芮松艷

現(xiàn)行《商標法》是2013年8月通過的，它規(guī)范了商標申請程序，便利了商標申請注冊，提高了商標專用權保護水平，確立了有利于維護商品流通秩序的商標使用機制，取得了明顯的效果。但是，新《商標法》實施后也存在一些突出的問題，例如商標惡意搶注、商標囤積、惡意異議等現(xiàn)象沒有得到根本遏制。本文在結合司法實踐的基礎上，分析現(xiàn)行《商標法》存在的一些問題，意圖為《商標法》修法提供可行建議。

2018年3月，國家知識產權局商標局（原國家工商行政管理總局商標局）發(fā)布公告，將啟動新一輪商標法修改工作，并向社會公眾征集意見?，F(xiàn)行《商標法》是2013年8月通過的，它規(guī)范了商標申請程序，便利了商標申請注冊，提高了商標專用權保護水平，確立了有利于維護商品流通秩序的商標使用機制，取得了明顯的效果。1但是，新《商標法》實施后也存在一些突出的問題，例如商標惡意搶注、商標囤積、惡意異議等現(xiàn)象沒有得到根本遏制。本文在結合司法實踐的基礎上，分析現(xiàn)行《商標法》存在的一些問題，意圖為《商標法》修法提供可行建議。

一、第7條：誠實信用原則條款

（一）第7條的問題

2013年《商標法》修改時增加了誠實信用原則，即第7條規(guī)定：“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則?！闭\實信用原則入法是2013年《商標法》修改時知識產權法律界一致倡導的，但是當時將誠實信用原則作為無效或異議條款固定下來的建議，卻沒有被立法采納。最后通過的《商標法》將誠實信用原則作為申請注冊和使用商標的一般原則，導致了誠實信用原則在適用時的障礙：法官在審理異議與無效案時，原則上只能適用《商標法》第33條的異議條款和第44、45條的無效條款，而誠實信用原則因沒有規(guī)定在這些條款中，因此無法直接適用誠實信用原則來處理異議、無效案件，2這十分不利于遏制商標囤積等其他條款所無法調整的不當注冊行為。目前對于商標囤積等行為，適用的主要是不良影響條款（第10條1款8項）或是欺騙或者不正當手段條款（第44條第1款），但這兩條款在適用時都存在障礙。不良影響是指商標標志本身會造成不良影響，惡意囤積商標者即使囤積的商標再多，如果商標本身不存在不良影響，原則上也不屬于不良影響條款調整的范圍。而欺騙或者不正當手段是無效條款，商標局在初審及異議案件審查時是不能適用的。

（二）修改建議

在將現(xiàn)有條款進行擴大解釋會造成適用上的困難的情況下，《商標法》修改時應當落實誠實信用原則無效及異議條款的地位，將其作為商標授權確權時的實體條款，規(guī)定在商標異議、無效條款中。

二、第10條第2款：地名條款3

（一）第10條第2款的問題

《商標法》第10條第2款規(guī)定：“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外，已經注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效?！边@條規(guī)定在適用上可能存在的問題是：

第一，縣級以下行政區(qū)劃的地名和非公眾知曉的外國地名并沒有被規(guī)定在該條款中，那么縣級以下行政區(qū)劃的地名和非公眾知曉的外國地名是否能作為商標注冊？如果不能，適用哪個條款合適？

第二，根據(jù)前款規(guī)定，“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標”，這意味著不僅禁止地名作為商標注冊，也禁止地名作為商標使用，這一規(guī)定是否合理？

對法律的解釋應當從立法目的出發(fā)，追尋立法者的立法原意。之所以要規(guī)定第10條第2款，是因為如果將地名作為商標，會讓相關公眾認為它標示的是商品的產地來源，缺乏顯著性，不能被相關公眾識別，因此不能作為商標。同時，如果允許地名注冊，將排除本地其他同業(yè)經營者的使用，壟斷了地名的利益。從立法目的出發(fā)，縣級以下行政區(qū)劃的地名以及非公眾知曉的外國地名也可能存在缺乏顯著性以及壟斷地名利益的問題，因此也不宜作為商標注冊。而如果地名通過長期的使用可以為公眾識別，從而獲得顯著性，當然可以作為商標注冊。

但根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，印象麗江、上海故事、北京奔馳等包含地名的商標雖然可能具有較高知名度從而會被消費者作為商標識別，但因為麗江、上海、北京都是縣級以上的行政區(qū)域，故除非將其解釋為具有其他含義，或認為該條款只適用于僅由地名構成的商標，否則上述商標很難獲得注冊。在實踐中，法官顯然已經認識到這個問題，因此法官在適用該條款時只能想盡辦法對地名的其他含義進行解釋，或者嚴格該條款的適用條件，以得出公平的結論。這說明該條款在適用中是存在一些問題的。

（二）修改建議

實際上，地名條款完全可以放入《商標法》第11條中。根據(jù)第11條的規(guī)定：“下列標志不能作為商標注冊：……（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；……前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊?！钡孛麑儆谏唐返囊环N特點，它是對商品產地這種特點的描述，即使作為地名的商標實際不是對產地的描述，相關公眾也可能認為它是對產地的描述。而《商標法》第11條的規(guī)定與地名條款的規(guī)定立法目的都是排除將缺乏顯著性的對商品特點的描述注冊為商標。因此，在《商標法》修法中，應當直接刪去第10條第2款的前述部分規(guī)定，將第11條修改為：“（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產地及其他特點的”，就可以較好地解決地名條款現(xiàn)存的問題。

三、通用名稱條款4

《商標法》第11條第1款（1）項規(guī)定：“僅有本商品的通用名稱的不得作為商標注冊，但是經過使用取得顯著特征并且便于識別的除外?！贝藯l的問題在于：是否有任何一個通用名稱，通過使用能夠獲得顯著性？從日常經驗來講，似乎找不到這樣一個例子。例如手機是個通用名稱，當“手機”這兩個字出現(xiàn)在手機上時，即使這個手機銷量甚巨，“手機”這兩個字也不可能被識別為商標而獲得顯著性?！渡虡朔ā返拇隧椧?guī)定缺少適用空間。因此，在商標法修法時，建議將第11條第1款（1）項中的“通用名稱”刪去。

四、第13條：馳名商標保護條款

（一）第13條的問題

《商標法》第13條規(guī)定的是馳名商標保護的問題，其中第2款規(guī)定的是未注冊馳名商標的同類保護問題；第3款規(guī)定的是已注冊馳名商標的跨類保護問題。2013年《商標法》修改時沒有修改實質內容。此條的問題體現(xiàn)在：

第一，對第 13條第3款中“誤導公眾”的認定，商標行政機關與司法機關標準不統(tǒng)一。

關于第13條第3款的“誤導公眾”，最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《馳名商標若干問題的解釋》）第9條規(guī)定了三種詳細的認定情形：（1）減弱馳名商標的顯著性，即馳名商標的淡化；（2）貶損馳名商標的市場聲譽，即馳名商標的丑化；（3）不正當利用馳名商標的市場聲譽。這個規(guī)定實際上來源于歐盟。表面看來，這三種情況的分類在邏輯上存在重復。馳名商標的淡化和丑化是從客觀后果的角度分類，而不正當利用馳名商標的市場聲譽是從主觀惡意的角度分類，似乎“不正當利用馳名商標的市場聲譽”這一規(guī)定沒有存在的必要性。但實際上，“不正當利用馳名商標的市場聲譽”的規(guī)定具有十分重要的價值。在某些案件中，確實存在被告申請人注冊的商標既不淡化又不丑化馳名商標但是卻不正當利用馳名商標的市場聲譽的情形。實際上，“不正當利用馳名商標的市場聲譽”規(guī)定是遏制惡意注冊的有效手段。

雖然《馳名商標若干問題的解釋》是民事案件司法解釋，但是在司法實踐中，為了保持審判標準的統(tǒng)一，法官在審判涉及第13條3款相關行政案件時，一定會適用第9條的規(guī)定。不過，因為《馳名商標若干問題的解釋》是司法解釋，對商標行政機關沒有約束力，并不是必須適用，因此可能會出現(xiàn)法院和商標行政機關適用標準不一致的問題，造成不必要的行政和司法資源的浪費。因此，在修改時如何統(tǒng)一商標行政機關和司法機關在馳名商標保護上的適用標準，也是需要考慮的問題之一。

第二，不能解決在相同、類似商品申請注冊的商標對馳名商標的淡化問題。

第13條第2款僅僅規(guī)定了“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”，但是在實踐中，存在同類商品不會產生混淆但會淡化的情況。例如圖一兩個商標，左邊是訴爭商標，右邊商標是馳名商標路易威登（LV）。這兩個商標如果同時使用在皮包上，且售價相差甚遠，則雖然不會產生混淆，但卻會減弱右邊商標的顯著性，構成淡化。但是因同類淡化問題并未被明確規(guī)定在法律中，因此，法官在裁判此類案件時，既不能適用第13條第2款，也不能適用第13條第3款，只能依據(jù)對現(xiàn)有法律規(guī)定的邏輯解釋以解決該問題，這一情形有必要在此次修法中予以解決。

第三，第13條第2款和第13條第3款“混淆”和“誤導公眾”的關系不明。

《商標法》第13條第2款使用的是“混淆”的概念，而13條第3款使用的是“誤導公眾”的概念。從立法技術上講，同一部法律對相同的概念應當使用相同的術語。這個角度看，“混淆”和“誤導公眾”似乎不是一個概念。但是在實踐中，“混淆”和“誤導公眾”的區(qū)別又不明顯，這給司法實踐帶來了很大的困擾。實際上，從立法者的原意出發(fā)，這里的“混淆”和“誤導公眾”應當是一個概念，具有相同的意義，在修法中應當統(tǒng)一。

（二）修改建議

基于以上論述，在《商標法》修改時，應當將13條第2款和13條第3款的“混淆”和“誤導公眾”的用語相統(tǒng)一 ，同時將“淡化、丑化及不正當利用市場聲譽”三種情形進行明確規(guī)定，其中淡化需要包括同類淡化的情形。

五、第30條、31條：駁回商標注冊申請條款及申請在先原則條款

（一）第30條、31條的問題

2013年《商標法》修改時，第30條、第31條只是修改了序號，內容未作修改。第30、31條的問題在于，是否將混淆作為商標注冊的判斷標準。

從第30、31條的規(guī)定來看，兩條款僅僅提及了相同或者類似的商品、相同或者近似的商標這兩個概念，卻并沒有提及混淆。這就導致法官在適用法律時，需要將混淆要件解釋進第30、31條中，適用的法律依據(jù)通常是《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中有關類似及近似的規(guī)定 ，其采用的邏輯是“足以導致誤認的商標就是近似”“足以導致混淆的商品或服務就是類似”。從邏輯上看，商品或者服務即使再類似也不會產生混淆，例如礦泉水和可樂、桌子和椅子，消費者不會將上述商品相混淆。司法解釋中之所以作此規(guī)定，并非制定者不清楚這一邏輯關系，而是因為需要將混淆要件考慮進來，否則將有悖《商標法》的基本原理。這一情形說明在商標無效及異議案件未規(guī)定混淆要件，已為法律適用帶來了障礙。

此外，之所以需要將混淆要件在上述條款中予以明確，另一重要原因在于，除商品的相同和類似、商標的相同或者近似外，還有其他一些重要因素會影響混淆的判斷，例如商品的特點、地域等。圖二可以說明商品特點對判斷混淆的重要性。右圖是訴爭商標、左圖為引證商標，兩商標有一定的近似程度。該案中對于混淆的考慮便不能忽視其商品特性，因兩商標均是注冊在手表上的，消費者很難注意到二者在細節(jié)上的差異，故上述近似程度容易足以導致混淆。

地域因素對判斷混淆也很重要。圖三所示的兩個商標賓王與洛賓王有一定的近似程度，但因駱賓王屬于公眾熟知的唐朝詩人，因此，基于含義的認知，公眾通常不會將其與賓王相混淆。但是如果考慮到這兩個商標的商標申請人和引證商標所有人都在浙江義烏，而在浙江義烏賓王等同于洛賓王，便很容易認定混淆可能性的存在。

因此，現(xiàn)行法將商標相同或者近似、商品相同或者類似作為判斷商標是否可注冊的標準并不合理，有必要將混淆作為商標注冊的判斷標準。

（二）修法建議

在《商標法》修改時，應當比照第57條的規(guī)定，將30條調整為：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似，容易導致混淆的，由商標局駁回申請，不予公告”。將第31條調整為：“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊，容易導致混淆的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告”。

六、第57條：侵犯注冊商標專用權條款

（一）第57條的問題

《商標法》第57條是商標專用權民事保護條款，其問題體現(xiàn)在兩方面：

第一，第57條第1款規(guī)定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，屬侵犯注冊商標專用權。這里之所以沒有明確混淆的要件，可能是由于相同商品、相同商標的情況通常會被認為必然存在混淆情形。但實際上，在特殊情況下，也可能出現(xiàn)不混淆的情況。較為典型的例子是貼牌加工行為，因為貼牌加工的商品不會在中國境內銷售，因此，雖該行為可以認定是商標使用行為，但卻不會造成相關公眾混淆 ，從而不構成侵權?？梢姡嗤唐?、相同商標的情形下并非不考慮混淆，而只是推定混淆，如果有反證可以推翻這一推定，則仍應認定不存在混淆的可能性。這也是57條第1款與第2款的重要區(qū)別。

第二，沒有規(guī)定馳名商標的侵權條款。馳名商標的保護是商標民事保護制度重要的部分之一。雖然法官可以通過民事司法解釋來對馳名商標侵權問題進行裁判，但商標行政執(zhí)法卻欠缺解決馳名商標侵權問題的法律依據(jù)。因此，在《商標法》修改時，應當考慮完善馳名商標的侵權條款。

（二）修改建議

首先，將第57條第1款第（1）項規(guī)定為：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，容易導致混淆的?！?/p>

其次，將《解釋》第1條第2項和第2條以及《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條“淡化、丑化、不正當手段利用市場聲譽”的規(guī)定納入《商標法》，作為馳名商標的侵權規(guī)則。

七、第59條第3款：商標先用抗辯條款5

（一）第59條第3款的問題

第59條第3款先用抗辯條款是2013年《商標法》修法時新加入的條款。該條款的問題在于，判斷被告行為是否可以適用先用抗辯，需要同時考慮兩個時間點，即原告商標的申請日以及原告的實際使用日。換言之，被告的使用不僅要早于商標權人的申請日也要早于商標權人使用該商標的日期。之所以這樣規(guī)定，是為了排除被告具有惡意的情形。如果僅以申請日為標準，便存在被告在原告商標通過使用取得一定的知名度之后基于搭便車的目的而使用原告商標的可能性。如果僅以申請日作為先用抗辯的時間點，可能使得被告惡意使用行為被認定符合先用抗辯的要件，從而無法被有效制止。但是，第59條第3款的規(guī)定也可能殃及一些善意的商標使用人。在一些情況下，被告確實不知道原告已經使用了此種商標。一般在原被告地域較遠、商標是現(xiàn)有詞匯的情況下，這種巧合比較容易發(fā)生。此時被告的使用行為雖晚于原告使用行為，但其主觀并無惡意，如果仍認定其行為構成侵權，顯然缺少合理性。

（二）修改建議

在《商標法》修改時，可以考慮將使用日的規(guī)定刪去，仍以申請日作為判斷的時間點，但為了預防惡意抗辯，應當加入由被告證明其沒有惡意的條款，這樣就能較好解決“錯殺無辜”的問題。