□文│劉 珊 黃 琴

用戶生成內(nèi)容（User-generated Content），是相對于專業(yè)制作而言的一個概念，主要指由非專業(yè)從事作品創(chuàng)作的用戶生成、以網(wǎng)絡(luò)為主要傳播媒介的作品。[1]在全民“眾創(chuàng)”的Web 2.0時代，用戶生成內(nèi)容成為網(wǎng)絡(luò)作品的重要組成部分。用戶生成內(nèi)容中，很大一部分是對既有數(shù)字化作品進行添加、重新整合或改編而成。這類行為往往沒有經(jīng)過版權(quán)人許可，但又不在當前法律規(guī)定的合理使用范圍內(nèi)。此類用戶生成內(nèi)容的侵權(quán)治理成為業(yè)界所面臨的一大難題。

一、問題的提出

鑒于用戶生成內(nèi)容版權(quán)侵權(quán)主體數(shù)量龐大且匿名難以追蹤，各國法律均通過賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（Internet Service Provider）即各類網(wǎng)絡(luò)音頻、視頻分享和自媒體平臺一定的注意義務(wù)，以敦促其參與用戶生成內(nèi)容的版權(quán)侵權(quán)治理活動。其法律依據(jù)主要是美國1998年頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act），該法案確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)責任，[2]形成各國廣泛采用的避風港（又稱“安全港”）規(guī)則。但是，經(jīng)過近20年的司法實踐，這一規(guī)則在處理用戶生成內(nèi)容版權(quán)侵權(quán)案件中顯現(xiàn)出諸多問題，引發(fā)了學(xué)界的熱烈討論。列祖門科（Izyumenko）指出避風港規(guī)則對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)和責任范圍規(guī)定不明確，導(dǎo)致其經(jīng)常無視用戶生成內(nèi)容的版權(quán)侵權(quán)行為并逃避責任。[3]崔國斌認為，避風港規(guī)則不合理地降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)，而內(nèi)容過濾技術(shù)的進步使得版權(quán)侵權(quán)的預(yù)防方式發(fā)生革命性變化，避風港規(guī)則已經(jīng)成為充分利用這一技術(shù)的法律障礙；[4]建議修訂該規(guī)則，提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)，促使其與版權(quán)人合作建立版權(quán)內(nèi)容過濾機制，自動識別和阻止用戶的版權(quán)侵權(quán)行為。[5]

此外，有學(xué)者認為版權(quán)保護的強化和擴張趨勢對數(shù)字信息獲取途徑構(gòu)成了現(xiàn)實威脅，[6]現(xiàn)行版權(quán)法中用戶合理使用權(quán)利范圍模糊，避風港規(guī)則中缺乏對用戶利益的考慮。[7]一方面，版權(quán)法對作品獨創(chuàng)性要求過低，合理使用規(guī)則苛刻，使得網(wǎng)絡(luò)用戶對既有數(shù)字化作品進行添加、刪除或改編等創(chuàng)作行為很容易導(dǎo)致侵權(quán)；[8]另一方面，版權(quán)的過度保護增加了用戶使用作品的難度和成本，使得用戶生成內(nèi)容的創(chuàng)作變得更為困難。[9]對合理使用空間的限縮，導(dǎo)致版權(quán)人與用戶之間利益失衡，不利于網(wǎng)絡(luò)作品的創(chuàng)作和傳播。[10]對此，熊琦認為，應(yīng)將轉(zhuǎn)換性使用作為判定用戶生成內(nèi)容作品合法性的標準，將基于或利用原作品增加新表達、新意義或新功能的用戶生成內(nèi)容行為視為合理使用，以實現(xiàn)版權(quán)法促進作品傳播的價值。[11]

由此可見，當前版權(quán)法設(shè)立的避風港規(guī)則和合理使用制度在治理用戶生成內(nèi)容版權(quán)侵權(quán)問題上失靈，“用戶生成內(nèi)容”被稱為版權(quán)法無法調(diào)整的“灰色地帶”（gray areas）?，F(xiàn)有研究提出了一些建議，但均限于對上述兩種規(guī)則的改良，且尚未得到實踐檢驗。與此同時，實踐中出現(xiàn)了一些行之有效的“自治”方式，能否將成功的自治模式法治化，補充完善現(xiàn)有的版權(quán)法律法規(guī)，值得研究。下面本文從分析當前版權(quán)法規(guī)制用戶生成內(nèi)容侵權(quán)問題失靈的原因出發(fā)，通過對國內(nèi)外實踐中成功的“自治”方式進行提煉、借鑒，探討將自治模式法治化的路徑和具體建議。

二、版權(quán)法律規(guī)制失靈的原因

對導(dǎo)致版權(quán)法律規(guī)制用戶生成內(nèi)容侵權(quán)的原因進行分析，發(fā)現(xiàn)主要集中在以下兩個方面。

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不負有審查義務(wù)，導(dǎo)致侵權(quán)作品在網(wǎng)絡(luò)傳播中缺乏監(jiān)管

我國2006 年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條正式引入避風港規(guī)則。2012年年底《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》出臺，該司法解釋第8 條第2 款規(guī)定: “網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認定其具有過錯?！边@一規(guī)定免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)審查義務(wù)。2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第73條確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)和過錯責任原則，仍舊沒有要求其審查平臺上傳播的作品是否侵權(quán)。上述規(guī)定導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主動參與用戶生成內(nèi)容版權(quán)侵權(quán)治理的積極性大幅度降低，且常常利用避風港規(guī)則逃避責任，造成網(wǎng)絡(luò)用戶生成內(nèi)容版權(quán)侵權(quán)行為監(jiān)管主體缺失、治理難有成效。

2.依據(jù)當前版權(quán)法的許可授權(quán)規(guī)則，用戶生成內(nèi)容的創(chuàng)作無法在合理交易成本范圍內(nèi)實現(xiàn)

用戶生成內(nèi)容主要是由普通用戶通過對既有數(shù)字化作品進行添加、刪除或改編等重混（remix）行為所產(chǎn)生的作品。雖然，人們創(chuàng)作用戶生成內(nèi)容作品，更多是作為一種參與社會生活的方式，是自我表達和社會交往等非經(jīng)濟需要并非以盈利為目的。[12]但在現(xiàn)行版權(quán)法律制度框架下，普通網(wǎng)絡(luò)用戶在既有作品基礎(chǔ)上的創(chuàng)作，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，用戶不但需要就改編行為獲得原作品著作權(quán)人的許可，而且對改編后作品的各類使用也皆須獲得授權(quán)，否則很容易構(gòu)成侵權(quán)。這一規(guī)定使得普通網(wǎng)絡(luò)用戶在既有作品基礎(chǔ)上的創(chuàng)作行為無法在合理交易成本范圍內(nèi)實現(xiàn)。獲得版權(quán)授權(quán)不僅費用高昂，繁瑣的手續(xù)和信息不對稱使得用戶生成內(nèi)容創(chuàng)作和傳播過程中的許可授權(quán)成為難以承受之重，與版權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)作和傳播的立法宗旨背道而馳。

三、國內(nèi)外自治模式的應(yīng)對

由于版權(quán)法律治理失靈，各國開始嘗試用非正式的私人規(guī)則加以應(yīng)對。例如，通過在版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和用戶之間簽訂協(xié)議的方式來解決上述問題，以起到事先預(yù)防侵權(quán)發(fā)生的作用。通過實踐的檢驗，有些“自治”方式是行之有效的，下面從中提煉出幾種典型自治模式，以期為版權(quán)法律制度的完善提供有益借鑒。

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)人協(xié)議免責模式

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)人協(xié)議免責模式通過協(xié)議建立一個侵權(quán)作品過濾機制，對上傳到網(wǎng)絡(luò)的作品逐一甄別，以達到事先防范版權(quán)侵權(quán)的效果。2007年10月，美國多家領(lǐng)先的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和傳媒公司協(xié)商創(chuàng)建了用戶生成內(nèi)容服務(wù)商指導(dǎo)原則（Principles for User-Generated Content Services，以下簡稱指導(dǎo)原則），約定如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商善意地遵守指導(dǎo)原則、已經(jīng)識別并過濾侵權(quán)內(nèi)容，但仍無法避免侵權(quán)作品在其平臺傳播時，版權(quán)人不應(yīng)對該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提起侵權(quán)訴訟。[13]隨后，國際電子前沿基金會（Electronic Frontier Foundation）對該指導(dǎo)原則進行改進，[14]依據(jù)該原則處理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)流程如圖1所示。改進后的原則增加了披露權(quán)利人聯(lián)系方式、為網(wǎng)絡(luò)用戶提供救濟程序，以降低誤刪概率，保障網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益。

圖1 改進的用戶生成內(nèi)容服務(wù)商指導(dǎo)原則版權(quán)侵權(quán)處理程序

2.版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商許可授權(quán)模式

在網(wǎng)易云音樂、蝦米音樂、阿里文學(xué)等平臺，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)人簽訂許可協(xié)議，通過授權(quán)獲得版權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播等權(quán)利，代表版權(quán)人治理版權(quán)侵權(quán)行為、維護自己及版權(quán)人的權(quán)益。在簽訂版權(quán)許可協(xié)議之前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商會在用戶上傳作品時審核其是否侵權(quán)，以保障自己獲得授權(quán)作品的合法性。此外，為了保障自己的權(quán)益，網(wǎng)絡(luò)提供商還會對平臺上發(fā)布的作品進行不定期審查，一旦發(fā)現(xiàn)版權(quán)侵權(quán)行為或版權(quán)人投訴成立，立即刪除侵權(quán)內(nèi)容、取消上傳者資格、封閉賬號。此模式在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)人共享權(quán)益的基礎(chǔ)上運行，能有效提升網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的積極性且成效顯著。

3.版權(quán)人與用戶知識共享模式

與傳統(tǒng)的版權(quán)許可不同，知識共享（Creative Commons）組織將復(fù)雜的版權(quán)許可變得簡單易行，提倡知識共享和傳播自由的同時保護版權(quán)人權(quán)益。如表1所示，該組織制定了不同類型的知識共享協(xié)議，[15]版權(quán)人可自由選擇、許可公眾免費使用其作品。

根據(jù)上述知識共享協(xié)議，網(wǎng)絡(luò)用戶只需接受并遵循協(xié)議約定的使用方式要求，就可以免費使用該作品，無需聯(lián)系版權(quán)人確認。知識共享模式因其簡單的許可程序和靈活的授權(quán)方式，在網(wǎng)絡(luò)上被廣泛使用，世界知識產(chǎn)權(quán)組織、世界貿(mào)易組織等均使用該協(xié)議發(fā)布作品。

表1 知識共享協(xié)議的許可類型

4.三種模式的比較借鑒

上述三種模式通過協(xié)議的方式，從鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主動治理和降低版權(quán)許可交易成本兩個角度嘗試解決版權(quán)法律治理失靈的問題，取得了較好效果。下表對比了三種模式的優(yōu)缺點，并提煉出可供借鑒的經(jīng)驗。

表2 三種自治模式的對比分析

如上表所示，協(xié)議免責模式和許可授權(quán)模式均通過賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一定的審查義務(wù)來提高治理效率，但均會較大地增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商運營成本，因此當前只有經(jīng)濟實力雄厚的少數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商參與了這兩種治理模式。與此不同的是，知識共享模式將共享協(xié)議菜單化，讓版權(quán)許可變得像點菜那樣容易，極大降低了許可交易成本。但是該模式只適用于愿意免費許可的版權(quán)人，且有些共享協(xié)議要求用戶后續(xù)生成的內(nèi)容按照相同方式共享。此外，上述三種模式都屬于市場主體自愿達成協(xié)議的自治行為，不具有強制性。

四、自治模式的法治化設(shè)想與建議

基于上述版權(quán)法律治理失靈的原因分析，以及國內(nèi)外三種自治模式的成功經(jīng)驗，要治理好用戶生成內(nèi)容版權(quán)侵權(quán)問題需要疏堵結(jié)合。一方面降低網(wǎng)絡(luò)版權(quán)許可交易成本，解決用戶獲得授權(quán)難、費用高的問題；另一方面賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一定審查義務(wù)，敦促其主動監(jiān)管，防范侵權(quán)行為發(fā)生、及時移除侵權(quán)內(nèi)容。下面，從事先預(yù)防和事后治理兩個方面，提出自治模式法治化的具體設(shè)想和法律完善建議。

1.借鑒知識共享模式，建立版權(quán)當然許可制度

知識共享模式將復(fù)雜的版權(quán)許可變得簡單易行，但僅限于免費許可且無法撤回，無法推廣于商業(yè)化許可利用。建議在版權(quán)法中引入專利制度中的當然許可，讓希望收費許可的版權(quán)人也能使用該制度，一方面擴大受益面、便利作品的傳播，另一方面降低許可交易成本，對用戶生成內(nèi)容版權(quán)侵權(quán)起到事先預(yù)防的作用。當然許可，指專利權(quán)人向?qū)＠痔岢錾暾?，?jīng)由其將實施該專利的相關(guān)條件進行公告，任何人同意該條件即可與其訂立專利實施許可合同以實施該專利的一種許可方式。[16]很多國家的專利法都設(shè)立了專利當然許可制度，[17]我國2015年公布的《專利法修訂草案（送審稿）》中探索引入當然許可制度，新增的82～84條從專利當然許可的申請、實施、撤回和糾紛解決等方面進行了規(guī)定。在版權(quán)法中引入專利當然許可，可以解決版權(quán)作品供需信息不對稱的問題，通過便利許可程序，降低交易成本，推動版權(quán)作品的傳播和利用，將知識共享模式商業(yè)化、法治化。版權(quán)當然許可制度具體設(shè)想見下表。

表3 版權(quán)當然許可制度設(shè)想

如上表所示，版權(quán)當然許可制度應(yīng)當具備以下特征：①版權(quán)人自愿向國家版權(quán)局申請，獲得批準。②申請當然許可應(yīng)先行著作權(quán)登記，當然許可被批準后可以減免著作權(quán)登記費用。③版權(quán)人不得拒絕符合條件的第三人的許可請求。④版權(quán)人可以申請撤回當然許可，但不得影響在先被許可人的權(quán)益。對于當然許可條件的設(shè)立，可以借鑒知識共享模式，列出可供版權(quán)人自由選擇的清單，但應(yīng)當增加商業(yè)性使用的許可條款選項，版權(quán)人可以免費許可也可規(guī)定許可費率。

2.完善避風港規(guī)則，建立版權(quán)內(nèi)容過濾機制

在事后治理方面，建議借鑒協(xié)議免責模式中的用戶生成內(nèi)容服務(wù)商指導(dǎo)原則，修訂版權(quán)法中的避風港規(guī)則，賦予用戶生成內(nèi)容傳播平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一定審查義務(wù)，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與版權(quán)人合作建立版權(quán)內(nèi)容過濾機制，防范和治理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為。例如，要求具有一定商業(yè)規(guī)模的服務(wù)商應(yīng)版權(quán)人請求對上傳作品采取版權(quán)內(nèi)容過濾措施，并將其作為避風港規(guī)則中是否采取注意義務(wù)的評判標準之一。相應(yīng)的，版權(quán)人應(yīng)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供版權(quán)作品特征內(nèi)容對比庫，供對比過濾使用，過濾成本由版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商共同分擔。如果發(fā)生錯誤過濾，可以在避風港規(guī)則的“通知-移除”程序中增加“反通知-恢復(fù)”等救濟途徑，用戶可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出異議通知，說明自己的使用行為不侵權(quán)的合理理由。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過人工審查認定用戶并不侵權(quán)時，恢復(fù)內(nèi)容鏈接。

五、結(jié)語

在以用戶生成內(nèi)容作品為特征的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)時代，技術(shù)的進步打破了版權(quán)人、用戶以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間的利益平衡，傳統(tǒng)的版權(quán)法治失靈。避風港規(guī)則免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)審查義務(wù)，導(dǎo)致侵權(quán)作品在網(wǎng)絡(luò)傳播中缺乏監(jiān)管，而用戶生成內(nèi)容的創(chuàng)作無法在合理交易成本范圍內(nèi)實現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、版權(quán)人和用戶之間的協(xié)議免責、許可授權(quán)和知識共享三種自治模式，從鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主動治理和降低版權(quán)許可交易成本兩個角度嘗試解決版權(quán)法治失靈問題，取得了較好效果。建議借鑒知識共享模式，建立版權(quán)當然許可制度，完善避風港規(guī)則，建立版權(quán)內(nèi)容過濾機制。疏堵結(jié)合，從事前預(yù)防和事后治理兩個方面提升版權(quán)制度對網(wǎng)絡(luò)用戶生成內(nèi)容版權(quán)侵權(quán)的治理成效。

注釋：

[1]李妙玲.用戶生成內(nèi)容研究綜述[J].圖書館學(xué)研究，2013(16)

[2]Digital Millennium Copyright Act (17 U.S.C.§ 512)

[3]Izyumenko E.The Freedom of Expression Contours of Copyright in the Digital Era: A European Perspective[J].Journal of World Intellectual Property，2016，19(3-4)

[4]崔國斌.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑[J].法學(xué)研究，2013(4)

[5]崔國斌.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)[J].中國法學(xué)，2017(2)

[6]張偉君.版權(quán)擴張對信息獲取的影響及其反壟斷法規(guī)制[J].科技與法律，2006（1）

[7]Leistner M.Copyright Law on the Internet in Need of Reform: Hyperlinks，Online Platforms and Aggregators[J].Journal of Intellectual Property Law & Practice，2017，12(2)

[8]Steven D.Jamar: Crafting Copyright Law to Encourage and Protect User-generated Content in the Internet Social Networking Context[J].Widener Law Journal，2010

[9]Szpringer W.Regulating the Market for New Technologies with Particular Emphasis on the Protection of Copyright[J].Problemy Zarzadzania-management Issues，2015，13(21)

[10]何天翔.音視頻分享網(wǎng)站的版權(quán)在先許可研究：以美國YouTube 的新版權(quán)商業(yè)模式為例[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012（10）

[11]熊琦.“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認定[J].法學(xué)評論，2017(3)

[12]吳漢東.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革命與版權(quán)制度變革[J].中國出版，2015(23)

[13]Principles for User-Generated Content Services [EB/OL].http://www.ugcprinciples.com/，訪問時間2018年4月5日。

[14]Fair Use Principles for User Generated Video [EB/OL].https://www.eff.org/pages/fair-use-principles-user-generatedvideo-content，訪問時間2018年3月2日。

[15]Creative Commons [EB/OL].https://creativecommons.org/,訪問時間2018年4月5日。

[16]李慶保.市場化模式專利當然許可制度的構(gòu)建[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016(6)

[17]1919年英國率先將當然許可納入《專利及外觀設(shè)計法》，其后德國、法國、俄羅斯等國家均建立了專利當然許可制度。