馬建紅

相傳皋陶是舜的司法大臣，善于鞫訟，法律人常稱其為“法祖”或“獄神”。在《尚書·大禹謨》中，記載有帝舜與皋陶的一段對話，意謂舜夸贊皋陶做“士”即司法官時(shí)，能“明于五刑以弼五教”，公正嚴(yán)明地執(zhí)行五刑，以輔助有關(guān)君臣、父子、夫婦、兄弟及朋友五倫方面的道德教化，終使“刑期于無刑”，臣民的行為都能做到符合法律準(zhǔn)則和道德規(guī)范的要求，達(dá)到了用刑罰手段來消滅犯罪的目的。皋陶對此的回答則謙遜而謹(jǐn)嚴(yán)，在總結(jié)其司法工作的“經(jīng)驗(yàn)”時(shí)，說他無非是遵循了對待臣民要寬容厚道；對待過失犯，無論其所涉案情多么重大，都要從寬處理；對于疑難案件，則寧可失于執(zhí)法不嚴(yán)，也不可枉殺無辜等原則。在這一最早的有關(guān)司法職業(yè)價(jià)值取向的討論中，皋陶給出了法官在遭遇道德的兩難境地時(shí)的取舍標(biāo)準(zhǔn)，即要以仁愛寬厚之心待民，而不能以酷虐之法殘民；在對待過失犯或存疑的案件時(shí)，要“疑點(diǎn)利益歸被告”，而非陷當(dāng)事人于痛苦的淵藪；在司法工作中要體現(xiàn)上天的“好生之德”，使百姓心悅誠服；罰的目的不是為了“用刑”逞威，而在于以刑罰消滅犯罪，最終使“刑措”而不用。

皋陶的這種“刑期于無刑”的愿望，在后世的孔子那里衍化為對“無訟”的追求。我們都知道孔子是教育家，是教師的始祖，然而在他的“履歷表”上，還有一段做魯國司寇的經(jīng)歷。既為司寇，斷獄刑人就是其分內(nèi)之事，不過他在承認(rèn)“誅”的必要性的同時(shí)，認(rèn)為“教”才是社會(huì)治理的基本手段，所以他反對“不教而誅”，主張對待臣民百姓要“寬猛相濟(jì)”，并且提出了自己理想中的社會(huì)樣態(tài)：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”對于斷獄聽訟這樣的事，我的才能還是能趕得上別人的，不過我的目標(biāo)是社會(huì)上不再有訟事發(fā)生。從這句話中，我們能聽得出孔子的自信，也能讀出其超乎常人的抱負(fù)和理想，那就是通過道德教化，使人人都成為君子，世上將不會(huì)再有犯罪。由此觀之，孔子通過道德教化消滅犯罪的“以德去刑”，終究還是要比皋陶“刑期于無刑”，更具有治本的期許，只是當(dāng)理想照進(jìn)現(xiàn)實(shí)的時(shí)候，才會(huì)發(fā)現(xiàn)二者之間的裂隙幾乎是無法彌合的，無訟也好，無刑也罷，只能存在于理想中而已。

不過，皋陶和孔子對無刑和無訟社會(huì)理想的追求，反過來又為司法者型塑了仁恕的職業(yè)形象。

清末修律大臣沈家本，在其著名的《歷代刑法考》中，特別強(qiáng)調(diào)“先王之世，以教為先，而刑其后焉者也”，“刑者非威民之具，而以輔教之不足也”。在總結(jié)中外法制經(jīng)驗(yàn)時(shí)，沈家本認(rèn)為立法和司法都離不開道德教化，只有注重道德教化，做到情法兩盡，法律才能發(fā)揮它應(yīng)有的社會(huì)作用，若非“情與法相濟(jì)”，單純依靠法律的威懾和鎮(zhèn)壓，只能是南轅北轍。因此，沈家本提出執(zhí)法之人要有“平恕”之心。一方面，執(zhí)法者要嚴(yán)肅、客觀、公平，因?yàn)椤霸O(shè)使手操三尺，不知深切究明，而但取辦于臨時(shí)之檢按。一案之誤，動(dòng)累數(shù)人；一例之差，貽害數(shù)世，豈不大可懼哉？”所以用法必須公平，“度長短者，不失毫厘；量多少者，不失圭撮；權(quán)輕重者，不失黍絫；立（執(zhí)）法者，皆應(yīng)如是”。另一方面，要想做到公平執(zhí)法，還需有仁恕之心。他對東漢時(shí)期主張審案定刑須從寬從輕的廷尉郭躬十分贊賞，認(rèn)為法官應(yīng)本著仁恕之心去審理案件，“恕心用三字，實(shí)為平刑審斷之本，酷虐殘暴之人，習(xí)焉而不察者，皆由其心不恕也。恕則人心自生，酷虐殘暴之為，即有不忍為之者也”。在沈家本的評價(jià)中，西漢文景之世乃“漢法最平恕之時(shí)”。

人們談到中國古代法律時(shí)，常有“官法如爐”之說。若以“斷其肢體，刻其肌膚”的酷虐之刑來看，此說確乎精當(dāng)，然而對法官審斷過程中仁恕的倡導(dǎo)，卻也為剛性的法網(wǎng)平添了一縷柔情。事實(shí)上，即便在我們?nèi)嫱七M(jìn)法治建設(shè)的今天，也并不是一味地提倡法律的嚴(yán)厲和嚴(yán)苛，用刑的目的，固然有懲戒威懾的一面，但刑罰的運(yùn)用，更在于通過教育和訓(xùn)誡，以使犯罪者不至重蹈覆轍。在一些案件中，如果其所犯本是無心之失且已對自己的行為追悔莫及，社會(huì)危害性不大幾至微乎其微的情況下，司法者即可以仁恕之心蘊(yùn)含于其判決之中，予當(dāng)事人以自新之路。

（摘自《方圓》）