趙勇 趙潤中

【摘要】盜竊罪是人類歷史上最古老的犯罪之一。司法實踐中，盜竊案件不僅是侵財類案件中最多發(fā)的案件，而且在所有的刑事案件中，盜竊案件的審判率也是最高的。對于一般的盜竊行為，偵查人員在偵查終結后都能準確的定性。但在行為人對于一些諸如借條、信用卡和出租物等特殊對象實施侵害的案件中，辦案民警則較難準確認定。本文擬從這幾個方面談一談筆者的一些粗淺看法，希望對培訓學員在以后的實踐中遇到類似的問題能有些許的幫助。

【關鍵詞】信用卡 出租物 法律定性

一、以信用卡為對象實施侵害之法律定性

（一）司法實踐中與信用卡（包含儲蓄卡）有關的犯罪

2004年全國人民代表大會常務委員會《關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》：“刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”借記卡（儲蓄卡）就具有存取現金的功能，依照該立法解釋，借記卡（儲蓄卡）應當包含在信用卡內。

在與培訓學員討論交流的過程中，發(fā)現在司法實踐中關于信用卡的犯罪主要有以下幾種情況：

1、某日，甲在街上閑逛，見地上有一個錢夾，打開后發(fā)現除了少量錢幣之外有一張中國建設銀行的儲蓄卡和劉某某的身份證。甲根據身份證號碼在自動柜員機上試出該卡密碼，并將5000元現金取走；

2、上述案例中，若甲不是在地上撿的錢夾，而是盜竊的，其他情節(jié)相同；

3、某日，甲拿著自己的中國建設銀行儲蓄卡去自動柜員機上取錢。甲只準備100元，可自動柜員機一下子吐出了100張100元的人民幣。甲急忙查了一下自己的儲蓄卡，發(fā)現卡內只扣除了100元。甲將自動柜員機吐出的10000元全部拿回家；

4、上述案例中，甲發(fā)現自動柜員機出錯后，繼續(xù)在該自動柜員機上反復操作，先后共取出了160000余元；

5、案例3中，甲發(fā)現自動柜員機出錯后，知道自動柜員機多吐出的錢不能隨便拿，于是對著自動柜員機前的攝像頭從吐出的10000元里面抽出1張100元的人民幣裝進自己的上衣口袋，把剩下的九千多元錢又放進自動柜員機的出錢口離開。不久，乙去自動柜員機取錢，發(fā)現自動柜員機出錢口有一沓錢并且周圍沒人，于是將一沓錢拿走；

6、某日，甲去自動柜員機取錢，正準備插卡，卻發(fā)現已有一張儲蓄卡在插卡口內，自動柜員機顯示屏提示可以繼續(xù)操作。甲立即意識到可能是別人取錢后把卡遺忘在自動柜員機內，于是將卡內的5000元錢取走。

（二）上述案例司法實踐中的法律定性

1、案例1的法律定性，實踐中爭議較大，主要集中在理論界與實務界關于自動柜員機能不能夠成為信用卡詐騙犯罪中的“受害人”——自動柜員機能不能夠被欺騙方面。

2008年最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復中明確規(guī)定：“拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任?！?/p>

最高檢做出該批復后，刑法理論界持不同意見，普遍認為自動柜員機是“機器”，沒有人的思維，是不能夠被欺騙的。正如張明楷教授指出的：“冒用他人信用卡，只能是對自然人使用，因此，在自動取款機上‘冒用，或者在電話銀行‘冒用的，不屬于冒用他人信用卡，因而不成立信用卡詐騙罪，只成立盜竊罪或者其他相關犯罪。”

該案例中行為人檢到別人的儲蓄卡，猜出密碼后在自動柜員機上取走5000元錢，應當符合“冒用”的特征——行為人明確知道這張儲蓄卡不是自己的卻在自動柜員機上取錢，滿足冒充合法持卡人身份并在自動柜員機上輸入猜出的密碼取錢。這一點，我想即使張明楷教授也應當認可的，張明楷教授反對“將撿到信用卡在自動柜員機上使用認定為信用卡詐騙罪”的理由是“冒用他人信用卡，只能是對自然人使用”。因為自然人有思維、有判斷，是可以被欺騙的，然而機器不像自然人一樣，是不能夠被欺騙。

筆者認為，2008年最高檢的批復有其合理性：首先，“檢到信用卡在自動柜員機上使用”從客觀行為上滿足“冒用”的特征；其次，針對“自動柜員機”能不能夠被欺騙的問題，主要應當考慮自動柜員機在滿足程序設定的條件下有沒有處分財產——“人民幣”的能力。實際上自動柜員機與一般的機器不同，它有分析、判斷并進而做出是否處分財產（吐錢還是不吐錢）的能力。因此，有人把自動柜員機稱為銀行的“電子代理人”。美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第102條第27款規(guī)定：“‘Electronic agent' means a computer pro-gram，or electronic or other automated means，used by a person toinitiate an action，or to respond to electronic messages or perform-ances，on the persons behalf without review or action by an indi-vidual at the time of the action or response to the message or per-formance."大意是：“‘電子代理人是指在沒有人檢查的情況下，獨立采取某種措施或者對某個電子信息或者履行作出反應的某個計算機程序、電子的或其他的自動手段”。

當行為人拿著別人的信用卡在自動柜員機上輸入正確密碼等操作，自動柜員機就依照內部設定的程序分析判斷，推定行為人的操作是合法持卡人的操作，按指令吐出設定的人民幣；如果行為人輸入的密碼不正確，自動柜員機則不會吐出人民幣，除非自動柜員機發(fā)生故障。從這個意義上說，自動柜員機具有分析、判斷和處分財產的能力，是可以被“欺騙”的。

2、案例2這種情形，我國《刑法》第196條第3款有明確的規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰?！币虼?，在司法實踐中，遇到這種盜竊信用卡并使用的情況應當依照盜竊罪定罪處罰。

為什么撿到信用卡在自動柜員機上使用被認定為信用卡詐騙罪，而盜竊信用卡在自動柜員機上使用卻認定為盜竊罪？兩種行為最明顯的區(qū)別就是信用卡取得的方式不同，盜竊信用卡而使用的行為反映行為人的主觀惡性較撿拾信用卡而使用的主觀惡性大。根據罪責刑相適應原則，在相同條件下盜竊信用卡而使用的行為就應當處以較重的刑罰。較之于信用卡詐騙罪，盜竊罪的處罰相對較重，因此《刑法》第196條第3款將本應為信用卡詐騙的行為規(guī)定為盜竊罪。所以筆者也認為，《刑法》第196條第3款是擬制條款而不是注意性規(guī)定。

3、案例3的這種情況，明顯是自動柜員機發(fā)生故障，多吐出了九千多元錢，行為人把多吐出的九千多元錢拿走的行為，如果不結合行為人后續(xù)的客觀表現，目前應當認定為民法上的不當得利。《民法通則》第九十二條規(guī)定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還還受損失的人?！彼^不當得利，不當得利是指沒有合法根據，使他人收到損失而自己獲得了利益。不當得利的成立要件有四：一方取得財產利益；一方受有損失；取得利益與所受損失間有因果關系；沒有法律上的根據。本案中，行為人因為自動柜員機故障，在自己儲蓄卡只扣除一百元的情況下拿到了一萬元。顯然沒有法律上的根據而讓銀行財產受到損失。這種情況下，銀行工作人員通過對賬以及調取監(jiān)控視頻一般都可以找到行為人（如果查找不到行為人，可以將清晰的監(jiān)控視頻截圖提供給公安機關，公安機關應予以必要的協(xié)助），打電話或直接去行為人住處要求其返還不當得利。若行為人拒絕返還多拿的九千多元錢，則可能涉嫌構成侵占罪。

4、案例4的情形與許霆案一樣，應當以盜竊罪追究行為人的刑事責任。理由如下：①行為人剛開始取錢，不知道自動柜員機故障，多吐出了九千多元錢。行為人可以選擇將多出的九千多元錢放回（后文將詳細討論），或者將九千多元錢帶回（基于目前一般人的思想道德水平，這種做法也有可諒解的地方，否則許霆也不會最終在法定刑以下判處刑罰）。但是，當行為人發(fā)現自動柜員機故障后，繼續(xù)操作取錢。從其客觀行為可以推定出此時行為人具有非法占有的主觀目的。正是基于這點考慮，行為人后續(xù)的行為就不應當認定為民法上的不當得利。②為什么這種情況下不認定為信用卡詐騙而認定為盜竊呢？正如前文分析撿拾信用卡在自動柜員機上使用應當認定為信用卡詐騙罪而不應認定為盜竊罪的理由一樣，不過是從另一個角度來分析。在自動柜員機沒有故障的情況下，自動柜員機具有分析、判斷和處分財產的能力。若行為人在此時冒用信用卡（不管是檢來的還是盜竊來的），理論上都屬于信用卡詐騙（只不過立法者將盜竊信用卡并使用擬制為盜竊罪）；但在自動柜員機出現故障的情況下，自動柜員機已經沒有分析、判斷的能力。就相當于一個正常民事行為能力的人由于患病智力受損而成為限制民事行為能力或無民事行為能力的人一樣。實踐中我們不能說欺騙一個五歲孩子，經小孩同意后將他家財物拿走定性為詐騙而不認定為盜竊。③為什么這種情況下不認定為侵占而認定為盜竊呢？這實際上涉及到自動柜員機故障后自動柜員機內的錢是有人控制的還是無人控制。如果是無人控制的，可以認定為侵占，但若是有人控制的，則認定為盜竊比較適當。筆者認為，自動柜員機故障后，自動柜員機內的錢是有人控制的。這就如發(fā)生自然災害，住戶逃離到安全地方，房屋倒塌，錢或其他財產露在外面一樣。這些財物應當視為有主物、有人控制的，如果行為人將這樣的財物拿走不應當認定為侵占，而認定為盜竊比較適宜。

5，在討論案例5時，有學員提出，行為人將多吐出的九千多元錢放回出錢口不適當，并且應當承擔一定的民事賠償責任。該學員還舉出這樣一個案例來支持他的觀點：一機場保潔員在機場候機大廳撿到一枚戒指，以為是假的又隨手扔掉。后失主與該保潔員關于該戒指賠償協(xié)商不成，遂訴至法院，后法院判決該保潔員承擔百分之二十的民事賠償責任

筆者認為，姑且不論上述案例判決是否適當，本案行為人將多吐出的九千多元錢放回出錢口的行為與保潔員和張先生的行為性質不一樣。上訴案例中保潔員的行為增加了失主找回戒指的風險，張先生的行為使用拾得遺失物，依照相關法律規(guī)定，負有返還遺失物的義務。本案中，行為人的行為可能有不適當的地方，他除了將多吐出的九千多元錢放回出錢口之外，還可以選擇打客服電話或報警（若是正常上班時間，還可以直接告知大堂經理或保安等工作人員），但是不能說他沒有采取上述其他措施而讓他承擔民事賠償責任，如果這樣做，對他似乎苛刻了些。

另一個人在去取錢時發(fā)現自動柜員機出錢口有一沓錢而將該一沓錢拿走的行為如何定性？按照一般人的觀念，首先想到的是這沓錢一定是之前取錢的人由于各種原因遺忘在自動柜員機的出錢口處的。這種情況下，行為人將錢拿走，涉嫌侵占。

6、案例6的這種情形，實踐中也時有發(fā)生，關于這種情形的定性的爭議，主要集中在信用卡詐騙和盜竊上。有人（福建省莆田市中級人民法院余文唐）認為，“……如果撿到信用時，已經完成了輸人密碼環(huán)節(jié)，可以直接按數取款，那么不屬于“冒用”行為，不構成信用卡詐騙罪，應定盜竊罪?！惫P者認為，這種情形下，應當認定為信用卡詐騙。因為在這種情況下，還是需要自動柜員機對行為人取款的請求分析、判斷和處分的。試想一下，如果別人遺忘的信用卡內余額僅有五十元，行為人取款兩千元的請求是不會滿足的。換句話說，自動柜員機將提示“余額不足，操作失敗”，而不會吐出五十元錢或兩千元錢的。也就是說，在已經輸入密碼僅需要輸入取款數額的情況下，自動柜員機還是需要分析、判斷進而做出處分財產的，行為人的行為還是信用卡詐騙中的“冒用”行為。這與在已經打開的保險柜內拿錢的性質是不一樣的，因為保險柜一旦打開后，行為人可以自由決定拿不拿錢，拿多少錢。而在已經輸入密碼的信用卡上，行為人取多少錢還要經過自動柜員機的分析、判斷進而做出處分的。

二、擅自拉走出租房內的家具如何定性

（一）問題提出

甲租用乙一套兩居室，雙方約定：“月租金1500元；甲先預付三個月的租金和1500元的押金；以后每月月初交本月租金……?！眱蓚€月后，甲打電話給乙，希望退租，但乙不允。三個月后，乙去收租金，甲不在。乙打開房門進入房間后發(fā)現家具（價值約8000元）已經被拉走。乙立即報警。他說偵查終結后，關于該案的定性大家意見不統(tǒng)一，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為該案不構成刑事案件，是一起典型的民事糾紛，應當告知乙去法院直接依照合同糾紛起訴來維護自己的合法權益；第二種觀點認為該案已經構成刑事案件，應當依照侵占罪追究甲的刑事責任；第三種觀點也認為該案屬于刑事案件，但認為應當依照盜竊罪追究甲的刑事責任。

（二）問題討論

筆者贊同第三種觀點。

第一種觀點沒有注意到甲將乙價值8000元的家具拉走時已具有非法占有的主觀目的，如果按照民事糾紛處理，有放縱犯罪之嫌。因為，甲想退租乙不答應，甲為了取得自己預付的押金和一個月的租金（后文專門討論該一個月的租金是否應當退還），采取一些過激的行為，如本案例中所說的擅自將出租屋內的家具拉走。截止目前，還不能判斷甲擅自將出租屋內的家具拉走是否具有非法占有的主觀故意，需要結合甲后續(xù)的客觀行為來判斷。如果甲把出租屋內的家具拉走后，按照一般人的看法，甲應當及時打電話給乙，說已經將出租屋內的家具拉走，目的是折抵自己的押金和租金。那么，此時就不宜認定甲擅自將出租屋內的家具拉走時具有非法占有的主觀目的。盡管甲的這種行為不值得提倡，但在這種情況下若對甲處以刑罰，似乎有點苛刻。類似這種情況的還有一個真實的案例：胡銀水欠王長江人民幣10000元，經法院調解，胡應于2003年7月10日前清償完畢。履行期限界滿后，胡未主動清償，王長江遂申請法院強制執(zhí)行，經法院多次執(zhí)行也是毫無效果。2003年12月17日中午，王路過胡住處時，順便進入胡的屋內欲向胡要錢，但王進屋后見房內空無一人。王便來到胡的臥室，用室內的一把鏍絲刀撬開一抽屜，發(fā)現里面放有人民幣7000元，便悉數拿走。王回家后，當即將這一情況打電話告訴了法院的執(zhí)行人員和胡銀水，稱用該款抵債。后檢察院以盜竊罪向法院提起公訴。但法院最后依照無罪判處。

可是，本案中甲將乙出租屋內的家具擅自拉走后并不是及時告知乙，而是消失的無影無蹤。另外，甲擅自拉走出租屋的家具的價值遠遠大于甲乙的糾紛價值（1500元的押金）。因此，應當認定甲擅自拉走出租屋內家具的行為具有非法占有的主觀故意，且數額較大，應當用刑法加以評價。

第二種觀點和第三種觀點都認可甲的行為構成犯罪，只不過涉嫌的罪名不一致。筆者將這兩種觀點放在一起討論，本案應當認定為盜竊罪。

侵占罪和盜竊罪都是侵財類犯罪，兩罪在犯罪客體、犯罪主體和犯罪主觀方面區(qū)別不大，兩罪的區(qū)別主要集中在犯罪客觀方面。一般情況下，司法實踐中侵占罪和盜竊罪還是很容易區(qū)分和認定的。但涉及到被侵害財物性質（是否為有人控制）認定問題有爭議時，要準確認定是侵占罪還是盜竊罪有一定的難度。

本案中，被甲擅自拉走的家具能否成為侵占罪的犯罪對象？依照刑法第269條的規(guī)定，侵占罪的犯罪對象主要包括保管物、遺忘物、埋藏物。其中保管物有以下幾種情況：（1）基于委托關系的代為保管；（2）基于租賃關系產生的保管；（3）基于借用關系產生的保管；（4）基于擔保關系而產生的保管；（5）基于無因管理而產生的代為保管；（6）基于不當得利產生的保管等。

可能有人會說，甲擅自拉走的家具不正好是基于租賃關系產生的保管，甲未經乙的同意，將甲保管的乙所有的家具拉走應當屬于侵占行為。這種觀點乍一聽，似乎有一定的道理，但經不起推敲。因為家具的所有權是乙的，甲只有使用權。更為重要的是，家具所處的位置——家具在乙所有的房屋內。這種情況下，應當視為家具還在乙的控制之下，甲擅自將還處于乙控制之下的家具拉走，就有盜竊的嫌疑。試想，某人去一高檔酒店就餐，趁服務員不注意，偷偷將讓他使用的銀餐具拿走，難道不應當認定為盜竊行為嗎？

因此，要正確認定本案，不能單純的看甲將拉走前合法占有、使用該家具，更應該認識到該家具在乙所有的房屋內，乙對讓甲使用的、自己所有的家具也有效控制。與這種情況類似的還有這樣兩個案例：案例1、甲和乙同在一家發(fā)廊打工，晚上同住一間寢室。一天晚上，甲在寢室里借用乙的帶MP3的手機（價值1萬余元）在床上聽音樂。后甲趁乙熟睡后，將乙的手機帶走，還盜走了40元錢和一條牛仔褲。案例2、丙到商店買戒指，售貨員將戒指拿給丙試帶，趁售貨員招呼其他顧客時，丙秘密將戒指揣人懷中逃走。上面的兩個案例，行為人都是事先合法占有物品，但實踐中最終都不認定侵占，而認定為盜竊行為。究其原因就在于這些物品并不僅是只有行為人在占有該物品，而是物品所有人的輔助占有人以某種方式也實際控制（控制程度因具體情況有所不同）了該物品，行為人實際上是該物品的輔助占有人。

該案中如果認定為盜竊，盜竊數額如何認定？認定為鑒定價值8000元？還是6500元？抑或是5000元？盡管甲將價值8000元的家具擅自拉走，但按照一般人對其事先交付的 1500元押金的理解：若租賃關系終止后要視家具是否損壞來判斷應否扣除該押金。因此，當家擅自將出租屋內的家具拉走后，1500元押金的份額應當予以扣除。甲沒有租住的一個月租金1500元，筆者認為不應當扣除。因為根據甲乙兩人事先簽訂的租賃合同判斷，兩人實際上已經達成共識——甲至少要租住三個月?，F甲未經乙的許可，自己不再租住，應視為甲自己放棄這一個月的租住權，故該一個月的租金不應當在盜竊數額中予以扣除。綜上，筆者認為，應當認定甲的盜竊數額為6500元。

參考文獻：

[1]張明楷.盜竊與搶奪的界限[J].法學家，2006（2）.

[2]趙秉志等.“偷”還是“撿”？有罪還是無罪？——專家學者深度解讀梁麗涉嫌盜竊案[J].法制，2009（5）.

[3]張明楷.許霆案的刑法學分析[J].中外法學，2009（1）.

[4]秦新承.認定詐騙罪無需處分意識——以利用新型支付方式實施的詐騙案為例[J].法學，2012（3）.

[5]高俍，張水麗.編程序截取網銀余額如何定性[J].檢察日報，2013-2-5.

[6]韓玉勝，胡同春.論普通侵占罪與盜竊罪的界限[J].人民檢察，2013（3）.

[7]陳洪兵.盜竊罪與詐騙罪的關系[J].湖南大學學報（社會科學版），2013（6）.

[8]劉志偉等.網站虛假代售機票案件如何處理[J].人民檢察，2013（12）.

[9]王鋼.盜竊與詐騙的區(qū)分[J].政治與法律，2015（4）.

[10]劉明祥.財產罪比較研究[M].中國政法大學出版社，2001.

[11]張明楷.侵犯財產罪的疑難問題[A].游偉主編.華東刑事司法評論（第6卷）[C].法律出版社，2004.

[12]王作富主編.刑法分則實務研究（第三版）[M].中國方正出版社，2007.

[13]周光權.刑法各論[M].中國人民大學出版社，2008.

[14]劉憲權主編.刑法學（下）（第二版）[M].上海人民出版社，2008.

[15]張明楷.刑法分則的解釋原理仁M口.中國人民大學出版社，2011.

[16]林山田.刑法通論（下冊）[M].北京大學出版社，2012.