圍內(nèi)依職權(quán)審查商標使用情況的代表國家和地區(qū)主要有四個——美國、菲律賓、波多黎各、海地。在這些實行依職權(quán)審查商標使用制度的國家和地區(qū)，注冊商標使用證據(jù)的提交時間集中于自注冊日起第5-6年（美國、菲律賓、波多黎各、海地）、第9-10年（波多黎各）、續(xù)展時（美國）以及提出商標申請之日起三年內(nèi)（菲律賓）。我國在增加商標權(quán)利人提供使用證據(jù)義務(wù)時，應(yīng)當基于整體性調(diào)研和數(shù)據(jù)分析，規(guī)定符合我國國情和市場規(guī)律的使用證據(jù)提交時間。對于申請續(xù)展的注冊商標，也有提供使用證據(jù)的必要。

1.美國

美國對于注冊成功的商標有強制使用的規(guī)定。商標權(quán)利人須自注冊日起第5-6年，提交使用聲明及相關(guān)證據(jù)或者商標未使用聲明及理由。注冊商標10年有效期屆滿前1年內(nèi)，注冊人必須向美國專利商標局提交繼續(xù)使用聲明（或商標未合理使用聲明）以及商標續(xù)展申請書。這兩次聲明均有6個月的寬展期，在寬展期內(nèi)補交聲明并繳納一定罰金可以維持注冊的有效性，寬展期內(nèi)未提交則該商標將被撤銷。17

2.菲律賓

在菲律賓獲得注冊的商標需要提供兩次使用宣誓：一是提出商標申請之日起三年內(nèi)提交“商標使用說明書”，并附相關(guān)證據(jù)，否則商標局將駁回此申請或者從注冊簿上將商標刪除；18二是注冊后5-6年間提交使用聲明，否則商標將被商標局從注冊簿上刪除。19

3.波多黎各

波多黎各的所有注冊商標皆需要在注冊日起第5-6年和第9-10年分別提交使用證據(jù)?；谝鈭D使用的商標注冊申請，還需在申請日起的3年內(nèi)提交使用證據(jù)。20

4.海地

根據(jù)海地《商標法》的規(guī)定，商標注冊人應(yīng)當在商標注冊后第6年或者續(xù)展的前三個月內(nèi)提交相關(guān)使用證據(jù)，有正當理由暫時未使用的，要進行公證聲明，否則商標將視為被放棄。21

中國《商標法》修法的條文設(shè)計

目前，中國《商標法》涉及到商標使用的重點條文主要為第4條、第40條、第48條、第49條等條款。在《商標法》第四次修訂中，首先需要梳理這些條款自身存在的問題，以及條文之間關(guān)系處理中呈現(xiàn)出來的體系化問題。我們僅針對本文論證的上述內(nèi)容，就有關(guān)條款的重塑建議如下；

第一，建議修改第4條的規(guī)定，以適當?shù)姆绞揭笊暾堊匀颂峁┦褂玫淖C明或者意圖使用的說明。

第二，建議修改第40條的規(guī)定，增加兩款規(guī)定，其中一款規(guī)定商標注冊后的某一特定時間，要求商標注冊人提供使用的證據(jù)，否則由商標局撤銷商標注冊；另外一款規(guī)定商標注冊人進行商標續(xù)展時提供商標使用證據(jù)，否則商標不得進行續(xù)展。