陽(yáng) 平

一、 裁判要旨與所涉及的法律問(wèn)題

2013年，江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院審理一起遺贈(zèng)糾紛上訴案件，該案的基本情況是： 張建元與蔡麗珍系夫妻關(guān)系，二人未生育子女。張建元所立遺囑載明： 其去世后，東面三間樓房使用權(quán)歸其妻蔡麗珍，西面三間平房也歸其妻蔡麗珍，如其妻蔡麗珍今后嫁人，三間平房歸其侄張超軍所有。2006年12月張建元去世，2007年6月蔡麗珍與他人登記結(jié)婚，并一直占有遺囑所列房屋。張超軍因索要未果，遂向法院起訴。法院審理認(rèn)為，本案的基本爭(zhēng)議是，張超軍能否依據(jù)遺囑獲得三間平房的所有權(quán)。在本案中，張建元所立遺囑就其遺產(chǎn)的繼承設(shè)定了約束內(nèi)容，即“如我妻蔡麗珍今后嫁人，三間平房歸我侄張超軍所有”，該內(nèi)容有違法律規(guī)定，其遺贈(zèng)無(wú)效，張超軍無(wú)受遺贈(zèng)權(quán)。法院的理由是： 婚姻自由是我國(guó)憲法規(guī)定的一項(xiàng)公民基本權(quán)利，是我國(guó)《婚姻法》規(guī)定的基本婚姻制度，具體而言體現(xiàn)為婚姻自主權(quán)這一人格權(quán)利，即自然人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自主自愿決定本人的婚姻，不受其他任何人的強(qiáng)迫與干涉。張建元去世后，蔡麗珍是否再婚應(yīng)完全由蔡麗珍自行決定，其選擇再婚也是人之常情。張建元在遺囑中設(shè)立約束內(nèi)容，限制蔡麗珍的婚姻自由，違反了有關(guān)婚姻自由的法律規(guī)定，這部分遺囑內(nèi)容因此無(wú)效，張超軍不能獲得遺贈(zèng)。*本案載中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編： 《人民法院案例選》第85輯，人民法院出版社2014年版，第163頁(yè)。

《繼承法》第19條規(guī)定： 遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。這是我國(guó)《繼承法》對(duì)遺囑內(nèi)容規(guī)定的唯一實(shí)質(zhì)性限制。不過(guò)，按照《民法通則》第6條、第7條的規(guī)定，民事活動(dòng)必須遵守法律、尊重社會(huì)公德。我國(guó)民法學(xué)理論因此認(rèn)為，遺囑內(nèi)容也不能違反法律和社會(huì)公德。*“遺囑不得違反憲法、民法、婚姻法、繼承法等法律的規(guī)定”，載巫昌禎主編： 《婚姻與繼承法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第332頁(yè)；“遺囑的內(nèi)容不得違反法律、社會(huì)公德和公共利益”，載陳葦主編： 《婚姻家庭繼承法學(xué)》，群眾出版社2005年版，第332頁(yè)；“遺囑的內(nèi)容不得違反國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)定”，載夏吟蘭主編： 《婚姻家庭繼承法》，高等教育出版社2010年版，第279頁(yè)。我國(guó)《婚姻法》第2條規(guī)定： 實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第3條又進(jìn)一步規(guī)定： 禁止包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。我國(guó)司法實(shí)踐業(yè)已確認(rèn)，違反社會(huì)公德的遺囑，例如將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)婚外情人的遺囑無(wú)效。*“張學(xué)英依與其同居人所立遺囑訴遺囑人之妻蔣倫芳給付受遺贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)案”，載中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編： 《人民法院案例選》第40輯，人民法院出版社2002年版，第77頁(yè)。該案法官對(duì)其判決的評(píng)述，參見(jiàn)趙新軍、時(shí)小云： 《違反公序良俗的民事行為無(wú)效》，載《法律適用》2002年第3期，第67頁(yè)。類(lèi)似的案件，例如“李A(yù)與蔣某、李B贈(zèng)與合同糾紛上訴案”，載陳立斌主編： 《2013年上海市第一中級(jí)人民法院案例精選》，人民法院出版社2014年版，第281頁(yè)。內(nèi)容違反法律的遺囑也不能生效。這里的法律不僅包括公法，也包含私法上的禁止性規(guī)定。前者例如法律不允許遺囑人以遺贈(zèng)的方式來(lái)逃避其納稅義務(wù)，*佟柔主編： 《繼承法學(xué)》，法律出版社1986年版，第132頁(yè)。后者比如“某人立下遺囑，以其妻不得改嫁作為繼承其遺產(chǎn)的條件，此種遺囑明顯地違反了我國(guó)婚姻法規(guī)定的婚姻自由原則”。*劉春茂主編： 《中國(guó)民法學(xué)·財(cái)產(chǎn)繼承》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1991年版，第432頁(yè)。學(xué)者在二十多年前的這個(gè)論斷仿佛預(yù)知了本案的發(fā)生，當(dāng)然也在先確定了本案的判決結(jié)果。在本案中，張建元所立遺囑限制其妻改嫁，在性質(zhì)上屬于干涉其妻的婚姻自由，違反了《婚姻法》第3條的規(guī)定，法院判定這部分遺囑無(wú)效，既符合法律，也契合了理論上的闡述。

不過(guò)問(wèn)題似乎沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。在本案中，張建元所立遺囑的確限制其妻改嫁，但它是否構(gòu)成了對(duì)《婚姻法》第3條的“違反”？法院似乎認(rèn)為這不是一個(gè)問(wèn)題——遺囑只要寫(xiě)上其妻不得改嫁的字樣，就屬于《婚姻法》第3條規(guī)定的“干涉婚姻自由的行為”。但從理論上說(shuō)，“侵害婚姻自主權(quán)的行為，以違反本人意愿為構(gòu)成要件”。*梁慧星： 《民法總論》，法律出版社1996年版，第114頁(yè)。那么，張建元所立遺囑是否違反了蔡麗珍的意愿？法院似乎沒(méi)有對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行論證就做出了判斷。本文認(rèn)為，由于法院在判決中并未對(duì)遺囑是否違反當(dāng)事人意愿的問(wèn)題進(jìn)行論證，致使法院在認(rèn)定遺囑內(nèi)容“違法”時(shí)，結(jié)論下得太快，進(jìn)而不當(dāng)?shù)貙⒉粯?gòu)成“違法”的民事行為當(dāng)成了“違法”。實(shí)際上，對(duì)“違反法律”的判斷，在很多時(shí)候都不是簡(jiǎn)單地將當(dāng)事人的行為與法律進(jìn)行形式上的比對(duì)，它在實(shí)質(zhì)上還“需要就禁止法規(guī)所要保護(hù)的法益與法律行為所體現(xiàn)的法益相權(quán)衡”。*蘇永欽： 《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第38頁(yè)。本案法院既沒(méi)有審查行為的構(gòu)成要件，也完全省略了法益權(quán)衡的過(guò)程，這不僅使其結(jié)論的得出留下了邏輯上的漏洞，也造成了判決結(jié)果的實(shí)質(zhì)不公。本文接下來(lái)首先就民事法律行為的附條件問(wèn)題加以闡述，為本文的論點(diǎn)奠定理論基礎(chǔ)，然后將依次討論本案遺囑是否違反了法律以及是否有違公序良俗，并在這個(gè)過(guò)程中指明本案裁判的不當(dāng)。最后是簡(jiǎn)單的結(jié)論。

二、 身份行為之作為財(cái)產(chǎn)行為的條件

在本案中，張建元在遺囑中規(guī)定其妻繼承三間平房后“不得改嫁”。這當(dāng)然是其遺囑的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，不過(guò)從民法總論的視角看，它也可以被視為是當(dāng)事人對(duì)其民事法律行為設(shè)定了“不得改嫁”的條件。因此，本案雖涉及當(dāng)事人所立遺囑是否違反法律的問(wèn)題，但這個(gè)問(wèn)題也可以轉(zhuǎn)換為當(dāng)事人所設(shè)條件是否合法有效的問(wèn)題。改嫁與否屬于婚姻自由的范圍，屬于身份行為；*朱慶育： 《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第134頁(yè)。以遺囑來(lái)處分財(cái)產(chǎn)，雖然與當(dāng)事人的身份有關(guān)，但它與純粹的身份行為有所不同，有人稱(chēng)之為“身份的財(cái)產(chǎn)行為”，它在法律效果上與財(cái)產(chǎn)行為并無(wú)不同。*施啟揚(yáng)： 《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第203頁(yè)，注1。對(duì)本案的正確判定，正需要區(qū)分兩種不同性質(zhì)的條件： 一是對(duì)身份行為設(shè)定的條件，二是將身份行為設(shè)定為財(cái)產(chǎn)行為的條件。從民法理論上說(shuō)，身份行為因?yàn)槭玛P(guān)倫理秩序，對(duì)其設(shè)定條件均有違公序良俗，因而無(wú)效，但將身份行為設(shè)定為財(cái)產(chǎn)行為的條件則并無(wú)不可。本案法院似乎沒(méi)有仔細(xì)區(qū)分這兩種條件在法律性質(zhì)和效果上的不同，從而做出了不當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

從私法自治的原則看，當(dāng)事人可以通過(guò)設(shè)定條件而對(duì)法律行為的效果加以限制，*見(jiàn)前注〔6〕，梁慧星書(shū)，第172頁(yè)?！睹穹ㄍ▌t》第62條規(guī)定民事法律行為可以附條件。不過(guò)，并不是所有的民事法律行為在性質(zhì)上均宜于設(shè)定條件。*新近通過(guò)的《民法總則》第158條規(guī)定： 民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外。民法學(xué)上的通說(shuō)認(rèn)定，身份關(guān)系上的行為或者與身份密切相關(guān)的行為不能設(shè)定條件與期限，例如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、收養(yǎng)關(guān)系的解除、非婚生子女的承認(rèn)與否認(rèn)、繼承的承認(rèn)與放棄，等等。*見(jiàn)前注〔6〕，梁慧星書(shū)，第178頁(yè)；王澤鑒： 《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第427頁(yè)。即便設(shè)立，這種條件或者期限也為無(wú)效。這是因?yàn)?，若允許對(duì)這些身份行為設(shè)定條件或者期限，則會(huì)影響身份秩序的安定，從而有害于公序良俗。*劉得寬： 《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第254頁(yè)。例如，如果對(duì)婚姻設(shè)立某種期限，例如“婚姻將于三年后結(jié)束”，就將使婚姻處于不確定的狀態(tài)，從而有違婚姻的本質(zhì)；如果對(duì)婚姻附加某種解除條件，比如“發(fā)生不忠即離婚”，*迪特爾·梅迪庫(kù)斯： 《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第639頁(yè)?；蛘摺盁o(wú)子即離婚”，*胡長(zhǎng)清： 《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第286頁(yè)。這在實(shí)質(zhì)上等于說(shuō)是排除了法律有關(guān)離婚條件的強(qiáng)制性規(guī)定，因此也無(wú)效。

這里要注意的是，對(duì)身份行為不得附加條件，并不等于說(shuō)不能把身份行為設(shè)定為財(cái)產(chǎn)行為的條件。這是兩個(gè)不同的問(wèn)題，不能混淆。*見(jiàn)前注〔13〕，劉得寬書(shū)，第255頁(yè)，注85。例如為訂婚而給付聘金或者為結(jié)婚而給付彩禮，都屬于是把身份行為設(shè)定為財(cái)產(chǎn)行為的條件，雖然學(xué)界對(duì)其性質(zhì)還有爭(zhēng)議，但司法實(shí)務(wù)和法學(xué)理論向來(lái)均承認(rèn)其效力。*見(jiàn)前注〔12〕，王澤鑒書(shū)，第421頁(yè)。就訂婚而言，訂婚是男女雙方以結(jié)婚為目的而預(yù)先做出的約定，為訂婚而向?qū)Ψ浇桓镀附鹗俏覈?guó)民間長(zhǎng)久以來(lái)的民事習(xí)慣。從理論上說(shuō)，訂立婚約是一種身份行為，而聘金的往來(lái)則是一種財(cái)產(chǎn)行為。為訂婚而給付聘金，顯然是把身份行為設(shè)定為財(cái)產(chǎn)行為的條件，實(shí)務(wù)上雖有不同意見(jiàn)，*“李紹兵訴楊秀娟離婚案”，載中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編： 《人民法院案例選》第59輯，人民法院出版社2007年版，第129頁(yè)。但多認(rèn)為這是附條件贈(zèng)與。如果條件不能實(shí)現(xiàn)，則贈(zèng)與人有權(quán)要求受贈(zèng)人返還聘金或者財(cái)產(chǎn)。*吳曉芳、譚紅、馮曉光編： 《婚姻家庭繼承案件司法實(shí)務(wù)》，新時(shí)代出版社1993年版，第135頁(yè)；楊大文主編： 《婚姻家庭法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第85頁(yè)。例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有司法意見(jiàn)就認(rèn)為，“凡訂立婚約而授受聘金禮物，固為一種贈(zèng)與，惟此種贈(zèng)與并非單純以無(wú)償移轉(zhuǎn)財(cái)物為目的，實(shí)系預(yù)想他日婚約之履行，而以婚約解除或違反為解除條件之贈(zèng)與，嗣后婚約經(jīng)解除或違反時(shí)，當(dāng)然失其效力，受贈(zèng)人……自應(yīng)將其所受利益返還于贈(zèng)與人”。*見(jiàn)前注〔12〕，王澤鑒書(shū)，第421頁(yè)。

我國(guó)司法實(shí)務(wù)中更常見(jiàn)的案型，是當(dāng)事人為結(jié)婚給付對(duì)方彩禮，而在婚事不成后雙方因彩禮的返還所發(fā)生的爭(zhēng)議。結(jié)婚顯然是身份行為，而給付彩禮在法律性質(zhì)上雖然沒(méi)有明定，但它毫無(wú)疑問(wèn)屬于財(cái)產(chǎn)行為。我國(guó)司法實(shí)踐認(rèn)為，“作為給付彩禮的代價(jià)中，本身就蘊(yùn)含著以對(duì)方答應(yīng)結(jié)婚為前提”，*劉銀春： 《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(二)的理論與實(shí)務(wù)問(wèn)題解析》，載《法律適用》2004年第10期，第6頁(yè)。因此將其當(dāng)作附條件贈(zèng)與似亦無(wú)不可。1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第18條曾規(guī)定，“借婚姻關(guān)系索取的財(cái)物，離婚時(shí)，如結(jié)婚時(shí)間不長(zhǎng)，或者因索要財(cái)物造成對(duì)方生活困難的，可酌情返還”。這條規(guī)則實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了這種附條件贈(zèng)與的效力。2003年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“婚姻法司法解釋二”)第10條規(guī)定，“當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的……應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件”。這個(gè)司法解釋進(jìn)一步明確了“給付彩禮”的行為在法律上的定性。既然彩禮的返還“以雙方離婚為條件”，則司法解釋顯然承認(rèn)彩禮的給付以結(jié)婚為條件。對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，婚姻的締結(jié)正是彩禮給付的延緩條件，而婚姻的解除正是返還彩禮的解除條件。身份行為之可以作為財(cái)產(chǎn)行為的有效條件，于此至為顯明。

三、 遺囑是否違反了婚姻法的強(qiáng)制規(guī)范？

在本案中，張建元所立遺囑將“不得改嫁”作為其妻獲得遺產(chǎn)的條件。改嫁與否涉及婚姻的狀態(tài)，顯然屬于身份行為。因此，這也是屬于把身份行為作為財(cái)產(chǎn)行為的條件，不過(guò)法院卻判定其無(wú)效。如果將本案裁判與上述有關(guān)結(jié)婚彩禮的司法解釋相互對(duì)照，人們似乎可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)奇怪的對(duì)比： 本案遺囑以當(dāng)事人不再結(jié)婚作為獲得遺產(chǎn)的條件，結(jié)婚就不能獲得遺產(chǎn)；而結(jié)婚彩禮的司法解釋則以當(dāng)事人結(jié)婚作為取得彩禮的條件，離婚就要返還彩禮。雖然從形式上看，這兩者之間有著諸多的不同： 一個(gè)是贈(zèng)與，一個(gè)是遺囑；一個(gè)是以結(jié)婚作為條件，而另一個(gè)以不結(jié)婚作為條件。不過(guò)，無(wú)論是贈(zèng)與還是遺囑，都屬于財(cái)產(chǎn)行為；結(jié)婚或者不結(jié)婚也都屬于身份行為。從這個(gè)角度看，兩者均以身份行為作為財(cái)產(chǎn)行為的條件，在這一點(diǎn)上它們并無(wú)不同。本案裁判既然判定遺囑以“不結(jié)婚”為條件干涉了當(dāng)事人的婚姻自由，按照這個(gè)邏輯，難道彩禮給付以當(dāng)事人“結(jié)婚”為條件就沒(méi)有干涉當(dāng)事人的婚姻自由？反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果認(rèn)為彩禮返還不構(gòu)成干涉婚姻自由，則本案中限制取得遺產(chǎn)的遺囑也不至于構(gòu)成干涉婚姻自由。正義的原則要求同等情形同等對(duì)待，不同情形不同對(duì)待，法律評(píng)價(jià)上的不一致需要加以消除。*齊佩利烏斯： 《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第94頁(yè)。

從比較法上的資料看，德國(guó)也有類(lèi)似的案例，例如遺囑人在指定農(nóng)莊繼承人時(shí)附有條件，要求繼承人應(yīng)當(dāng)與其妻子離婚，理由是遺囑人認(rèn)為繼承人的妻子不配作為農(nóng)婦生活在農(nóng)莊中。這顯然也是以身份行為作為財(cái)產(chǎn)行為的條件，盡管學(xué)者對(duì)此有不同看法，但德國(guó)聯(lián)邦最高法院依舊判決其有效。*維爾納·弗盧梅： 《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第830頁(yè)，注55h。還有，有關(guān)學(xué)者在論及民事法律行為的附條件時(shí)，也常常舉出“某乙如將來(lái)與我侄女結(jié)婚，當(dāng)贈(zèng)與房屋1棟”，*見(jiàn)前注〔9〕，施啟揚(yáng)書(shū)，第260頁(yè)。或者“岳父贈(zèng)女婿以財(cái)產(chǎn)，言明： 倘與女兒離婚，則財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還”等例，*鄭玉波： 《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第387頁(yè)。類(lèi)似的例子，還參見(jiàn)梅仲協(xié)： 《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第129頁(yè)；芮沐： 《民事法律行為理論之全部》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第139頁(yè)。將其作為附條件民事法律行為之例，難道他們對(duì)此等限制婚姻自由之條件的“非法性”均未識(shí)別？恐怕未必。這些例子似乎可以反證，這些條件并沒(méi)有違法干涉當(dāng)事人的婚姻自由。就此而言，本案載有其妻不得改嫁的遺囑似也沒(méi)有干涉到當(dāng)事人的婚姻自主權(quán)，沒(méi)有違反《婚姻法》。這可以從兩個(gè)方面來(lái)闡明：

其一，張建元的遺囑雖然以身份行為作為財(cái)產(chǎn)行為的條件，但財(cái)產(chǎn)繼承與是否再嫁是兩個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題，身份行為與財(cái)產(chǎn)行為于此相互分離。*見(jiàn)前注〔12〕，王澤鑒書(shū)，第428頁(yè)。這里的“附條件”，僅僅意味著接受繼承的一方當(dāng)事人需要在婚姻與繼承中做出選擇： 如果她要選擇新的婚姻，就要放棄繼承。換言之，張建元的遺囑不過(guò)是將選擇權(quán)交到了蔡麗珍之手： 她既可以接受不得改嫁的條件而選擇繼承，她也完全可以放棄繼承而選擇新的婚姻。魚(yú)和熊掌不能兼得，新的婚姻和繼承也不能都要。當(dāng)然，放棄繼承或許會(huì)對(duì)蔡麗珍之于婚姻的意思構(gòu)成某種心理上的牽制或者說(shuō)壓力，但人們似乎不能說(shuō)因?yàn)樾枰艞壚^承，就嚴(yán)重影響了她對(duì)婚姻的自主決定。如果真是這樣的話，只能說(shuō)蔡麗珍本人是把繼承看得太重了，同時(shí)也把婚姻看得太輕了。甚至可以說(shuō)，限制蔡麗珍婚姻自由的不是張建元，而正是她自己。繼承權(quán)誠(chéng)然可貴，但“愛(ài)情價(jià)更高”——難道為了新的婚姻，連繼承都不能放棄？所謂婚姻自主權(quán)，就是“個(gè)人在結(jié)婚問(wèn)題上的選擇自由”，*楊大文、王世賢： 《婚姻自主權(quán)檢討》，載《河北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2006年第1期，第126頁(yè)。因此，“侵害婚姻自主權(quán)的行為，以違反本人意愿為構(gòu)成要件”。*見(jiàn)前注〔6〕，梁慧星書(shū)，第114頁(yè)。因此，即便需要放棄繼承，但當(dāng)事人對(duì)婚姻的選擇依然是自主的，有著充分的意志自由，所以也就不存在對(duì)其婚姻自由的干涉。

其二，張建元的遺囑實(shí)際賦予了蔡麗珍以選擇權(quán)，卻被法院判定為無(wú)效。那么，如果張建元的遺囑根本不給蔡麗珍以選擇權(quán)，這樣的遺囑是否也無(wú)效呢？設(shè)想一下，如果張建元在遺囑中并沒(méi)有寫(xiě)明其妻不得改嫁的字眼，但他也沒(méi)有將任何遺產(chǎn)交由其妻，而將全部遺產(chǎn)一并遺贈(zèng)與其侄。這樣的遺囑是否無(wú)效呢？答案顯然是否定的。這種遺囑當(dāng)然有效——只要它符合《繼承法》第19條有關(guān)特留份的規(guī)定！這種遺囑顯然對(duì)蔡麗珍更加不利： 因?yàn)樵谶@種情況下，蔡麗珍雖享有選擇改嫁的充分自由，但她卻喪失了在繼承與改嫁中做出選擇的機(jī)會(huì)。有選擇顯然要優(yōu)于沒(méi)有選擇。但按照法院的邏輯，則遺囑不把選擇權(quán)留給蔡麗珍為有效，而把選擇權(quán)留給蔡麗珍卻反而無(wú)效。換言之，法院的思路似乎是： 你可以不讓我繼承遺產(chǎn)，但如果你要讓我繼承，你就不能附加條件。這種思路是否符合邏輯呢？遺產(chǎn)繼承對(duì)繼承人來(lái)說(shuō)本是一種獲利的行為，而在不能獲得遺產(chǎn)與有條件獲得遺產(chǎn)之間，前者對(duì)繼承人顯然更加不利。按照“舉重以明輕”的邏輯，*烏爾里?！た吮R格： 《法律邏輯》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第198頁(yè)。遺囑人既然可以采取對(duì)繼承人更加不利的措施，即不把遺產(chǎn)交由其妻繼承，此不啻剝奪其妻繼承的機(jī)會(huì)，那么他當(dāng)然更可以采取某種相對(duì)緩和的措施。法院判定其無(wú)效，于理不通，不符合“舉重以明輕”的邏輯。

總之，判斷遺囑是否因違反《婚姻法》第3條的規(guī)定而無(wú)效，關(guān)鍵就要看這種遺囑是否違反了當(dāng)事人的意愿而不當(dāng)干涉了其婚姻自由，不應(yīng)只憑遺囑載有不得改嫁的字樣而徑直宣告其無(wú)效。

四、 遺囑是否違背公序良俗

當(dāng)然，說(shuō)張建元的遺囑沒(méi)有違反《婚姻法》，并不意味著它就一定有效。作為一個(gè)有效的民事法律行為，遺囑既不能違反法律，也不能違背公序良俗。例如在“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”中，遺贈(zèng)人黃永彬?qū)⑵溥z產(chǎn)遺贈(zèng)婚外情人，這種行為并不違反法律的明文規(guī)定，但被法院以違反公序良俗原則為由而宣告無(wú)效。之所以提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)榉ㄔ涸诒景概袥Q過(guò)程中雖然沒(méi)有提到公序良俗或者《民法通則》第7條上的“社會(huì)主義公德”，但《人民法院案例選》在編輯本案時(shí)，依然將“公序良俗原則”確定為本案的關(guān)鍵詞，*見(jiàn)前注〔1〕，中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所書(shū)，第163頁(yè)。這似乎也在暗示本案中的遺囑因違背公序良俗原則而無(wú)效。因此，本案是否存在類(lèi)似的情形，不可不察。

“公序良俗原則，屬于不確定法律概念和一般條款，其內(nèi)涵和外延均不確定。”*見(jiàn)前注〔6〕，梁慧星書(shū)，第201頁(yè)。從理論上說(shuō)，公序良俗內(nèi)涵的把握，在很多情形下需要從基本權(quán)利的角度加以討論?！皯椃ㄉ详P(guān)于基本人權(quán)之價(jià)值判斷，應(yīng)作為公序良俗具體化之重要因素。”*王澤鑒： 《勞動(dòng)契約上之單身?xiàng)l款、基本人權(quán)與公序良俗》，載王澤鑒： 《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第七冊(cè)，三民書(shū)局2009年版，第53頁(yè)。例如企業(yè)在女性求職時(shí)要求其簽署“單身?xiàng)l款”，一經(jīng)結(jié)婚即視為自動(dòng)離職。此種條款明顯限制女性雇員的婚姻自由，但問(wèn)題是企業(yè)也有營(yíng)業(yè)的自由，同樣受憲法的保護(hù)。因此，公序良俗原則的具體化，并不是單純要將婚姻自由注入公序良俗的范疇之內(nèi)，而是需要在雙方的基本權(quán)利之間做一番平衡和調(diào)和。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院2004年在一個(gè)裁定中就明確指出，對(duì)遺囑中有關(guān)婚姻限制條款之效力的判定，一方面要考慮遺囑人依據(jù)《基本法》享有的遺囑自由，另一方面也需要考慮繼承人的婚姻自由。*雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯： 《德國(guó)繼承法》，王葆蒔、林佳業(yè)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第41頁(yè)。二者不可偏廢。換言之，不能簡(jiǎn)單地因某種民事行為在形式上限制了一方當(dāng)事人的婚姻自由，就認(rèn)定該行為違背公序良俗，而應(yīng)當(dāng)在這個(gè)過(guò)程中平衡雙方的基本權(quán)利，也即所謂調(diào)和。既然是調(diào)和，也就意味著必須要留有合理的空間，法院對(duì)婚姻自由的保護(hù)因此不能“擺出像對(duì)抗公權(quán)力一樣的姿態(tài)來(lái)對(duì)抗另一造的私人”。*蘇永欽： 《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第158頁(yè)。這或許可以作為分析本案遺囑是否有違公序良俗原則的視角。

本案涉及蔡麗珍的婚姻自由與張建元的遺囑自由之間的沖突與平衡。我國(guó)憲法第49條規(guī)定了對(duì)婚姻自由的保護(hù)；遺囑自由雖然沒(méi)有憲法上的明文規(guī)定，但遺囑自由顯然是財(cái)產(chǎn)權(quán)的必要內(nèi)容： 財(cái)產(chǎn)權(quán)當(dāng)然包括以遺囑的方式來(lái)處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。憲法修正案第22條既規(guī)定公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，自然也就含有遺囑自由受憲法保障之意。因此，對(duì)本案遺囑是否有違公序良俗的討論，就需要在婚姻自由與遺囑自由這兩種憲法權(quán)利之間進(jìn)行必要的調(diào)和。這里需要提到的是，本案承審法官在事后論證其裁判的合理性問(wèn)題時(shí)，也提到了婚姻自由與遺囑自由的沖突問(wèn)題。不過(guò)法官對(duì)這個(gè)問(wèn)題的論證似非正確。該法官似乎是從純粹形式的角度來(lái)看待基本權(quán)利的憲法保護(hù)問(wèn)題。在該法官看來(lái)，憲法明確規(guī)定了婚姻自由，但憲法卻沒(méi)有規(guī)定遺囑自由，所以在兩者相互沖突的情形下，婚姻自由要比遺囑自由具有更高的法律效力。*“張超軍訴蔡麗珍遺贈(zèng)糾紛案”的“案例注解”，見(jiàn)前注〔1〕，中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所書(shū)，第167頁(yè)。以遺囑自由不見(jiàn)于憲法的明文規(guī)定而認(rèn)定它具有較低的位階，這種看法過(guò)于簡(jiǎn)單，誠(chéng)令人有一葉障目之感。

就本案來(lái)說(shuō)，蔡麗珍的婚姻自由誠(chéng)然受憲法的保護(hù)，但張建元以遺囑方式處理其財(cái)產(chǎn)也在憲法保障的范圍之內(nèi)。從總體上說(shuō)，張建元在遺囑中限制其妻改嫁似未達(dá)到違背公序良俗的地步： 一是從法律的角度看，張建元本來(lái)可以將其財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)與法定繼承人以外的人，而令其妻完全喪失繼承遺產(chǎn)的任何機(jī)會(huì)。但張建元并沒(méi)有這樣做，他在遺囑中先將三間樓房交由其妻繼承，而只是對(duì)三間平房的繼承設(shè)定了不得改嫁的條件。換言之，張建元并沒(méi)有對(duì)所有遺產(chǎn)都設(shè)定不得改嫁的條件，更沒(méi)有徑直排除蔡麗珍繼承的機(jī)會(huì)。平心而論，這對(duì)蔡麗珍并非苛刻無(wú)比。二是如前所述，張建元遺囑所列不得改嫁的內(nèi)容還沒(méi)有激烈到過(guò)度干涉蔡麗珍意思自主的程度，蔡麗珍依然有較為充分的選擇自由，因此不構(gòu)成違背善良風(fēng)俗。*安雅·澳門(mén)特-特勞特： 《德國(guó)繼承法》，李大雪、龔倩倩、龍柯宇譯，法律出版社2015年版，第86頁(yè)。當(dāng)然，張建元這么做并不怎么高尚，甚至還有些守舊，但正如德國(guó)法學(xué)家Salzwebel所言，“國(guó)家并不能片面要求人民必須平等、博愛(ài)；憲法也未要求每個(gè)國(guó)民都過(guò)著理智及道德的生活”。*陳新民： 《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論(上冊(cè))》，山東人民出版社2001年版，第312頁(yè)。法律不能強(qiáng)制張建元在蔡麗珍改嫁時(shí)為其附送上自己的財(cái)產(chǎn)，正像法律也不能強(qiáng)制蔡麗珍在張建元去世后不再改嫁一樣。

從某種角度看，本案中婚姻自由與遺囑自由之間的沖突，實(shí)際上可以歸結(jié)為雙方當(dāng)事人內(nèi)心意愿之間的對(duì)抗。蔡麗珍想要獲得婚姻自由，而張建元也想讓他的三間平房一直“姓張”。婚姻自由誠(chéng)然令人向往，但財(cái)產(chǎn)“姓張”也無(wú)可厚非。在這兩者之間，本案裁判似乎過(guò)分傾向于對(duì)蔡麗珍意志的保護(hù)，而對(duì)張建元的意志構(gòu)成了不當(dāng)干涉。因?yàn)樵谶z囑訂立之初，對(duì)蔡麗珍而言，她對(duì)三間平房的繼承權(quán)只是一種繼承的資格，還不是既得權(quán)利；而張建元對(duì)其財(cái)產(chǎn)顯然享有實(shí)實(shí)在在的既得權(quán)利。在這種情況下，即便法院判定遺囑有效，對(duì)蔡麗珍的影響也不會(huì)很大： 一是她不需要因此放棄任何既得權(quán)利；二是這種判決也不至于阻斷或者是否定她的內(nèi)心意志，也即對(duì)婚姻自由的追求。不過(guò)，如果法院判決遺囑無(wú)效，對(duì)張建元的影響則不可謂不?。?因?yàn)樾孢z囑無(wú)效顯然否定了他的內(nèi)心意志，有關(guān)遺產(chǎn)將不再“姓張”，令其付出了過(guò)多的代價(jià)。這種利益衡量的過(guò)程和結(jié)果可以用下圖來(lái)表示：

婚姻自由財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)衡結(jié)果應(yīng)選結(jié)果判定遺囑無(wú)效+1-10×判定遺囑有效-0.1+10.9√

如圖所示，如果判定遺囑無(wú)效，對(duì)婚姻自由來(lái)說(shuō)自然具有正面的積極意義(用+1來(lái)表示)，但它對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)卻具有負(fù)面的消極意義，因?yàn)樗环穸水?dāng)事人的內(nèi)心意志(用-1來(lái)表示)。權(quán)衡的結(jié)果是效果相互抵消，為0。如果判定遺囑有效，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)具有正面的積極意義(用+1來(lái)表示)，但對(duì)婚姻自由具有負(fù)面意義，不過(guò)因?yàn)樗蛔阋苑穸ó?dāng)事人有關(guān)婚姻自由的內(nèi)心意志，因此這種負(fù)面意義不會(huì)很高(也即不會(huì)達(dá)到-1的程度，這里權(quán)且用-0.1來(lái)表示)。權(quán)衡的結(jié)果是0.9。因此，就權(quán)衡的結(jié)果而言，如果判定遺囑無(wú)效，雖然能夠有效保護(hù)婚姻自由，但對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的干涉程度過(guò)高；而如果判定遺囑有效，雖然對(duì)婚姻自由略有不利的影響，但卻能夠有效保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)。兩者相較，法院理應(yīng)判定遺囑有效，因?yàn)橹挥羞@樣才符合比例原則的精義，即在兩種均可達(dá)到目的的手段之間，法院應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)基本權(quán)利干涉較小的手段。*紀(jì)海龍： 《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第95頁(yè)。遺憾的是，本案法院卻選擇了判定遺囑無(wú)效的手段，雖然達(dá)到了保護(hù)婚姻自由的目的，不過(guò)卻對(duì)另一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)干涉過(guò)度，難謂合乎比例原則。

五、 結(jié) 論

“侵害婚姻自主權(quán)的違法行為，通常表現(xiàn)為……他人干涉寡婦改嫁?！?梁慧星： 《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法諸問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社1999年版，第66頁(yè)。限制寡婦改嫁的確是舊俗中的頑疾，似歷久而彌堅(jiān)。*陳顧遠(yuǎn)： 《中國(guó)婚姻史》，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第175頁(yè)。不過(guò)，傳統(tǒng)社會(huì)中的做法，通常是限制寡婦在繼承遺產(chǎn)后再行改嫁。例如在傳統(tǒng)社會(huì)，“單身一人保持著亡夫遺產(chǎn)的寡婦，也由于改嫁而失去其遺產(chǎn)的所有權(quán)。將之帶走而改嫁給后夫，這是不被允許的”。*滋賀秀三： 《中國(guó)家族法原理》，張建國(guó)、李力譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第433頁(yè)。明律就曾規(guī)定：“凡婦人夫亡無(wú)子守志者，合承夫份……其改嫁者，夫家財(cái)產(chǎn)及原有妝奩，并聽(tīng)前夫之家為主?！?范忠信、陳景良主編： 《中國(guó)法制史》，北京大學(xué)出版社2010年版，第337頁(yè)；清朝的律例也有類(lèi)似規(guī)定，見(jiàn)前注〔40〕，陳顧遠(yuǎn)書(shū)，第152頁(yè)。這是典型的限制當(dāng)事人婚姻自主權(quán)的做法，不過(guò)這種事例在當(dāng)代也未完全絕跡，諸多的普法小冊(cè)都將“寡婦再嫁是否可以帶走繼承的遺產(chǎn)”作為標(biāo)題，*王國(guó)平編： 《婚姻家庭法案例選評(píng)》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2008年版，第42頁(yè)。實(shí)踐中也有不少的案例。*例如“胡艷瓊等訴胡艷紅法定繼承案”，云南省玉溪市中級(jí)人民法院(2009)玉中民一終字第57號(hào)民事判決書(shū)；“陳玉生與于秀閣、孫振飛確認(rèn)合同效力糾紛案”，河北省唐山市豐潤(rùn)區(qū)人民法院(2015)豐民初字第1882號(hào)民事判決書(shū)。從《繼承法》的角度看，當(dāng)事人一旦繼承遺產(chǎn)，則遺產(chǎn)已經(jīng)歸其所有，屬于既得權(quán)利；此時(shí)再以改嫁為由剝奪其財(cái)產(chǎn)，既侵犯了其對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也侵犯了其婚姻自主權(quán)。本案所涉情形顯然有所不同，張建元是在遺囑中對(duì)財(cái)產(chǎn)的繼承設(shè)定了不得改嫁的條件，此時(shí)繼承尚未開(kāi)始，有關(guān)財(cái)產(chǎn)還并非屬于蔡麗珍的既得權(quán)利。更重要的是，蔡麗珍完全可以在改嫁與繼承遺產(chǎn)之間進(jìn)行自主的選擇，張建元的遺囑并沒(méi)有影響到蔡麗珍的意志，不構(gòu)成對(duì)其婚姻自主權(quán)的干涉。本案法院的錯(cuò)誤，就在于未能審查遺囑是否干涉了當(dāng)事人的意志，而不當(dāng)?shù)貙⒓葲](méi)有違反法律也沒(méi)有違背公序良俗的遺囑判定為無(wú)效。